[摘 要]物权请求权实现的费用负担问题，在理论上和实务界颇具争议。该问题不属于纯粹物权请求权的范畴，而是债权请求权问题，需要诉诸侵权法处理。但一方面，不能由此得出侵权责任请求权取代物权请求权的结论，物权请求权应独立存在；另一方面，也不能因担心侵权责任请求权对物权请求权领域的“觊觎”而坚持伴随性请求权应由物权制度处理，应坚持物权请求权的纯粹性。物权请求权既应保持独立性，又应保持纯粹性。
[关键词]物权请求权物权请求权实现的费用侵权责任请求权
论物权请求权的独立性与纯粹性
——以物权请求权实现之费用负担为切入点的分析
《中国人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）已于2007年3月16日通过，并于10月1日实施。它的通过为学界提出了两大任务：其一，立法者虽对某些价值判断做出了政治决断，但也有一些问题被回避，需要进一步的研究与争鸣；其二，通过法律解释和价值补充为物权法的实施提供理论和智力上的支持。以上即是我们民法学者的责任。[1]物权请求权独立性问题，即物权请求权是否相对于侵权责任请求权保持独立的问题，属于民事立法中的重大理论争议，《物权法》并没有给出该问题的明确答案。相信争论会一直延续到紧接其后的侵权法和总则部分的立法当中。物权请求权行使的费用负担因为牵涉法律责任，而与侵权责任的关系更加模糊不清，从而构成观点交锋的阵地“前沿”。对物权请求权实现中费用负担问题的厘清，不仅会对物权法实施中的物权请求权问题有着重要指导意义，而且会对我国民法典立法的体系性和科学性添砖加瓦。
一、物权请求权行使中费用负担的性质与确定
根据传统民法，对物权的侵害在造成实际损害并在有主观过错时，受害人可以依据侵权责任请求权要求其赔偿损失，同时可以基于物权请求权要求其返还原物、排除妨害与消除危险。物权请求权不受实际损害要件与过错要件的限制。理论上，侵权责任请求权主要对应损害赔偿，而物权请求权主要对应返还原物、排除妨害、消除危险。[①]但是，现实情况往往并不如此典型，在物权请求权行使过程中，也会涉及行使权利的费用负担问题。例如，甲的土地与乙的院子相邻，二者有一米的落差。某天高处的泥土塌落，乙院子里的石头滚到了甲的土地上。其时并未造成经济损失，没有侵权责任问题，而只有将石头运回乙的院子的问题，显然这属于物权请求权问题。但是，将石头运回乙的院子有时需要一定费用，这就会产生这笔费用由哪方负担的问题，特别是在因第三人原因、不可抗力等造成泥土塌落而双方无过失时应如何处理，值得探讨。此即为物权请求权实现的费用负担问题。
物权请求权行使过程中会产生一些费用负担问题，一般被作为物权请求权行使中的伴随性请求权解决。伴随性请求权，顾名思义应当是在物权请求权行使中伴随而生的请求权。由此，在完全意义上物权请求权应包括两种，即纯粹物权请求权和物权请求权的伴随性请求权。纯粹物权请求权是指针对物权本身而发生的返还、排除妨害或消除危险请求，而伴随性请求权则比较广泛，占有人必要费用、有益费用的返还请求权等皆属其列。[②]物权请求权实现的费用负担问题在理论上和实务中颇具争议。争议点涉及两个方面：其一为性质，即物权请求权实现中的费用负担是物权请求权的固有问题还是债权问题；其二为解决途径，即如何确定物权请求权实现费用的负担主体。以上两个方面联系在一起，相互影响。目前对于以上问题的回答，主要有两种观点：
1．“义务主体与费用负担一体确定”的主张
该种主张认为，物权请求权实现中的费用问题属于物权法或物权请求权的固有问题，费用负担主体与物权请求权义务主体具有一致性，承担返还原物、排除妨害或消除危险义务的人即费用的当然负担主体。德国学说与判例、日本判例通解、我国台湾学说基本上持此种见解。
德国学说和判例均认为，费用应当由侵害人负担，但条件是该妨害（包括侵夺占有，为叙述方便，下面不再提及）可归责于该侵害人时，排除妨害请求权（包括返还原物、消除危险）始能成立。在妨害完全因自然事件或土地之自然性质而产生时，则不适用该请求权；但此时所有权人必须容忍危害人排除危险。[2]在日本，学说和判例存在分歧，判例认为应由相对人承担费用，不认可由于不可抗力造成的物权请求权的成立，根本原因就是要由对方来承担费用，把“相对方负担”原则贯彻到底。[③]我国台湾学者大多认为应当由妨害人负担。[3]我国大陆学者也有持如是见解者。例如，王利明认为原则上应当由妨害人负担，但是应当考虑妨害人对妨害形成是否具有过错。[4]梁慧星主持起草的《中国物权法草案建议稿》认为费用应当由妨害人负担，只有妨害可归责于妨害人时，排除妨害请求权始能成立。[5]刘凯湘认为，排除妨害请求权之内容为请求排除妨害，即由相对人（妨害人）以自己之行为与费用除去妨害，以恢复所有权人对标的物的正常行使与完满支配状态。[6]
2．“义务主体与费用负担问题分别处理”的主张
此种主张认为，义务主体确定与费用负担应相互分离，物权请求权实现的费用属于伴随性请求权，不属于物权请求权固有问题，物权请求权行使中义务主体的确定与物权请求权实现的费用负担应适用不同的处理原则。这种观点是日本学界通说。
日本学说与前述判例见解不同，认为不可抗力情形下仍然存在义务主体，物权请求权的目的是要把客观上的违法状态恢复到真正的应有状态，而不管这种违法状态是什么原因造成的。[7]实际上就是坚持了“分别处理”的模式。当然，在承认不可抗力情形下仍存在义务主体的前提下，日本学界对费用之负担处理的观点也不尽一致，先后有：
（1）相对人负担说。此说认为无论对方在造成侵害方面是否有责任，即使是不可抗力造成，也认可物上请求权的成立，并由对方来承担费用。
（2）（妨害物）所有人责任说。认为所有人在行使返还请求权时，如相对人之占有并非出于其意思取得，则相对人仅需容忍所有人将所有物取回，而无须负担积极返还义务之费用；如占有出于相对人之意思，则相对人应当负担返还之费用。在行使排除妨害请求权时，则应由造成妨害标的物之所有人承担费用，即妨害物所有人应当以自己之费用排除妨害。此说原则上仍系采相对人负担说，不过为避免在物权请求权发生的原因非由于相对人之意思时仍需负担费用之不合理现象，而对其进行了部分修正。故又称相对人负担说之修正说。
（3）请求权人负担说。该说认为物权请求权对方的义务，只是一种容忍物权人排除妨害的消极义务。因而排除妨害所必须的劳务和费用，原则上应当由物上请求权人承担。不过如果引起侵害的原因在于对方的情况下，可依据不法行为请求对方损害赔偿。
（4）“支配与责任”分开说。此说承认物上请求权只是一种让对方容忍请求这样的一般原则，在此基础上，可以请求到什么程度用“责任”原理来决定。即在围绕物上请求权的问题方面，把作为支配权的物权排除客观上违法状态这一问题，同由此必然会产生的该由谁来承担费用的问题分开来处理。前者是物权请求权固有问题，而后者是“责任”原理的问题。如根据“责任”原理仍不能明确由哪一方当事人承担费用的，应由请求人去除妨害的行为，费用由双方当事人共同承担。该“支配与责任”分开的观点目前成为日本的有力说。[④]
我国学者中也有持“支配与责任”分开说者，主张义务主体与费用负担分开处理。如温世扬、廖焕国认为：“将纯粹的物上请求权归入物上请求权调整，而剩下的则由侵权行为法或者其他制度来规范，如可以把损害赔偿请求权、物权占有人占有期间所支付的费用以及所获得的利益、行使物上请求权的费用负担等，委诸侵权行为或不当得利制度调整。”[8]这种将伴随性请求权所涉问题归入责任问题的观点，与日本学者的“支配和责任”分开的观点基本相同。钱明星认为：物权请求权的行使所产生的费用应当以相对人负担为原则。这是因为无论是返还请求权还是保全请求权（排除妨害、防止妨害的请求权），都是以相对人负有应为返还原物或排除妨害、防止妨害的行为的义务为内容的，既负有义务，当然亦应负担费用。但是，还应当看到，这种费用负担与以恢复物权的支配状态的物权请求权在性质上是不同的，它是因物权请求权的行使而产生的债权，因而还应当参照侵权行为的民事责任的原理来确定债务负担。[9]该观点貌似“相对人负担说”，实际上基本贯彻了“支配与责任”分开说。
笔者认为，比较以上物权请求权实现的费用处理问题的性质与具体负担原则的两种处理模式，应当说后一种更具有合理性，其能够很好地解决排除妨害请求权固有的问题和费用承担的问题，值得借鉴。原因在于：
根据“义务主体与费用负担问题一体处理”的观点，“在妨害自身，乃基于人之行为或意思活动而产生时，或者现实的或潜在的干涉来自人所制造之设施时，则得适用所有物保全请求权；而在妨害完全因自然事件或土地之自然性质而产生时，则不适用该请求权；但此时所有权人必须容忍受危害人排除危险。”[10]当然，在不可抗力情形下不认可物权请求权的成立，也能够把“相对人负担费用”原则贯彻到底。但是，将该结论放之于本文开始给出具体案例中进行检视，结构未必妥适。在因不可抗力或自然力使乙的石头滚到甲的土地上时，甲乙之间相互不享有物权请求权，但石头的存在是事实，此时究竟是由甲作为土地所有人容忍乙取回石头，还是由乙作为石头所有人容忍甲排除石头则不无疑问。况且，非不可抗力而导致的妨害状态下，双方均有一定过错时，“对方负担费用”原则贯彻到底未必妥当，还免不了由承担排除义务的一方向对方求偿，自然仍需责任大小的衡量。所有，面对纷繁复杂的实践样态，“义务主体与费用负担问题一体处理”原则希望将有责性引入义务主体的确定并将“对方负担费用原则”贯彻到底，终因制度供给不足而显得捉襟见肘。以上局面的出现，根本原因即在于义务主体的确定与费用负担虽具有制度耦合性，但并非同质的制度，性质与功能各异，强求一致不免捉襟见肘。
而采纳“支配与责任”分开说，物权请求权实现的费用问题并非物权请求权固有问题，义务主体确定与费用负担应相互分离，分别由纯粹物权请求权制度和债权制度处理。前者排除主观衡量，而后者必须引入主观因素的考量。由此，物权请求权具有层次性，第一层次，物权请求权纯粹是一种容忍请求权，相对方负有对权利人行使权利的容忍义务；第二层次，如果物权请求权的权利人殆于行使权利时，义务方的容忍义务免除，从“物权请求权竞合”的角度其开始享有与之相对的物权请求权。而行使排除妨害请求权的费用负担问题最终应适用侵权责任原理处理。物权请求权行使或实现中的费用负担的问题，本质上是一种债务负担的问题，应当按照侵权责任原理来处理，既有诉讼时效的适用，也有责任构成的过错要件。而在因不可抗力所导致的妨害情形下，其物权请求权应由被请求人实行排除妨害或妨害防止的行为，费用可以按照公平责任处理。由于纯粹的物权请求权本身不能解决费用负担问题，费用负担应由侵权责任请求权来完成，此种情形下，物权请求权与侵权责任请求权不会产生责任“竞合”现象，而只可能产生“聚合”。当然在当事人主观恶意下可能会出现侵权责任请求权与不当得利请求权的竞合，但此时不当得利与侵权责任请求权制度相比较不具有普适性。
综上，完全的物权请求权制度虽然作为一种学理概念存在，但它的引入会真正解决问题，它包含了纯粹物权请求权和伴随性请求权，前者即返还原物、排除妨害、妨害防止，后者为伴随性请求权。物权请求权实现的费用负担作为伴随性请求权之一种，应适用侵权损害赔偿请求权，属于债权请求权范畴。因而，对物权侵害的救济可能存在物权请求权和债权请求权的聚合，仅就物权请求权行使的费用负担来说，应适用侵权责任请求权而非物权请求权来解决。
二、物权请求权独立性与纯粹性之保持
——对两种错误倾向的克服
物权请求权行使中所产生的费用实际为附随性请求权，最终应诉诸侵权责任请求权来处理，那么是否应如学者所主张，对物权的保护可以侵权责任请求权吸纳物权请求权，《民法通则》第134条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状，应作为侵权责任方式实现对物权的救济呢？[11]笔者认为，在物权保护问题上，有必要对两种错误倾向予以纠正：其一，因物权请求权行使中的费用负担问题最终需求助于侵权责任制度，而主张建立所谓统一的侵权救济模式，否认物权请求权的独立性；其二，为了强调物权请求权的独立性，主张物权请求权行使的费用负担仍应在物权法制度框架内解决，完全否认债法原理之适用。
（一）物权请求权之独立性：对侵权统一救济模式的批判
我国《民法通则》以专章对民事责任进行规定强调了法律后果的统一性，在物权行使的费用负担问题的解决上，所构建的统一的侵权责任救济模式极具方便性。但是，它违反了民法的体系性，是以破坏物权、债权的二元分野为代价的。对于这一点，国内学者如崔建远等进行了比较系统的批判。[12]笔者认为，欲证成“侵权统一救济模式”的科学性，需要从两个方面着手：其一，侵权责任请求权与物权请求权能否消除差异。其二，应说明“侵权统一救济模式”与物权独立性相比较，在诉讼程序上具有优越性。
1．物权请求权与侵权责任请求权是否应加以区分
传统民法认为，物权请求权与侵权责任请求权的区分不能抹煞，二者主要存在如下区别：
（1）二者对物权的保护效力不同。物权请求权优先于债权请求权是物权的优先效力的表现。物权与债权的区分的意义之一即在于，一物之上既有物权又有债权时，一般情况下，物权优先于债权实现。而侵权责任请求权属于债权，相互之间具有平等性。这一点，在破产程序中物权人行使“取回权”时表现最为明显。
（2）二者构成要件不同。“预防性法律保护措施的本质在于它不以加害行为己经发生为前提。……预防性法律保护措施原则上不以被告方的过错为前提。因为在民法规定中只有对已经发生的损害给予赔偿时才考察加害人有无过错的问题。不以过错为前提并不排除我们在被诉行为是蓄意的或只是疏忽的之间作区分。停止侵害行为请求权须借助于法院的介入才能实现同样是这一请求权的本质内容。”[13]以上预防性请求权实际上主要即为物权请求权，由此可见，物权请求权归责基础不要求过错，也不要求实际损害，侵权责任请求权则需要此两个要件。
（3）二者消灭时效适用的不同，物权请求权不适用消灭时效，而侵权损害赔偿请求权适用消灭时效。物权请求权行使中，返还原物罹于时效消灭会产生“变态物权”现象。[14]排除妨害、消除危险的物权请求权适用消灭时效时的起算点难以确定。
可以看出，物权请求权与侵权责任请求权不能混淆，两者以其性质差别维护了物权债权体系的基本划分。侵权责任请求权无法包容物权请求权。
2．侵权责任吸收物权请求权与物权请求权保持独立相比是否具有程序上的优越性[15]
主张用侵权责任吸收物权请求权的学者欲证成主张的科学性，还应说明与物权独立性相比，其具有诉讼程序上的科学性。而这一点恰恰不能实现。
（1）从诉讼标的识别角度分析，侵权责任吸收物权请求权并不比物权请求权独立更加合理。诉讼标的理论有三派：旧实体法说、新诉讼标的理论、新实体法说。按照新诉讼标的理论和新实体法说，侵权统一救济模式下诉讼标的并非单一，都而是两个。此时坚持物权请求权独立性，其诉讼标的同样是两个。侵权责任吸收物权请求权没有任何程序优越性。二者的区别只在于采纳传统诉讼标的理论（旧实体法说）的场合，而该说却为未来我国立法与司法所不采。
（2）侵权责任请求权与物权请求权的聚合理论比统一的侵权责任请求权更具理论完满性。德国法请求权聚合或者责任聚合的理论下，复数的诉讼标的构成诉的合并，这一问题作为“每个诉讼对应一个诉讼标的原则”的例外而得到解决。“侵权统一救济模式”企图使诉讼标的单一化，为受害人提供统一救济，这种努力实质上并不成功。
正是由于物权请求权与侵权责任请求权四个方面的显著差异，又加上侵权责任吸收物权请求权没有程序上的优越性，主张将物权请求权的内容吸纳进侵权责任请求权中的观点企图调和其功能和价值上的差异，这种努力必是徒劳的，最终导致的只能是民法典内部物权法与侵权行为法之间的体系违反，物权请求权确有独立存在之必要。我们不能由物权请求权实现的费用负担需要诉诸侵权责任原理而主张取消物权请求权，构建统一的侵权救济体系。
（二）物权请求权之纯粹性：债法规则对伴随性请求权之适用
物权请求权应当具有独立性，[⑤]但物权请求权也不能无所不包、无所不能，在制度功能配置上应坚持“有所为，有所不为”的原则。物权请求权实现的费用负担问题属于物权请求权的伴随性请求权，不能为强调物权请求权的独立性而将本应由债法处理的问题交给物权请求权，否则带来的必然是对物权请求权自身独立性和存在价值的颠覆。物权请求权实现的费用负担之所以需要适用债法规则，是因为它体现的进取性非物权请求权本身所能包容。
物权的民法保护有确认之诉、物权之诉、债权之诉等数种方式。其中物权之诉与债权之诉分别承担回复物权和赔偿物权人所受经济损失的保护职责，体现物权的防卫性保护与进取性保护。物权防卫性保护主要是物权请求权的保护。物权的进取性保护，是在物权受到侵害并发生财产损失时，物权人基于进取性请求权——侵权责任请求权所能够诉求的民法保护。物权的防卫性保护和进取性保护正好对应着物权请求权和侵权责任请求权、预防性责任与损害赔偿责任的区分。两种保护方式对物权保护的侧重点不同。传统物权请求权的方式其目的在于排除物权受侵害的事实或物权受侵害的可能，恢复、保障物权的圆满支配状态。而侵权责任请求权目的在于填补物权人无法通过物权请求权恢复的损失，即以货币形式恢复被损害物的价值状态，侵权责任请求权是一种典型的债权请求权。物权请求权对于物权保护具有特殊作用，即恢复物权的原有支配，这种请求权中，不存在债权请求权关系中的利益平衡：债权请求权的实现通常以债务人的清偿能力即财产状况为条件，故债务人偿债的方式乃至于实际偿债的程度均受之约束。如果债务人无清偿能力或者债务清偿将使其陷入困窘，法律规则或实务操作不能不考虑债务人的基本利益。而在债务人破产的情形下，法律甚至不得不让债权人作出重大的牺牲。但物权请求权却基本不存在前述问题，因此，债权请求权的规则，不能完全适用于物权请求权。[16]由此看出，物权的防卫性保护与进取性保护的功能配置不同：前者因为无须进取，所以不必考虑义务人的利益平衡，其一般不存在实现的障碍；后者必须考虑债务人的基本利益，存在不能完全实现的可能性。
物权请求权实现中的费用，连同孳息返还、维护费用等一并构成伴随性请求权，这种请求虽然与物权请求权如影随形，但它们却不属于物权请求权本身，因其具有进取性而实际上为债权请求权。通过考察，“义务与费用负担一体化”处理方式实际上最终将“有责性”引入了排除妨害或消除危险义务主体的判断，和债权请求权特别是侵权责任请求权的关系越发难以理清，最终反而对物权请求权的独立性造成破坏。伴随性请求权体现的进取性需要考虑义务人的利益平衡，有因义务人破产而不能完全实现之虞，宜通过侵权法加以解决，而非物权请求权制度本身功能范围之内。只有如此，才能保持物权请求权的纯粹性，并进一步巩固其独立性。
三、结论
物权请求权行使中产生的费用负担问题实际上不属于纯粹物权请求权的问题，而是债权问题，需要诉诸侵权法处理。物权请求权应当具有独立性，侵权责任仅应限定为损害赔偿责任，不应构建“大一统”的侵权责任法从而吸收物权请求权；物权请求权具有纯粹性，其行使中的伴随性请求权应划归债权请求权以维护其纯粹性。这是《物权法》没有完成的价值选择与政治决断。这一任务需要我们民法学界继续争鸣、论证，以期在随后的民法典侵权法和总则部分的立法中达成共识最终解决。
（作者系天津师范大学法学院教授。原发表于《黑龙江社会科学》2008年第1期。）
[①]根据《物权法》第35条之规定，我国物权请求权的权能中没有使用“防止妨害”，而是使用了“消除危险”概念，应认为二者基本等同。另外，有的学者“恢复原状”也属于物权请求权的权能，实际上不确。笔者认为在物权保护中使用的“恢复原状”，实质上为损害赔偿的一种变式，恢复原状与损害赔偿只有形式区别而无实质区别。对于加害人而言，两种请求权的结果均使其承受不利益(赔偿金钱或者出资修理，对于加害人是一回事)。既然损害赔偿以加害人的过错为条件，恢复原状理应同样如此。所以，恢复原状请求权不得成为物权请求权之一种，而是损害赔偿的一种特殊方式。可参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第146页。
[②]本文仅讨论物权请求权中排除妨害、消除危险和返还原物所产生的费用负担。
[③]日本判例：大昭11年3月13日民集15卷177页例示，大昭5年10月31日民集9卷1009页前提判断，转引自侯利宏：“论物上请求权制度”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第六卷），法律出版社1997年版，第700页注释。
[④]参见[日]田山辉明著：《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第23—25页。除以上所列，另还有学说与之相似，如容忍请求权说、归责责任说、共同分担说等。参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第139—140页注释；钱明星：《论物权的效力》，载《政法论坛》1998年第3期，第44页。
[⑤]《物权法》第三章没有出现“物权请求权”概念，而是规定了“物权的保护”，无法窥知立法者是坚持物权请求权独立还是由侵权责任吸收的分离。这一争议需要在《民法典·侵权责任法》的立法中继续解决。
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