[摘 要]民事责任的范畴，不仅是民法理论研究的基础性问题，也是民事立法、司法不可回避的问题。目前，学者对民事责任的界定存在相互对立的三种命题。通过分析检视得出，民事责任本质上主要是财产责任但并不限于财产责任；它应当为“第二性义务”而非“不利后果”；在民事责任实现上统一的民事责任范畴并不意味着统一的救济模式。
[关键词]民事责任；概念界定；债务；第二性义务；统一救济
民事责任范畴论纲
——三种对立主张的检视
一、引言：物权法未竞的事业
2007年3月16日《物权法》通过，并已于10月1日正式实施。对于有关理论纷争的解决或部分解决，物权法曾被寄予厚望，但这一期望并未完全实现。立法者排除干扰，对于某些重大理论和政治问题作出了应有的决断，但同时也存在对某些技术层面争议关注不足的问题。在《物权法》中，物权的保护制度应否区分位物权性保护方法和债权性保护方法，是否需要确立物权请求权制度即适其例。《物权法》在第三章规定了“物权的保护”，我们无法窥知立法者是坚持物权请求权独立还是由侵权责任一体吸收。物权保护问题最终归结到一点，即是民事责任范畴的理论界定。民事责任范畴不仅是理论研究的基础性问题，也是立法工作不可回避的核心问题。但在法学中，越是原初范畴，学者立场差异往往越大。当前，关于民事责任的观点学说虽说繁荣，但是其观点分歧之大令人瞠目。学界对民事责任范畴的争议，其诉求都直指民法典基本结构，更加剧了关系紧张性。可以预见，民事责任范畴的争议作为物权法制订过程中为推进立法而被回避的价值判断，会一直延续到民法典侵权法和总则部分的立法当中。民法典立法中，大到法典体例、侵权法要否独立成编，小到物权请求权的独立性、侵权责任构成要件与承担方式莫不需要对民事责任范畴的清晰厘定，争议在下一步立法中无法再次回避。对民事责任的范畴构建与规范配置问题已经学说林立，最终取舍需要立法者的智慧、艺术以及最后的政治决断力，此非一介书生所能承担。但作为学者，不揣冒昧抛出一家之言以为引玉之砖，增加立法中价值选择与决断的科学性却是书生本分。相信本文不是添足之作，而是引玉之砖。
二、民事责任的本质
我国学界就民事责任本质的认识大体存在两方面的争议：民事责任仅限于财产责任还是包括了非财产责任；民事责任本质为“不利后果”，还是“第二性义务”。这是解决民法典立法体例的首要问题。
（一）民事责任：是否仅限于财产责任：
对于民事责任的范围问题，史尚宽先生认为“以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保。债务人不为给付时，债权人得依强制执行之方法，以实行其债权者，即以此也。”[①]显然，其将民事责任仅仅界定为财产责任，将民事责任局限于债法领域。这种观点需要加以认真审视。
1．从范畴起源看，民事责任最初意义应为财产责任
黄茂荣先生将民事责任分为两种，其一作为债务的一般担保；其二作为因第一性义务的违反而产生的第二性义务。[②]但实际上两种民事责任范畴起源并不一致。
“第二性义务”意义上的民事责任起源于古罗马法，民事责任从产生之初就与债、债务等概念交织在一起。“债权、债务、债之关系仅此三种不同之名词，拉丁文均作‘obligatio’，该拉丁文又有‘法锁’(Vinculum)的意思。”[③]对罗马法上“债”的概念，意大利学者彼德罗·彭梵得认为：“债是这样一种法律关系：一方面，一个或数个主体有权根据它要求一定的给付即要求实施一个或一系列对其有利的行为或者给予应有的财产清偿，另一方面，一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责。”[④]盖尤斯将债划分为两大范畴：债或者产生于契约，或者产生于私犯。大多数的债都产生于盖尤斯这两大范畴之一，但也有些债并不如此。针对这后一些债，优士丁尼的《法学阶梯》又增加了两个范畴：准契约和准私犯。[⑤]“罗马债的历史起源产生于对私犯(exdelicto)的罚金责任；契约责任在初期从属于这一概念。”[⑥]在罗马法上，“债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。”[⑦]由此，责任具有处罚性，实际上是我们所谓“第二性义务”。罗马法上债务与责任不分，一个重要原因是把债务标的归结为给付，而给付又最终归结为财产利益。履行债务与赔偿损失都可以使债权人获得财产利益，因而区别债与责任没有多大意义。所以，在“第二性义务”含义上，责任主要应是财产责任。
“债务一般担保”意义上的民事责任主要也体现财产责任。该说并非起源于罗马法，而应溯源至日耳曼法。在日耳曼法上，以责任对于债务的羁束状态，称为羁束，也就是债务的担保。部族法的法源中，所谓债务人对于自己的债务，自负责任的，为保证人。在中世纪法中，谓为自己保证。因此在日耳曼法中往往称责任为保证或担保。[⑧]德国普通法时代初期沿袭罗马法思想，对债务与责任不加区别。后来受日耳曼法影响，相继确立了自然债务、担保物权的责任、有限责任与无限责任等观念。溯源至日耳曼法的民事责任作为债的一般担保，实际上是一种财产责任，因为这种一般担保指向债务人的责任财产。
综上，虽近现代民法的民事责任范畴在很大程度上是对罗马法的继受与发展，但责任与义务的区分应归功于日耳曼法的影响。及至现代，“民事责任”一词就是在这两种意义上使用，不过从范畴起源来看，两种意义上的责任最终都能溯及到财产责任。
2．从范畴发展看，民事责任不应限于财产责任
但是，将民事责任仅限定为财产责任却不正确。郑玉波先生将民事责任的“第二性义务说”与“一般担保说”加以区分：第一种意义上的民事责任为债务的成立原因，即“责任为因，债务（损害赔偿）为果”，而第二种意义的民事责任为债务成立的后果，即“债务为因，责任为果”。在责任与债务的关系上，两种意义的民事责任正好相反。[⑨]根据其观点，民事责任仅是财产责任。但实际上，二者关系并非如此泾渭分明。梁慧星教授指出，郑先生的论述实际上以侵权责任和债务不履行责任为依据，第一种意义为侵权责任，第二种意义为债务不履行责任。但是，侵权责任和债务不履行责任有其同一本质，均以法律义务的存在为前提，同样是“义务为因，责任为果”；侵权责任不仅是对违反义务人的制裁，也同样是对义务履行的担保；债务不履行责任不仅是对义务履行的担保，也同样是对违反义务之人的制裁后果。[⑩]
笔者认为，梁教授的观点具有合理性，两种意义的民事责任具有统一性，虽因观察角度不同而结论往往有异，但割裂二者关系并不妥当。当然，两种意义的民事责任也有一定差异，确有区分之必要，而不能如梁教授所主张仅存一种意义。“第二性义务说”与“一般担保说”意义上的民事责任存有区别：1．前者重在区分民事义务和民事责任在质的规定性方面的差异，昭示着民事义务及民事责任之间的关系及其区别；后者主要在于揭示民事义务和债务人一般财产之间的关系，表明债务人的一般财产是承担民事义务的物质基础，在一定程度上表示着债权实现的程度；2．前者可区分出已经具备构成要件的民事责任(如损害赔偿)和将来才可能具备构成要件的民事责任(如违法行为实施前的无限责任)；后者不可以。我国当前立法与研究当中，两种意义的民事责任往往并不指明含义而加以运用，需要根据具体情形加以区分，但更多的情形下民事责任是在第二种意义上使用。
所以从范畴发展来看，民事责任不再限于“一般担保”的财产责任。民事责任形式的多样化、复杂化和民事责任理论的演进，需要民事责任制度的内涵与外延创新。民事责任也应包括非财产责任，返还原物、排除妨害、消除危险、消除影响、赔礼道歉等诸多非财产方式也应属于民事责任范畴。以上对绝对权保护的非财产责任方式，学说上一般称之为预防性民事责任。[11]曾世雄先生论述相当精到：“尽管排除侵害与损害赔偿乃民事责任中两种各自独立之类型，但在各国文献上，出现一种有趣之现象，即排除侵害相对不受重视。……各国法学几乎有趣一同，倾向在民事责任与损害赔偿间划上等号。此一现象，并不正确值得忧虑。”[12]以上“排除侵害”实际上即为预防性民事责任。2007年通过的《物权法》第三章规定了物权保护的返还原物、排除妨害、消除危险等方式，它们共同构成了物权请求权，其对应的责任正是预防性民事责任。我国《民法通则》第134条规定注意到了责任的统一性，民事责任既包括财产责任，也包括诸多非财产责任方式，这是正确的。但是，其将非财产责任方式一律作为侵权责任方式并不正确，此点第三部分将专门述及。
（二）民事责任：“不利后果”抑或“第二性义务”
目前关于民事责任的有力界说有“后果论”和“第二性义务论（新义务论）”。“后果论”者认为，民事责任是当事人不履行民事义务时所应承担的民法上的不利后果。[13]“第二性义务论”主张“法律责任是由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”[14]
笔者认为，“后果论”观点在我国具有一定合理性，它正确地把不利后果与法律责任相联系。但是，也应看到不利后果或者否定性后果不都属于法律责任的范畴，不利后果或否定性后果中包含不同的情况，有些否定性后果，例如宣告无民事行为能力人实施的法律行为无效一般不被认为是责任。相比较而言，“第二性义务”的观点对法律责任的认识更为准确。该论的最大优点就是可以把义务这个法学的核心范畴作为法律责任的指称范畴，可以把法律责任置于法的逻辑联系之中，同时可以说明义务违反与责任之间的因果联系。而“后果论”使用了后果这一语焉不详的词项，在揭示责任居于法律关系中的地位方面不如“第二性义务说”直观、科学。所以，笔者赞同“第二性义务说论”。[15]
对于责任与义务之间的关系，学者曾世雄的论述可谓精到：“责任，缘人类社会生活，有相互依存之生活面，如以物易物，彼此有利，各可取得所需社会生活资源，称为生活正态面。人类生活，亦有侵害破坏之生活面，如抢劫他人之生活资源或拒付应付之生活资源，称为生活反态面。人类在生活正态面下发生之私法法律关系，乃权利、法益或义务关系；人类在反态面下发生之私法法律关系，乃权利或责任关系。正态面下之权利（或法益），乃原权利（或原法益）；反态面下之权利，乃救济权。正态面下之义务，一转变为反态面时，即为责任。”[16]民事责任就是民事义务主体对其承担的第一性义务的违反而产生的第二性义务，第二性义务具有了法律上之力的保障，它联系了权利与国家公权力。两种义务之间也存在的区别：第一性义务并不体现出直接的国家强制力，第二性义务是为确保第一性义务的履行而设置的措施，它由对第一性义务的违反转化而来，体现国家强制性。所以，第二性义务使第一性义务背后潜在的法律上之力得以显现。责任体现国家强制力，它与诉权联系在一起，乃“债权与诉权之中间桥梁”[17]但是，第一性义务与作为第二性义务的责任，其本质都是义务，具有当为性和必为性。责任的本质仍是义务，只不过这种义务体现直接国家强制力而已。
三、民事责任的实现模式[18]
民事责任的实现，涉及到关于范畴界定的第三组争议：统一的民事责任是否需要构建统一的救济模式？民事责任的实现，是立法技术层面的问题，但其与民事责任的本质紧密相联。民事责任主要是财产责任，但不限于财产责任，其应具有统一性。但统一的民事责任并不当然意味着统一的救济方式。在民法典立法中，对于民事责任统一救济模式的讨论主要针对绝对权的救济展开，一般以物权保护为模型。有学者在论及物权的保护时提出，主张应以侵权责任请求权取代物权请求权，实现侵权统一救济。[19]这种观点以其中国特色而被认为是“我国立法经验的总结”，得到了很多学者的支持。笔者认为，物权请求权与侵权责任请求权的区别不能抹煞，二者主要存在如下区别：（1）二者的功能不同：分别体现物权防卫性保护与进取性保护；（2）二者对物权的保护效力不同：物权请求权体现物权优先效力，而侵权责任请求权属于债权，具有平等性；（3）二者构成要件不同：物权请求权归责基础不要求过错，也不要求实际损害，侵权责任请求权则需要此两个要件；（4）二者消灭时效适用的不同，物权请求权不适用消灭时效，而侵权损害赔偿请求权适用消灭时效。可以看出，侵权责任请求权无法包容物权请求权。退一步说，即使不存在上述差异，“统一救济”论者认为诉讼请求之所以在一个诉讼程序中统一得到解决，实际上归因于其诉讼标的之单一性。问题是，民事责任的统一性是否对应“统一救济途径”，是否仅有一个诉讼标的？这需要从诉讼标的识别标准入手对该问题予以解答。
从诉讼标的概念产生以来，最早出现的是旧实体法说，它认为诉讼标的指的就是原告在诉讼上为一定具体的实体法上的权利主张。该理论不能妥当地处理请求权竞合问题，在诉讼实践中多次诉讼不利于纠纷的一次性解决，造成当事人的讼累增加，法院的案件增加，减损民事诉讼的负面效应。[20]新诉讼标的理论又分为二分肢说和一分肢说。二分肢说以原告陈述的事实理由以及诉之声明来确认诉讼标的。一分肢说则认为，原告在诉的声明中向法院提出的，由法院加以判断的要求，就是诉讼标的。但是，新诉讼标的理论完全脱离了实体法的权利概念，面临着不少无法自圆的理论困惑。更晚兴起的新实体法说主张请求权基础竞合而非请求权竞合，有其可取之处。但由于请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，且这一理论在消灭时效上也遇到了难以克服的困难，所以接受这一理论的学者目前仍居少数。[21]
实际上，对于确认之诉和变更之诉中的诉讼标的识别，按照旧实体法说完全可以得出圆满说明，学界和实务界对于诉讼标的理论的争论主要集中在给付之诉。对于给付之诉，我国有学者主张采纳新诉讼标的理论加以识别。[22]因为在我国大陆司法中，转型社会的高度发展需要立法保持一定的开放性，我国实践中存在的当事人的游离于实体法之外的正当权益无法得到救济、诉讼系属中产生程序障碍等问题，“虽然不能全部归咎于旧说的适用，新说的适用也不可能包治百病。但是，问题的根源是我国民事诉讼法对民法的依附，旧说的适用加剧了问题的严重性，代表着诉讼法独立的新说的适用肯定能够在较大程度上解决，或者缓解矛盾。”[23]基于此，新诉讼标的理论得到越来越多的我国学者的支持。
在对物权侵夺、妨害或者产生妨害危险，并同时造成物权人损失时，按照新诉讼标的理论甚或新实体法说，统一救济途径下的诉讼标的并非单一，而是复数。救济途径的区别只在于采纳传统诉讼标的理论（旧实体法说）的场合，而旧说却因弊端太大可能为未来我国立法与司法所不采。实际上，在出现两个诉讼标的共存于单一的诉讼程序中时构成诉客观上的合并，本文探讨的对于物权的物权请求权和侵权责任请求权的聚合实际上即诉的合并之典型适例。此种诉的合并构成民事责任的聚合。[24]
综上，从诉讼标的识别角度上，统一救济途径并不具有削减诉讼标的之价值。又兼体系强制的考虑，民事责任的统一性并不意味着统一救济途径有价值，不能通过构建统一的“侵权责任法”而将非财产责任方式一并纳入。
四、结论
民事责任制度自罗马法发源，流经几个世纪到达当代，期间有不同的思潮汇入理论之河，使它成为一个混合体。但是，在民事责任认识上应明确，民事责任的本质在于“第二性义务”而非“不利后果”；它主要是财产责任但并不应当限于财产责任；最后，统一的民事责任并不意味着统一的救济途径。在对民事责任以上本质厘清的基础上，我国的民法典体例设计便也有了基本的样式。
(作者系天津师范大学法学院教授。原发表于《新疆社会科学》2008年第3期。）
[①]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第3页。
[②]黄茂荣：《债法总论》（第一册），中国政法大学出版社，2003年，第64页。
[③]参见梁慧星著：《民法学说与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第246页。
[④][意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第283页。
[⑤][英]巴里·尼古拉斯著：《罗马法概论》（第二版），黄风译，法律出版社2004年版，第173页。
[⑥][意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284页。
[⑦]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。
[⑧]李宜琛：《日耳曼法概论》，商务印书馆，1943年，第75页。
[⑨]郑玉波：《民事责任之分析》，载氏主编：《民法债编论文选辑》（上册），台北五南图书出版公司，1984年，第60－62页。
[⑩]参见梁慧星：《民法学说与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年，第248－250页。
[11]丁海俊：《预防型民事责任》，《政法论坛》2005年第4期，第123页。
[12]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年，第234－235页。
[13]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2003年，第268－272页。
[14]参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年，第119－121页。
[15]有学者提出“新义务说”或“第二性义务说”是否可以贯彻于对约定义务违反的问题，笔者认为可以按照该理论加以解释，如合同双方当事人约定了违约金条款，违约金交付义务即为第二性义务，这种义务往往需要经过有权机关的认定和裁判，不履行该义务会受到强制执行，第二性义务便有了直接的公权力为后盾。
[16]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年，第3页。
[17]林诚二：《论债之本质与责任》，载氏著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000年，第219页。
[18]详细论述可参见拙作：《“侵权统一救济”质论补遗》，《兰州学刊》2007年第3期。
[19]魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任——从物权法到民法典的制定》，《现代法学》2006年第3期，第48页。
[20]参见王甲乙、杨建华、郑建才：《民事诉讼法新论》，台北三民书局，1997年，第3－4页。
[21]参见常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社，2002年，第160－192页。
[22]张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社，2005年，第196页。
[23]江伟、徐继军：《民事诉讼标的新说——在中国的适用及相关制度保障》，《法律适用》2003年第5期，第6页。
[24]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社，2003年，第350页。
