[摘 要]受害人因侵权死亡，其民事主体资格消灭，精神损害赔偿请求权应当认定为近亲属固有且其共享一个统一的请求权；对精神损害赔偿在侵权死亡案件的适用范围，除立法明定的有限例外应坚持其普遍适用性；死者生前遭受的精神损害，在侵权法并无单独救济的必要性。在侵权死亡精神损害赔偿数额确定上，应坚持全民大体相当的赔偿数额（如10万元），同时适当参酌地区经济发展水平、侵权人的过错程度，侵权场合等因素。
[关键词]侵权死亡 精神损害赔偿 请求权人 赔偿标准
引言：问题的提出
在加害行为或者准侵权行为致人死亡的案件（以下简称“侵权死亡案件”）中，受害人一方应否得到精神损害赔偿、哪些人在哪些类别的侵权死亡案件中可得到精神损害赔偿、赔偿的标准如何、获得赔偿的人如何分配获得的赔偿金，是一组在理论上和立法、司法实践中都远未解决的问题。本文将从现行规定检讨入手，通过对以上问题的比较法研究获得相应的知识和经验，并对完善我国的有关制度提出建议。
一、现行规定之检讨
（一）从《民法通则》到法释〔2001〕7号
1．《民法通则》及最高人民法院相关解释的规定
《民法通则》第98条规定：“公民享有生命权。”第119条规定了侵害生命健康权的民事责任：“侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费。”从这条规定中我们无法得出《民法通则》已经建立侵权死亡的精神损害赔偿制度的结论。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》没有对侵权死亡的精神损害赔偿做出解释。[①]
2．法释〔2001〕7号
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）是最高人民法院迄今为止关于精神损害赔偿最全面的司法解释。其中第1条规定，自然人的生命权遭受侵害（发生侵权死亡），向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。第9条规定，致人死亡的，“精神损害抚慰金”为“死亡赔偿金”。
这一司法解释的制度建设意义在于，它突破《民法通则》第119条的规定，一般性地确认在侵权死亡案件中受害人一方可以请求精神损害赔偿（或者称为精神损害抚慰金、死亡赔偿金）。但是留下的问题也很多：（1）请求权的主体包括哪些人？显然，死者已经无法提出请求。那么，是不是死者的近亲属，或者一部分近亲属或全部近亲属？（2）这里的“死亡赔偿金”与被抚养人生活费关系如何？（3）这里的“死亡赔偿金”是否包括财产性质的赔偿？（4）赔偿的标准是什么？或者说第10条规定的6项考虑因素对于死亡赔偿金数额的确定如何应用。此外，交替使用“精神损害赔偿”、“精神损害抚慰金”等概念，也会导致一些理解上的困难。
（二）从《医疗事故处理条例》到法释〔2003〕20号
1．《医疗事故处理条例》规定的“精神损害抚慰金”
2002年国务院制定公布《医疗事故处理条例》以取代1987年的《医疗事故处理办法》。条例多处修改了原来办法中违背民事基本法损害赔偿原则的规定，具有一定的进步意义。对于医疗侵权死亡的精神损害赔偿，条例第50条第（十一）项规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。”在名称上，它使用了“精神损害抚慰金”而非“精神损害赔偿金”，而且这是一个比较低的“精神损害抚慰金”。由于《医疗事故处理条例》为行政法规，它对精神损害抚慰金作出了明确的规定，在医疗事故案件中法释〔2001〕7号被排除使用。[②]
2．法释〔2002〕17号
最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》即法释〔2002〕17号，本来是一个关于刑事附带民事案件范围的批复，但是却对侵权死亡案件是否适用精神损害赔偿作出了异乎寻常的规定：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”
依据这一司法解释，在刑事案件中，受害人死亡其近亲属不得提出附带的精神损害赔偿，也不得另行提起精神损害赔偿。依据此前的法释〔2001〕7号，死亡赔偿金属于精神损害赔偿（抚慰）金，因此在刑事被害人死亡的案件中死亡赔偿金当然是不得主张的。对此，学界不少人提出了尖锐的批评，认为解释的实质是对犯罪行为“打了不罚，罚了不打”的变种，与《民法通则》第110条的规定背道而驰；解释限制了公民、法人合法民事权利的行使；解释超越了人民法院的权力，人民法院无权限制公民的权利。[③]
3．法释〔2003〕20号
最高人民法院在制定《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）时面对的问题是：（1）过去的司法解释和行政法规（如《医疗事故处理条例》）规定的“死亡赔偿金”或者针对死亡这一侵权后果的“精神损害抚慰金”显然不是单纯的对精神损害的赔偿，而是包括了对受害人近亲属某些财产利益损失之救济的考虑，是否应当在新的司法解释中将财产性质的赔偿与精神损害性质的赔偿区别开来；（2）法释〔2001〕7号和法释〔2002〕17号冲突的局面是否需要扭转，换句话说，在刑事附带民事的案件或者随后提出的民事侵权案件中，死者的近亲属是否可以提出死亡赔偿金的请求。最后的结论是：新的司法解释中的死亡赔偿金不再是精神损害赔偿而是财产损失的赔偿；对于作为侵权后果的死亡之民事责任救济，不仅包括相关费用的赔偿、抚养费的赔偿，也包括财产性质的死亡补偿费和独立于死亡补偿费的精神损害赔偿。[④]第18条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”
在我们看来，这是一个重要的进步，对于更公平地救济受害人和平衡加害人与受害人双方的利益具有重要意义，同时将精神抚慰金纯化为对精神损害的赔偿，有利于推动理论研究的进步。不过这一司法解释留下了一些值得商榷的问题：（1）为什么死亡赔偿金在两年前还属于精神损害赔偿的范围，现在却“变成”了财产性质的损害赔偿呢？（2）“死亡赔偿金”在不同的司法解释中有完全不同的含义，造成当事人乃至法官、律师对其理解和把握的很大困难。（3）在刑事附带民事或者刑事部分审结后随之提出民事赔偿的案件中，不得主张狭义或者单纯的精神损害赔偿，难道就合理吗？
二、比较法上的观察
（一）大陆法
1．法国法
法国法中，在受害人的身体遭受身体或者精神创伤，或者发生死亡的情况下，其近亲属遭受的情感或者精神上的痛苦被称为所谓的“情感损害”。法国法院对“情感损害”的赔偿表现出十分宽松的态度，判断标准仅要求与受害人“共同生活的中断而导致生存条件方面存在困扰”。在请求权人的范围上，1930年代法院还要求权利人必须是“具有血缘或者婚姻联系”的近亲属，但到了60年代法院将赔偿对象扩大到更为遥远的亲属或者未婚夫（妻），甚至包括亲属以外但是具有明显情感联系的人。值得关注的是对于同居者的“情感损害”赔偿问题。法院在很长时期内对于这种自由结合持敌视态度，认为所援引的利益“不合法”。如今，在法国，同居一方如因侵权行为而死亡或者受到伤害，另一方主张“情感损害”赔偿是完全可以被支持。[⑤]针对可以主张“情感损害”的事由方面，法院最初只许可在发生受害人死亡的情形下，近亲属才有权主张。如果受害人只是受到伤害，则无权主张。到后来，如果受害人的损害具有“特别严重”的特点，则近亲属可以主张情感损害的赔偿。而再后来，“特别严重”这一标准也最终被法院所抛弃。[⑥]
2．德国法
侵权死亡案件中，近亲属可以获得精神损害赔偿（非财产损害赔偿）在德国法上同样不存在疑问，但在赔偿范围问题上，德国的立法与实务与法国恰恰相反，严格限制其适用范围。不过根据民法典原第847条的规定，侵权致死案件可以获得精神损害赔偿（非财产损害赔偿）。2002年德国损害赔偿法改革后，精神损害赔偿的适用范围进一步扩大，第847条被移至债法总则部分成为第253条的第2款，精神损害赔偿不仅适用于侵权，也适用于违约造成的精神损害。在侵权致死的情况下对死者近亲属的精神损害赔偿请求权，德国学者之间存在过激烈的争议：一种是请求权继承说，另一是直接享有请求权说。在德国学界，大多认为近亲属的请求权乃“直接依据法律”享有，而且请求权的主体并不限于近亲属，还包括事实婚姻中的同居人，在没有近亲属的情况下，可以向福利机构支付该抚慰金。
3．日本法
因生命侵害产生的抚慰金请求权之继承性问题也是日本法上的重大争议问题。在人身损害赔偿诉讼案件的处理中，早期判例（20世纪上半叶）担心生命侵害的场合与伤害的场合产生赔偿额的不平衡，对生命侵害中的财产性损害赔偿请求权承认其继承性，但大审院在抚慰金赔偿上强调请求权的一身专属性，采用了只有在受害人有抚慰金请求的意思表示时才能继承的见解，被称为“意思表明说”。当然，实务尽量宽泛地认定意思表明的存在，不仅明确表示对加害人请求抚慰金的场合，而且对受害人叫着“遗憾、遗憾”而死去的场合同样应当认定。日本学说虽然与判例同样，与财产性损害并列地承认抚慰金的继承性，但并不要求受害人有对抚慰金请求的意思表明，而是采“当然继承说”，理由是赔偿请求权在损害发生的同时当然发生，并不待当事人主张后才产生。“当然继承说”一度成为日本学界通说，但“继承说”存在逻辑上难以克服的难题，即死者的权利主体性问题。与当时的通说不同，加藤一郎和好美清光等提出“继承否定说”，认为抚慰金请求权是其近亲属固有权利。1967年日本最高裁判所大法庭改弦易辙，准备放弃“意思表明说”而采“当然继承说”作出判决，这一转变并未使“当然继承说”成为实务学说，以此判决的检讨为契机，学说上出现了像雪崩一样倒向“继承否定说”的现象。[⑦]现在，在死亡抚慰金问题上，继承否定说成为有力通说，实务中适用日本民法典第711条直接认定为近亲属的请求权而作出判决。
4．欧洲理事会决议
值得注意的是，欧洲理事会（Council of Europe）1975年3月14日通过了题为《身体损害或者死亡情形下的损害赔偿》的第75-7号决议。该决议第13条规定：“受害人的父亲、母亲和配偶由于受害人遭受的身体或者精神痛苦而经历了心理上的苦痛，仅有在此种苦痛具有例外性特征的时候，方可请求赔偿。其他人不得主张此种赔偿”。第19条并补充规定：“如果成员国的法律体系尚未许可在受害人死亡后第三人可以主张赔偿，则该国法律今后不得将此种损害赔偿请求权授予给除受害人父亲、母亲、配偶、未婚妻或者未婚夫、子女外的其他人。即使对于这些人的赔偿，也必须以死亡发生时与受害人有密切的情感联系为条件。对于那些立法已经承认此种损害赔偿请求权的国家，未来不得将此种赔偿的对象扩张至其权利继受者，赔偿范围也不得扩大”。很显然，欧洲理事会的决议在近亲属的所谓“情感损害”方面，是采取限制态度的，这表现为赔偿对象和赔偿范围均被严格限定。
（二）英美法
英美法在非法致人死亡的诉讼中，死者的近亲属得请求两种精神损害：一是代替死者对其在死亡前受到的精神痛苦（尤其是死亡前受到非人折磨的情形）请求赔偿，二是因死亡事实本身给近亲属造成的精神损害的赔偿。
从至少十五世纪开始，普通法就奉行一句格言：“对人身权之诉与当事人共存亡。”当事人一方死亡，诉讼即告终止。直到1846年英国Compell勋爵法案的通过，情况才发生了变化。这一法案承认了不法致死之诉。法案规定，由于不法行为、过失或疏忽致他人死亡的，应当承担损害赔偿责任。这一请求权由死者的近亲属享有。美国对侵权死亡案件精神损害的接受也经历了一个过程，到今天所有的州对于不法致死损害赔偿的诉因作出总体的限制，虽然很多州对某些特定类型的案件有些特别的限制。[⑧]不法致人死亡法为在侵权行为中被害的死者留下的某些法定的被抚养人的利益创设了一种起诉被告的诉因。[⑨]最初，法律只支持金钱损失的赔偿要求，近来，大多数州允许原告得到精神损害的赔偿。
而根据生前损害法，死者近亲属或关系密切的特定人可以就死者生前遭受的痛苦请求损害赔偿。这一点与不法致死法不同，不法致死法针对的往往是“瞬时”死亡，不包含该损害事项。要对死者的精神损害进行赔偿，法院要求出示证据，证明死者遭受精神损害的时间长短，有时需要证明死者在生前能意识到自己所遭受的痛苦状态，这要视联邦及各州的法律的不同规定。[⑩]密歇根州现行法规定：法院或陪审团依据公平平等的原则，可以判决包括合理的医疗费用和丧葬费用，对于死者在有意识的状态下从在受伤到死亡期间经历的痛苦的合理赔偿，以及对于死者经济支持和社会及陪伴的丧失的赔偿。[11]另外，英美法上形成了比较完善的“精神打击（nervous shock）”损害赔偿制度，其中间接受害人的精神打击损害赔偿与侵权死亡赔偿中的精神损害问题有关联。[12]
（三）某些值得借鉴的经验
在侵权致人死亡的诉讼中，相关权利人得否请求精神损害赔偿金（精神抚慰金、非财产损害赔偿金）在比较法上已经不成其为问题。无论大陆法系还是英美法系，无论其适用范围宽泛还是限制，各国一般均认可侵权死亡案件中的权利人方在请求相关财产损害的同时，可以提起精神损害的赔偿要求。但是，比较法的考察可以在制度具体设计上为我们提供经验的借鉴。
1．死者的还是相关近亲属的精神损害赔偿请求权
侵权死亡产生死者的精神损害，还是其近亲属的精神损害在各国法上经历了一个发展演变的过程，最终各国均朝着“继承否定说”的立场前进，逐渐认可系相关近亲属的固有请求权。“继承否定说”坚持了精神损害赔偿“人身专属性”，解决了继承说下与近现代民法主体理论可能出现的矛盾。由于亲人的亡故，近亲属经受生离死别的痛苦历程，他们因此而遭受精神损害。基于这样的认识，就必然得出一个结论：死者的近亲属自己有权请求精神损害赔偿。
1.赔偿请求权人的范围
在侵权致死案件中各国法对精神损害赔偿的请求权主体范围的规定并不完全一致，实务立场往往也处于变动中。但各国在“近亲属”名与实的关系上更强调关系的实质性，要求请求权人与死者具有某种亲密情感或生活依赖关系的存在。如果坚持侵权死亡精神损害赔偿的“继承说”，请求权人范围自然就是继承人范围，但在各国逐渐放弃继承说立场的前提下，赔偿请求权人的范围更倾向于根据关系亲密程度或生活依赖程度进行独立考察，与法定继承人的范围有重合又不完全一致。受害人配偶、父母亲、子女均被明确列为请求权人，未婚妻、未婚夫或特定的同居者等也可能通过司法认定成为请求权人。这样一方面，请求权人的范围“缩小”，并不是所有的继承人均可请求精神损害赔偿，后次序的法定继承人一般不能享有精神损害赔偿请求权；另一方面，请求权人范围“扩大”，某些尚不具有法定亲属关系的人基于其与死者的亲密关系和依赖程度被认可为请求权人，如未婚夫（妻）、关系稳定的同居者甚至同性恋等。当然，尚不具有法定亲属关系的人往往对其与死者的关系承担举证责任。
三、我国侵权死亡案件中的受害人与请求权人
（一）死者在侵权死亡案件中的地位
在侵权死亡的案件中，某人生命权被剥夺，无疑是直接的和最大的受害人。但是，也就是他（她）生命被剥夺的同时，作为民事主体的资格也就丧失：他（她）不再是民事主体或者说不再是被民法承认的人。当然，死者生前遭受的精神损害则是另一个问题，后面或进一步讨论。
死者不再是民法上的人，当然就不可能再享有民法上权利和承担民法上的义务。也许在财产性损失的赔偿方面，某些国家的法律或者某些理论采用似是而非的“拟制”学说，将近亲属获得财产损失的赔偿之权利附会为取得“遗产”一类的权利。[13]但是，无论怎么说，受害人（死者）因为丧失生命的精神损害是无法救济的，也是无法由他人继承的。赔偿对于死者本身已经没有意义，也不存在可以继承或代位行使的此等精神损害赔偿请求权。[14]
在请求死亡案件中，就死亡而产生的精神损害赔偿请求权而言，死者无任何法律上的主体地位。其死亡，不过是引起下面将要讨论的近亲属精神损害赔偿请求权的一个法律事实。
（二）作为请求权人的近亲属
1．近亲属享有精神损害赔偿请求权的法律基础
法释〔2003〕20号第18条第1款似乎将请求死亡案件中的精神损害赔偿（抚慰）金请求权赋予死者的近亲属。大体而言，这样的规定是妥当的。受害死者的近亲属之所以应当享有精神损害赔偿请求权，是因为亲人的受害死亡给他们带来了精神痛苦，他们经历了人生中亲人生离死别这一最大的痛苦。这种精神损害赔偿（抚慰）金的请求权是他们自身受害而应当享有的权利，而不是依赖他人权利受害而继承的一种损害赔偿请求权。近亲属遭受的损害是自己的精神损害，即失去亲人的痛苦。法律设定这一精神损害赔偿制度，救济的也是近亲属的人格或精神利益。
2．近亲属共享的请求权
在我国，近亲属是一个由司法解释确认的概念，也是一个外延甚宽泛的概念：配偶、父母、子女为近亲属，孙子女、外孙子女以及祖父母、外祖父母也属于近亲属的范畴。[15]
在侵权死亡的案件中，如此多的近亲属人员，是分别享有自己的精神损害赔偿请求权还是共享一个统一的精神损害赔偿请求权呢？每个人的人格都是独立的，每个人的精神利益也是相对独立的，从这个角度来看似乎每一个近亲属都应享有此等分别的精神损害赔偿请求权。但是，如果从案件的整体性来考虑，从加害人的赔偿义务来考虑，似乎将此等精神损害赔偿请求权界定为一个由近亲属共享的请求权为宜：由近亲属共享一个统一的精神损害赔偿请求权，对于案件的处理较为方便，对于加害人而言其赔偿义务也相对确定，不会因为近亲属人数的不同而导致精神损害赔偿数额的巨大差别。基于这样的认识，我们认为：（1）在请求死亡的案件中，近亲属应当作为一个整体主张统一的精神损害赔偿；（2）原则上，不因为近亲属人数多寡而影响一个案件中的精神损害赔偿数额。
3．精神损害赔偿金在近亲属中的分配
在侵权死亡案件中，近亲属获得的精神损害赔偿金如何分配，法律和司法解释并没有做出规定。我们认为以下规则可供参考：（1）近亲属协议分配。这体现了民法的自愿原则，如果近亲属能够对此进行协商达成分配协议，则应听任意思自治，无需运用公权力加以干预。（2）配偶和亲等较近者优先。在近亲属中如果存在配偶和不同亲等的人，配偶和与死者亲等较近者获得精神损害赔偿金，与死者亲等较远者不获得精神损害赔偿金。质言之，配偶、子女、父母获得精神损害赔偿金，祖父母、外祖父母和兄弟姐妹不获得精神损害赔偿金。[16]
（三）在近亲属之外
1．共同生活的“家庭成员”
我国现行制度一方面将此等精神损害赔偿请求权的主体规定为范围甚广的“近亲属”，导致请求权的行使与赔偿金的分配可能的困难。另一方面，它又排除了近亲属之外的任何人包括与死者生前长期固定共同生活的人之精神损害赔偿请求权。在今天的社会生活中，对于“近亲属”的概念和范围似乎不宜过分僵化地理解，与死者生前长期固定共同生活的人尽管不是法律规定的“配偶”或者父母、子女（或养父母、养子女）等，但是在事实上形成了与死者十分密切的共同生活关系和精神依赖关系，似可以认定为死者生前的共同生活成员、家庭成员，进而扩展解释为“近亲属”。对此，前述比较法部分介绍的西方国家法律和理论已经有一些尝试，其经验可资借鉴。
2．朋友
侵权死亡给死者生前的朋友也可能带来事实上的损害——精神损害。朋友的这种精神损害是否需要或可能通过精神损害赔偿制度予以救济呢？回答应当是否定的：（1）近亲属的范围是相对确定的而朋友的范围则是较难确定的，如果让加害人一方对这种人数难以确定的“受害人”承担精神损害赔偿的责任在技术上是困难的，在价值评判上也可能是不公平的；（2）尽管一些人对失去朋友的痛苦甚至大于失去亲人的痛苦，但是这个社会一般的人伦亲情还是认为多数人对于失去亲人更为痛苦，更需要救济。赔偿金尤其是精神损害赔偿金是一种十分有限的社会资源，应当用在最需要使用的地方即用于对近亲属精神损害的救济，而不是用于对朋友的精神损害之救济。
四、精神损害赔偿责任方式在侵权死亡案件中的适用范围
（一）适用精神损害赔偿民事责任的侵权死亡案件与特别规定
1．精神损害赔偿民事责任在侵权死亡案件中的普遍适用性
法释〔2001〕7号是最高人民法院依据《民法通则》的有关规定做出的一项关于精神损害赔偿的全面的司法解释。其中关于死亡的精神损害赔偿金（或者精神损害抚慰金，因死亡赔偿金已经“变”为物质损失）的规定，具有普遍的适应性。只要法律、行政法规对这一问题没有做出明确的不同规定，即适用该司法解释。质言之，大多数侵权死亡案件，受害人一方均可以依据法释〔2001〕7号的规定请求加害人一方赔偿精神损害。
2．法律、行政法规有明确特别规定的侵权死亡案件
《医疗事故处理条例》明确规定了不同于一般侵权案件的死亡赔偿制度，依据最高院通知，因医疗事故发生死亡的案件，应当按照《医疗事故处理条例》的规定处理。此外，《工伤保险条例》对因工伤死亡的死亡补偿做出了特别规定，应当适用这样的特别规定而不适用法释〔2001〕7号的规定。但是，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。[17]此时，死者的近亲属选择对第三人的侵权赔偿请求权而不是选择工伤保险救济，则仍然有权请求相应的精神损害赔偿。[18]
《中华人民共和国国家赔偿法》对国家赔偿案件中的死亡赔偿做出了特别规定：“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力人，还应当支付生活费。”
（二）关于犯罪行为致人死亡的案件
法律、行政法规并没有规定，在犯罪行为致人死亡的案件中死者的近亲属不得请求精神损害赔偿金，但是前述的最高人民法院法释〔2002〕17号却限制了此项精神损害赔偿请求权。尽管法释〔2003〕20号将死亡赔偿金界定为财产性质的赔偿，使得在此类案件中近亲属受到限制的赔偿请求权范围变小，但是对精神损害赔偿请求权的限制并没有解除。这样的规定之合理性仍然受到质疑。
（三）概括性赔偿的案件
因空难发生的赔偿责任，我国历来采用具有最高限额的概括性赔偿方式处理。1989年2月20日国务院发布、1993年11月29日国务院修订后重新发布的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》，规定“对每位旅客的最高赔偿金额为人民币七万元。” 2006年1月29日经国务院批准、2006年2月28日发并自2006年3月28日起施行《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》则规定：“对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40万元。”（第3条第1项）
这种“赔偿责任限额”的规定属于“概括性”的损害赔偿规定，[19]具有两层含义：（1）在这样的案件中，不对赔偿的项目（如财产性质的死亡赔偿、精神损害赔偿）进行区分；（2）所有赔偿金额的总数不得超过这一最高限额。在空难案件中，受害人死亡的，其近亲属也就难以提出单独的精神损害赔偿请求。
（四）适用无过错责任原则的案件：侵权死亡精神损害赔偿的肯定说和否定说
1．两种不同的观点
适用无过错责任原则的案件，受害人一方是否可以请求精神损害赔偿，历来是一个有争议的话题。否定的观点认为，既然精神损害赔偿带有某种惩罚性，那么适用这一民事责任方式就应当“罚当其人”，即对那些应当受到惩罚者予以惩罚。在适用无过错责任的案件中，既然不能认定加害人一方有过错，也就不存在对其予以惩罚的理由。对无过错责任原则下的案件，适用精神损害赔偿有失公平，也违背了精神损害赔偿的实质与功能。[20]此外，比如高度危险作业，尽管对他人造成损害的机率较高，但是为了社会经济之发展以及普遍的民生之必需，又必须让这样的产业和行业存在与发展。因此，各国多设有最高赔偿额的限制，其目的在于限制赔偿义务人之责任及与责任保险制度相联系。否则，如无最高赔偿额的限制，责任保险将无所适从。而精神损害之发生及其损害程度不易确定，既然如此，也就没有理由对“不可避免”的事故给予精神损害赔偿。[21]
相反的观点似乎完全不考虑上述两个方面的因素，认为即使在高度危险作业致人死亡的侵权案件中，也无例外地适用精神损害赔偿的民事责任方式。[22]这样的观点在一些立法例中得到确认。《俄罗斯民法典》第1099条规定：高度危险来源造成公民生命或健康损害，是受害人一方请求精神损害补偿的依据。依据该法第1079条的规定，“高度危险来源”既包括高度危险活动（高度危险作业），也包括危险物品。这与我国《民法通则》第123条之规定颇为相似。但是，缺陷产品致人损害（死亡）、动物致人损害（死亡）等案件，依据该法并不需要承担精神损害赔偿的侵权责任。
2．现行规定讨论
我国现行法律和司法解释没有对适用无过错责任原则的侵权死亡案件，受害人一方是否可以请求精神损害赔偿做出规定，也可以说法律和司法解释没有排除精神损害赔偿的民事责任方式在此类案件中的适用。相反，《产品质量法》第44条规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”这其中的“其他重大损失”显然不是财产性质的损害，似乎更应当被理解为精神损害。但是，在道路交通事故这样的适用无过错责任原则（机动车一方对非机动车或行人一方造成损害）的案件中，受害人一方主张精神损害赔偿的，在司法实践中虽然一般得到支持，但保险赔付实践中并不认可。[23]
3．若干建议
基于上述理论探讨和立法例的实证考察，我们提出两点建议：完全将精神损害的民事责任方式排除在适用无过错责任原则的侵权死亡案件之外，似乎是不妥当的。但是，在哪些无过错责任案件中侵权死亡需要适用精神损害赔偿的民事责任方式，仍然没有共识。我们主张，在这样的情况下，精神损害赔偿民事责任方式的适用宜采取比较谨慎的态度：有法律或司法解释依据的应当支持；无法律或司法解释依据的，原则上不应支持。从制度完善的角度来看，以下几点可资参考：
（1）即使是在适用无过错责任原则的侵权死亡案件中，如果受害人一方能够证明加害人一方的故意或者过失，则不能排除精神损害赔偿民事责任方式的适用。[24]对此，美国的产品责任案件为我们提供了较好的经验：在产品责任案件中，受害人一方原则上不能请求惩罚性赔偿，但是如果其能够证明生产者有故意或者过失，则可以请求惩罚性赔偿，甚至很高数额的惩罚性赔偿。这里的“惩罚性赔偿”大致相当于精神损害赔偿。
（2）对于饲养动物致人损害（死亡）、道路交通事故致人死亡的案件，可以一般地确认精神损害赔偿民事责任方式之适用。饲养动物致人损害是否需要借鉴德国民法第833条之规定，区别宠物与维持生计的役用动物，前者引起的准侵权行为其饲养人应当赔偿由此发生的损害，既包括财产损害也包括精神损害，后者其饲养人可以通过举证证明已尽注意义务而得以免责？比较法的经验告诉我们，我国进行此类区分没有什么积极价值。[25]
（3）对于国家赔偿案件、产品责任案件、高度危险作业致人死亡的案件，原则上不适用精神损害赔偿的民事责任方式，但是有第（1）项所列情形的除外。
对于第（3）项建议的理由是：现行国家赔偿法不支持精神损害赔偿；[26]产品责任案件的精神损害赔偿缺乏比较法的支持（证明有过错的除外）；高度危险作业为经济发展和普遍民生所必须因而不能在无过错的情况下对其予以惩罚。
五、死者生前遭受的精神损害
（一）概念与构成要件
1．概念
死者在受害后至死亡时遭受的痛苦折磨等精神损害，我们称为死者生前[27]遭受的精神损害。对于这一精神损害，需要从事实和法律两个层面加以讨论。为了将讨论的问题固定在一个特定的论域，首先需要对“死者生前遭受的精神损害”之构成要件进行界定。
2．构成要件
构成死者生前遭受的精神损害，需要同时符合以下条件：
（1）受害人。受害人是直接遭受侵害的人而不是其近亲属。
（2）致害原因。致害原因与死亡发生的原因相同。
（3）时间条件。仅发生在受害人遭受侵害之后至死亡发生的这段时间。
（4）类型与程度。多为痛苦和疼痛，如果要使其在法律上具有一定意义，通常要求这样的精神损害具有较严重的程度。
（二）死者生前遭受的精神损害之可救济性问题
1．死者生前遭受的精神损害：事实方面
死者生前遭受的痛苦折磨等精神损害如果存在的话，首先是“事实上的精神损害”。在事实层面，这样的精神损害之存在可以从两个方面得到佐证：
（1）他人的间接证明。如果他人能够证实此受害人在这一时间段的精神损害，也就能间接证明一个死者在死亡前遭受的精神损害之存在。
（2）常识推断。当我们（一个一般的社区成员）看到一个受害人在接受治疗时的表情等，可以从常识上推断他是否经历过极度的疼痛和痛苦。
（3）专家证言。这样的折磨和疼痛也可能被临床医学所认可。一个相关临床医学专家的证词往往能够证明是否存在这样的精神损害及其严重程度。
2．死者生前遭受的精神损害：法律救济方面
是否对上述已经被证实的事实上的精神损害予以救济，是法律层面的问题而非事实层面的问题。从立法例、判例和学说的比较角度来看，对这种事实上的精神损害是否予以救济大致有两种截然不同的主张，即救济肯定说与救济否定说。
（1）救济肯定说
以美国判例为代表的救济肯定说认为，死者生前遭受的此等精神损害可能得到救济，[28]唯在适用方面掌握的条件比较严格：（1）只有死者在死亡前能够意识到其受到的侵害才能得到赔偿。反之，如果受害人从受到侵害到死亡这段时间一直处于无意识状态，则不能得到赔偿。（2）只有死者在死亡前持续了“明显的时间段”的痛苦才能获得赔偿。反之，如果持续的时间过短则不能得到赔偿。[29]
（2）救济否定说
一些国家的法律对于侵权死亡的精神损害赔偿持比较谨慎的态度，侧重于对被抚养人的救济。即使是承认死亡赔偿的法律如《瑞士债法典》第47条，也没有单独列出对死者生前遭受的精神损害予以赔偿的项目。依据“非财产损害之赔偿，以法律有明确规定者为限”的规则，[30]可以认为在这样的法律制度下，死者生前遭受的精神损害是不能得到赔偿的。我国最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释（法释〔2003〕20号）也采取了这一立场，没有规定对死者生前遭受的精神损害予以赔偿。
（3）评述与建议
救济肯定说似乎更人性化一些，但是其所面临的问题也比较多：a.哪些人能够得到此项赔偿，他们得到赔偿的请求权依据是什么；b.对部分案件适用此精神损害赔偿的民事责任方式，另外一些案件则不适用，虽然能够从适用条件（如受害人当时的意识状况、痛苦或者疼痛的持续时间以及精神损害的严重程度）上加以控制，但是也可能会发生对加害人和准侵权行为人承担责任不公平的问题。
救济肯定说下的请求权的基础存有疑问。受害人在生前遭受痛苦，其精神损害赔偿请求权确可发生，因为受害人生前尚具有主体性，但这种请求权能否继承则不无疑问。“痛苦，纵有之，亦将依附于被害人之主体而存在，并随死亡而消逝”。[31]精神损害赔偿应支付给受害者本人方能体现对其精神损害赔偿制度的价值。受害人事后死亡将丧失抚慰的目标，因而其请求权应随主体资格的消灭一并消灭，近亲属自然不能“继承”行使这种请求权。比较法上德国民法典原第847条（现第253条第2款），该条的立法理由为：被害人受有非财产上之损害时，其所忍受之痛苦，随其死亡而俱逝，被害人常由其未觉受有损害或因个人事故不行使赔偿请求权时，如仍需继承人主张之，有违事理。[32]并且，承认死者产生间隙内精神损害赔偿请求权并允许近亲属继承，还会带来与近亲属固有的精神损害赔偿请求权的并立，请求权体系如此复杂有无意义值得怀疑。更重要的是，承认死者精神损害赔偿请求权，对于赔偿数额的提高并不像设想的那么明显。[33]当然，如果精神损害赔偿的请求已经赔偿义务人承诺、法院受理，精神损害赔偿数额已确定或确定过程中，即可以作为金钱债权成为继承的对象。我国法释[2003]20号第18条第2款即作如是规定，死者生前存在感知死亡的精神痛苦，在极为有限条件下才享有独立的请求权，成为继承的对象。
救济肯定说还可能产生对加害人或准侵权人不公平的问题。试想，如果一个人受侵权而受伤，其治疗生存的时间越久，侵权人或准侵权人对其承担的精神损害赔偿额越多。最终如果其不治身亡，责任人还要承担对其近亲属的精神损害赔偿，而这笔数额应当是相对确定的。也就是说，受害人越是未经治疗、生存时间越短侵权人或准侵权人的责任越轻，此与民众善良朴素情感相去甚远，极端情形下甚至会引发道德风险，诱发故意杀人犯罪的发生。综合考虑，我们应理性地采纳救济否定说，利用精神损害赔偿的调整功能实现对侵权致死（即时死亡或延时死亡）救济的公平。
六、侵权死亡精神损害赔偿的标准
对于精神损害赔偿的确定，最高人民法院法释〔2001〕7号第10条第1款作出了规定，但这种解释线条仍显粗疏，能为法院提供的指引比较有限。对于具体的侵权致死案件的精神损害赔偿来说，以上参酌因素有多少以及多大程度上可以适用，司法解释并未给出解答，确有进一步研讨之必要。
（一）全民大体相当的赔偿数额的构建
在讨论侵权死亡赔偿时，我们应当对时下甚嚣尘上的一个观念予以批判：其从“人生来就是平等的”出发，主张财产损失性质的死亡赔偿金应当是一样的。这样的认识陷入了一个误区：它认为各种侵权死亡赔偿是对“命价”的赔偿。殊不知生命无价，侵权责任法救济的不是死者的生命，而是生者精神和财产方面的损害。但仅就死亡导致的单纯精神损害赔偿而言，我们认为在标准上具有更多的统一性或者说赔偿数额的平等性：我们不能认为死者因年龄、性别、受教育程度、死亡前的收入状况、城镇或者农村居民身份等存在差别，导致其近亲属的精神损害程度不同。只能得出这样的假定：任何人由于加害行为或者准侵权行为而死亡，给其近亲属造成的精神损害是基本相同的，因此相关的精神损害赔偿数额也应当是大致相当的。在目前情况下，10万元左右的死亡精神损害赔偿额度是比较适合我国社会经济发展状况的。
确定一个全民大体相当的精神损害赔偿数额，除全民对死亡原本就有巨大的几乎等量的精神痛苦外，有如下重大意义：首先，在道德层面上，它是对“同命不同价”的正面回应，到目前为止该项赔偿是少数可以有力回应“同命同赔”的规则；其次，在侵权死亡赔偿制度范围内，确立一个数额较大的精神损害赔偿，可以减小财产损失存在的巨大差异，矫正重财产损害轻精神损害赔偿的错误倾向，还侵权死亡赔偿以本来面貌；再次，肃清侵权死亡赔偿领域的各种不同意见，构建一个简洁有效的赔偿制度；[34]最后，在精神损害赔偿内部，该数额将很可能成为其他各类精神损害赔偿的参照。
（二）参酌因素：适用与排除
1．适用：地区经济发展水平；侵权人主观过错与侵权场合等具体情节
平均的“损害程度”决定了全民大体相当的赔偿数额，但有时根据经济发展水平的差异，不同地区具体情况做出调整也是必要的。因为精神损害赔偿的补偿和抚慰功能的实现依赖于受害人对金钱的态度，而这种态度又与当地经济发展水平有关。[35]精神损害赔偿金之支付主要功能在于抚慰受害人精神损害，而这种金钱抚慰的主要理由是受害人或其近亲属可以基于赔偿金的利用获得一定物质或精神上的满足，从而实现精神损害与创伤的抚慰。某一地域经济的发展以及生活水平与对某种损害的可“抚慰性”息息相关。在经济欠发达、生活水平较低的地区，较低数额的精神损害赔偿金可能带给受害人或者近亲属较大的效用和满足，一方面可以实现抚慰受害人的功能，另一方面也可实现对侵权人的惩罚；而在经济较发达、生活水平较高的地区，数额自然就应当提高。在经济欠发达地区，过高的精神损害赔偿金社会效果未必就好，有时甚至还会带来“道德风险”问题；经济发达地区，过低的精神损害赔偿金起不到侵权法应有的一般预防功能。
侵权人的过错程度反映着其主观恶性的不同，应在死亡精神损害赔偿数额的确定上有所体现，但在坚持全民大体相当赔偿数额的前提下，该过错程度应当只在极为恶劣或显著轻微的情形下才被例外考虑。有时，侵权发生的场合也对侵权死亡精神损害赔偿数额的确定产生一定影响。如北京市第一中级人民法院2007年11月26日终审的北京公交售票员朱玉琴掐死清华大学晏教授14岁女儿侵权案件，判决北京巴士股份有限公司与售票员朱玉琴共同赔偿死者小晏的父母75万余元，其中包括精神损害赔偿30万元。该精神损害赔偿数额创下目前国内新高，裁判中着重考虑了侵权人的过错（凶手破坏社会信心）、侵权场合（目睹爱女被杀全过程的“精神打击”损害赔偿）、侵权后果（老来得女，不能再育），该判决数额是恰当的。[36]
2．排除：侵权人经济能力、刑事责任承担、获利情况等
就精神损害赔偿应否考虑加害人的经济能力，学界争议较大。我们认为，就侵权死亡的精神损害赔偿而言，加害人经济能力因素的考量似可排除。精神损害赔偿的具有补偿、抚慰和惩戒功能，其中首要的应当是补偿和抚慰，这种功能结合侵权法院所在地或受害人所在地的经济水平的考虑即可实现，从受害人主义的立场，基本无需再考虑加害人的经济状况。侵权死亡案件往往同时涉及刑事责任问题，赔偿义务人已被判处刑罚对于精神损害赔偿的数额有无影响？我们认为即使加害人已经受到相应的刑事处罚，并不能以此降低精神损害赔偿。因为，刑罚与民事赔偿的目的并不相同：刑罚是犯罪人对国家和社会的责任，体现的是特殊预防和一般预防价值，消除此种犯罪行为对社会的危害性，并不是专门针对受害人的，而精神损害赔偿金的首要目的在于赔偿和抚慰受害人。还有一些因素对于侵权死亡案件明显意义不大，如侵权人的获利情况，因为生命权作为人的最高法益是不可以商品化的，如果侵权人为追求经济利益而以他人生命为代价，其应当具有主观故意甚至是“恶意”，[37]可以参酌加害人的过错程度予以处理。
侵权死亡精神损害赔偿数额确定的过程就是以上确定性（全民大体相当的赔偿数额）与不确定性（例外的考量因素）相统一的过程，确定性应当是主要的。
结论与建议
侵权死亡案件中精神损害赔偿问题既具有精神损害赔偿的一般共性问题，也有特殊问题。通过以上对特殊问题的研究讨论，我们尝试提出以下结论和建议：
1．我国的侵权死亡精神损害赔偿制度主要是通过一系列的司法解释确立的。法释〔2001〕7号规定了“死亡赔偿金”为死亡精神损害抚慰金的基本形式，但法释〔2003〕20号改弦易辙又将其确定为财产性赔偿，在死亡赔偿金外，受害人近亲属还可以另行提出精神损害赔偿金的请求。司法解释如此处理，不可避免会造成理论和实践的一定混乱。在侵权责任法的起草制订中，在名称上无论是采纳“死亡赔偿金”、“死亡抚慰金”等均无不可，关键是要清晰界定其法律性质并前后一致。
2．侵权死亡精神损害赔偿权利人的范围是各国侵权法中的重要问题，该问题与精神损害赔偿请求权的可继承问题紧密相关。比较法上，各国经过实践检验最终一般选择了继承否定说，认为在侵权死亡案件中，就死亡而产生的精神损害赔偿请求权而言，死者无任何法律上的主体地位。其死亡，不过是引起近亲属精神损害赔偿请求权的一个法律事实。精神损害赔偿请求权是近亲属固有而非死者的精神损害赔偿请求权由其继承人继承。享有请求权的主要是近亲属，但不应限于近亲属，某些在事实上形成了与死者十分密切的共同生活关系和精神依赖关系的人，应属于请求权人的范围。
3．在侵权死亡精神损害赔偿额的确定上，为避免近亲属人数的差异而导致精神损害赔偿数额的巨大差别，应当由近亲属共享一个统一的精神损害赔偿请求权。在份额处理上，从精神损害赔偿的制度功能考虑，应在坚持协议优先的前提下强调配偶和亲等较近者优先。
4．关于侵权死亡精神损害赔偿的适用范围，应坚持精神损害赔偿民事责任在侵权死亡案件中的普遍适用性。目前行政法规对侵权死亡案件有明确特别规定的应适用特别规定，如《医疗事故处理条例》、《工伤保险条例》等，但从科学性而言以上规定存在问题：一是从立法权限而言，属于超权限立法；二是在具体内容上违反上位法的规定。我们建议行政法规不再规定有关具体侵权责任以及其他具体民事法律关系和民事责任的规范。[38]关于犯罪行为致人死亡的案件根据现行法和司法解释应排除精神损害赔偿适用同样欠缺合理性。对于无过错责任归责的侵权死亡案件中能否适用精神损害赔偿，在法律没有明确规定的背景下如果受害人一方能够证明加害人一方的故意或者过失，则不能排除精神损害赔偿民事责任方式的适用。
5．在侵权死亡精神损害赔偿数额之确定上，应坚持“全民大体相当的赔偿数额”，任何人由于加害行为或者准侵权行为而死亡，给其近亲属造成的精神损害是基本相同的，因此相关的精神损害赔偿数额也应当是大致相当的。但有一些可能的考虑因素还包括：地区经济发展水平、侵权人的过错程度，侵权场合等。但侵权人的经济能力、刑事责任承担和获利情况等应当与侵权死亡精神损害赔偿无关。
（作者分别系中国人民大学法学院教授和天津师范大学法学院教授。原发表于《法学杂志》2009年第1期。）
基金项目：司法部法治建设与法学理论研究资助项目(04SFB1012)
作者简介：张新宝(1962—)，男，汉族，湖北公安人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会常务理事、秘书长。
郭明龙(1977—)，男，汉族，山东临沂人，中国人民大学博士研究生。
[①]参见该司法解释第143－147条。
[②]参见最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第3条。
[③]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第825—826页。
[④]黄松有：《最高人民法院副院长黄松有就〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》，《人民法院报》2003年12月30日第3版。
[⑤]在法国，曾有判例就与人姘居的女子无业，其姘夫因他人原因而死亡，上诉法院作出判决驳回该女子就其姘夫死亡而提出的赔偿请求，这一判决最终为最高法院撤销（最高法院刑事庭，2001年5月29日）。但法国拒绝对两名情妇给予赔偿，因为这种双重的关系是一种“不确定的关系”（最高法院刑事庭，1985年1月8日）。但是法院判决同时给死者的合法妻子和情妇以赔偿（里约姆法院1978年11月9日判决）。甚至死者的同性恋生活伙伴也可以获得赔偿（法国贝尔福法院1995年7月25日判决）。可以参见罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第1085页；[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第212页。
[⑥]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第215页注[1155]。
[⑦]参见于敏：《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第400—408页。
[⑧][美]理查德·A·爱泼斯坦：《侵权法案例与资料》（第七版）（影印本），中信出版社2003年版，第902页。
[⑨][美]文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文译，中国人民大学出版社2004年版，第65页。
[⑩]叶强：《英国侵权法下的疏忽》，载于王军：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版。
[11]Mich. Comp. Laws Ann. §600.2922(6) (West 1992).
[12]参见张新宝、高燕竹：《英美法上‘精神打击’损害赔偿制度及其借鉴》，《法商研究》2007年第5期。
[13]关于这一学说的介绍，参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第201页。
[14]法释〔2003〕20号第18条第2款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”就请求死亡的精神损害赔偿而言，并不存在死者“已经向人民法院起诉”的情形。
[15]1988年《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第12条、1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》之五、2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条等。
[16]参见法释[2001]7号第7条。
[17]法释〔2003〕20号第12条第2款。
[18]有关这一问题的讨论，详参张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期。
[19]关于空难赔偿的讨论，参见张新宝、明俊：《空难概括死亡赔偿金性质及相关问题》，载《法学研究》2005年第1期。
[20]参见关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第57、275页。
[21]引自曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第379—380页。
[22]胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第128—131页；杨立新：《精神损害赔偿——以最高人民法院精神损害赔偿司法解释为中心》，人民法院出版社2004年版，第72—73页。
[23]参见中国保险监督管理委员会1999年2月13日发布的《机动车辆保险条款》第六条规定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（三）因保险事故引起的任何有关精神损害赔偿；……”。
[24]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第524页。
[25]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，焦美华审校，法律出版社2004年版，第276—277页。
[26]学界对此有不同意见。有学者主张国家赔偿也应包括精神损害赔偿责任方式的适用，参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第422页。
[27]中文中的“生前”是不能从字面上理解的，其含义与其字面恰恰相反：不是“出生之前”而是“死亡之前”或者说“死亡发生之前”。本用语折射出民族心理中对于死亡的忌讳，应当属于约定俗成。
[28]Mich. Comp. Laws Ann. x 600. 2922(6) (West 1992).
[29]Ghotra v. Bandila Shipping, Inc. (1997), 113 F. 3d 1050. And Beynon v. Montgomery Cablevision Ltd. Partnership (1998), 718 A. 2d 1161.
[30]参见《荷兰民法典》第6编第95条、《意大利民法典》第2059条。
[31]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第315－316页。
[32]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998版，第296页。
[33]在日本裁判实务中，无论是对受害人精神损害赔偿请求权的继承，还是近亲属固有请求权的享有，最终赔偿结果没有可证明的差距。参见于敏：《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第410页。
[34]目前学界在确定精神损害赔偿时，依然存在明显的认识分歧，部分学者虽然认为需要赔偿因死亡而对近亲属产生的精神痛苦，但在具体计算损害数额时，却将赔偿的标的转移为“死者未能享受的余生”，例如杨立新教授在其《侵权责任法》草案第175条做了“死亡抚慰金的数额”，“根据受害人死亡之日的年龄和当年国家人口平均预期寿命的差额计算，但最高不得超过三十年，最低不得少于五年”，参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及立法理由和立法例》，法律出版社2007年版，第329页，这种貌似与国外关于“loss of life”理论相近的赔偿，其实是对赔偿对象的理解错误。死者年龄的大小与近亲属精神痛苦的程度之间，无法得出相关的比例关系。
[35]《俄罗斯民法典》第1101条规定：精神损害补偿的数额，由法院根据给受害人造成身体和精神痛苦的性质决定。当以过错为损害赔偿的依据时，法院还要根据致害人的过错程度确定赔偿数额。在确定精神损害的补偿数额时，应斟酌请求的合理性和公正性。受害人身体和精神痛苦的性质，由法院根据受害人精神被损害的实际情况以及受害人的个人特点做出评定。
[36]案件介绍及法院判决理由参见《售票员掐死教授女儿案终审改判精神赔偿为30万》，《北京晚报》2007年11月26日。
[37]对“恶意”的详解参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第441—444页。
[38]参见张新宝：《行政法规不宜规定具体侵权责任》，《法学家》2007年第5期。
