[摘要]在物权救济上，“侵权统一救济模式”以侵权责任模式取代物权请求权，以实现对侵害的统一救济为目标。实际上，从诉讼标的识别上，“统一模式”并不比“并立模式”更加合理，“实现统一救济”的价值并不成立。侵权责任请求权与物权请求权聚合理论比统一的侵权责任请求权更具理论完满性。
[关键词]物权救济模式侵权责任 物权请求权 责任聚合诉讼标的
在制定我国物权法典乃至民法典的过程中，相当专家学者主张：《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等属于侵权责任方式，并且应当作为物权的救济方式，未来的民法典应当予以承继。这不仅可以使民法典体系达到和谐一致，而且在实践上也有优越性。[1]按照此种观点，在物权保护上应以侵权责任模式取代物权请求权模式，构建“侵权统一救济模式”（以下简称“统一模式”）。在我国，这种观点以其“中国特色”而被认为是“我国立法经验的总结”，在学界支持者众多。
在物权的救济上，笔者不赞同“统一模式”，而坚持“侵权责任请求权与物权请求权并立模式”（以下简称“并立模式”），主张构建独立的物权请求权制度对应预防性责任，而侵权损害赔偿交诸侵权责任请求权解决。从物权的救济扩展于对一切绝对权的保护上，应当构建绝对权请求权，与侵权责任请求权协力实现对绝对权侵害的救济。①当然，为讨论方便，笔者本文仍仅讨论物权保护问题。传统民法认为，物权请求权与侵权责任请求权的区别不能抹煞，二者主要存在如下区别：（1）二者的功能不同：分别体现物权防卫性保护与进取性保护；（2）二者对物权的保护效力不同：物权请求权体现物权优先效力，而侵权责任请求权属于债权，具有平等性；（3）二者构成要件不同：物权请求权归责基础不要求过错，也不要求实际损害，侵权责任请求权则需要此两个要件；（4）二者消灭时效适用的不同，物权请求权不适用消灭时效，而侵权损害赔偿请求权适用消灭时效。可以看出，侵权责任请求权无法包容物权请求权。“统一模式”必须证明取消这种差异的充分理由。另外，欲证成“统一模式”的科学性，还应说明“并立模式”与“统一模式”相比较，在诉讼程序上具有优越性。而这一点是不能完成的。
（一）从诉讼标的识别角度分析，“统一模式”并不比“并立模式”更加合理，“实现统一救济”的价值实际上并不成立。
根据学者见解，“统一模式”的最大价值在于“建立起科学统一具有中国特色的物权的民法保护机制”。[2]也就是说，其价值主要是表现在诉讼程序中，“统一模式”对物权侵害的救济可以在一个程序中得到解决，在提起损害赔偿之诉时，同时提出返还原物、排除妨害、或者消除危险等请求。而“并立模式”下，需要提起侵权之诉的同时还要提起物权之诉，显而易见有两个诉讼标的。“统一模式”论者认为诉讼请求之所以在一个诉讼程序中统一得到解决，实际上应归因于其诉讼标的的单一性。在民事诉讼法中，一般认为“诉”具有三要素，即诉的主体、诉讼标的和诉讼理由，[3]原则上一个诉讼程序只能有一个诉，也有一个诉讼标的，诉的合并只是在有限的情形下才存在。统一救济论者认为其诉讼程序只有一个诉讼标的，而“并立模式”下明显是两个诉讼标的。那么，“统一模式”仅有一个诉讼标的吗？这需要从诉讼标的识别标准入手对该问题予以解答。
诉讼标的脱胎于请求权，概念的母体实际上是实体法上的请求权。诉讼标的概念最初在请求权概念的诞生地德国诞生，以解决二者混同所导致的矛盾。诉讼标的问题在德国争论了一个世纪，但尚不能说诉讼标的问题已经有了大家公认的唯一见解。在关注诉讼标的理论的国家和地区如日本、台湾，关于诉讼标的的理论也未取得一致。现在，学说大体上可以分为传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论三大派别以及对它们进行折中的诉讼标的概念相对性学说。
传统诉讼标的理论也可称为实体请求权说或称旧实体法说，其认为诉讼标的是原告在诉讼中提出的、特定的、具体实体法的权利主张。换言之，传统诉讼标的理论将诉讼标的定性为实体请求权。传统诉讼标的理论的优点在于：(1)有利于法院裁判；(2)便于当事人攻击和防御。但该说不能妥当地处理请求权竞合问题，在诉讼实践中不利于纠纷的一次性解决，造成当事人的讼累增加，法院的案件增加，减损民事诉讼的负面效应。[4]例如，原告主张因被告电车突然刹车而受伤，请求损害赔偿，原告既可以基于侵权行为诉因提起亦可依据合同违约诉因，原告可选择诉因之一提起诉讼。该诉讼经法院确定审判后，如果原告就另一诉因另行起诉，要求赔偿，则因诉讼标的不同，前诉对于后诉没有既判力，法院仍要受理并作出裁判。
新诉讼标的理论是为克服传统诉讼标的理论的不足而产生的，它由德国著名法学家罗森贝克首创，主要包括早期的二分肢说和后来的一分肢说。“二分肢说”主张应以事实和诉的声明两个标准来识别诉讼标的；“一分肢说”是以诉的声明或原告起诉的目的为标准识别诉的标的。[5]新说的优点：有利于纠纷的一次性解决，基于一个纠纷只产生一个案件，不会就同一纠纷产生不同的判决，有利于维护司法权威。新说在弥补旧说不足的同时自身也存在一定的缺陷。“二分肢”说在一些场合中也不能妥善解决责任竞合问题，会重蹈传统诉讼标的理论的覆辙。例如，在原告以买卖原因关系和以票据关系同时向被告请求给付价款时，按照这一理论，必然构成两个诉讼标的。因为买卖关系和票据签发的事实各自称为不同的理由。同时，按“一分肢”说虽然可以实现理论体系的协调、统一，但很难判断诉的标的是否同一，对当事人在诉讼上的主张的支持，仍需主张实体权利或实体法律关系，而这些实体权利或实体法律关系当由当事人主张还是由法官审查，属于两难选择。[6]
一些学者又将眼光投向实体法，希望从中找到突破口，新实体法学说应运而生。新实体法学说的创始人尼克逊认为，主要是实体法请求权概念本身的缺陷导致了诉讼理论上的矛盾，凡基于同一事实关系而发生的，以同一给付为目的的数个请求权同时存在时，并不是实体请求权的竞合，不是有数个请求权同时存在，实际上只存在一个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的。②新实体法理论实际上是传统诉讼标的理论和诉讼法学理论的调和，有其可取之处，但由于请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，且这一理论在消灭时效上也遇到了难以克服的困难，所以接受这一理论的学者目前仍居少数。[7]
诉讼标的概念的相对性学说并非一个与前述各学说对立的、不相融合的学术流派，而是在前述各个学术流派的各个阶段都有体现。“由于传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论和新实体法理论自身都有缺陷，整体看现在的局面仍可说是处于‘三国中后期’时代”。[8]现在已有相当多的学者放弃了统一化的努力，认为应当从诉的不同类型来考虑采纳不同学说。这种相对性倾向中本身潜存着颠覆诉讼标的理论体系的可能。
对于确认之诉和变更之诉中的诉讼标的问题，按照旧实体法说完全可以得出圆满说明，学界和实务界对于诉讼标的理论的争论主要集中在给付之诉。有学者指出：“从比较法上看，诉讼标的理论在德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中主要散见于诉讼系属、诉之合并变更以及既判力的条文中。立法通常采的是旧实体法说，但实务中并未对此固守单一立场，法官得由具体案件入手，对各派学说加以检讨。因此在判例往往体现出新旧理论被掺杂使用的情形。”[9]在我国大陆地区，对于诉讼标的立法与司法适用虽然皆比较混乱，但主要也是采纳了旧实体法说。[10]所以我国大陆地区和我国台湾地区同样，面临一定的尴尬处境：“一方面诉讼标的系实体法上具体的法律效果主张，并认识到诉讼标的之标准，与决定判决既判力之客观范围息息相关，两者必须一贯而不许含混，旧理论对此任务却能达成，况我国目前情形言之，现行民事诉讼法有关诉讼标的之规定，亦唯旧理论才能得其正确，另一方面，又显现出对新理论所揭示的理想‘一个纷争，一并解决’与‘你给我事实，我给你权利’的赞赏”。[11]这种矛盾既然在立法上无法避免，那么实务中又当如何？
对于这一点，我国有学者有主张：“给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求，至于是基于何种法律关系仅仅是请求的法律依据，即诉讼请求的理由。识别的标准应当是发生给付请求的具体事件或行为。对于同一给付内容，不同的法律关系仅构成不同的诉讼理由，而不能从根本上改变诉讼标的的内容。”[12]显然这种观点源于新诉讼标的理论，它来源于纠纷一次解决的诉讼理念，同一给付内容应当在一次诉讼中得到解决，如果因不同的法律关系而重复审理，无疑将大大降低诉讼的效率，且可能产生矛盾的判决。从德国法旧、新诉讼标的理论的产生背景来看，前者产生于概念法学指导下，崇尚理性，立法上坚持唯理论和法典编纂，在司法过程中推崇三段论逻辑推理及“概念计算”的法学方法，“自动售货机式”的法官被认为是法官的标准。[13]这样，随着时代发展旧说在就显得不合时宜。新说摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象，在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷，如果纠纷本身已经为民事实体法所涵盖，且民法的规定又是合理的，法官就可以直接适用，如果纠纷本身没有被民法所涵盖或者民法的有关规定明显不合理，法官则可以在民法以外发现、确认新的民事权利，以填充、修正民法的缺陷，使民事诉讼法与民法一同创造正义的私法秩序。传统诉讼标的理论因其严重缺陷，已基本为德国和日本、我国台湾地区等对诉讼标的理论研究比较深入的国家、地区的理论界和实务界所抛弃。而在我国，转型社会的高度发展需要立法保持一定的开放性，我国司法实践中存在的当事人的游离于实体法之外的正当权益无法得到救济、诉讼系属中产生程序障碍等问题，“虽然不能全部归咎于旧说的适用，新说的适用也不可能包治百病。但是，问题的根源是我国民事诉讼法对民法的依附，旧说的适用加剧了问题的严重性，代表着诉讼法独立的新说的适用肯定能够在较大程度上解决，或者缓解矛盾。”[14]基于此，新诉讼标的理论得到越来越多的我国学者的支持。
在对物权侵夺、妨害或者产生妨害危险，并同时造成物权人物质损失时，按照新诉讼标的理论，统一救济模式下诉讼标的并非单一。因为侵夺、妨害或者有妨害危险情形下产生的诉的声明主要是不作为的请求权，与因实际损害产生的金钱给付的诉的声明并不同一，无论是根据“二分肢说”还是“一分肢说”，其诉讼标的都是两个。当然，在“并立模式”中，其诉讼标的同样是两个。如果采纳新实体法理论进行诉讼标的识别，两种模式下的结论也是一致的，即都是两个诉讼标的。两大模式的区别只在于采纳传统诉讼标的理论（旧实体法说）的场合，而该说却为未来我国立法与司法所不采。
（二）侵权责任请求权与物权请求权的聚合理论比统一的侵权责任请求权更具理论完满性。
“统一模式”下，对于损害赔偿责任的构成要求过失，对于停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成，不要求过失，会出现一个侵权行为同时实行两个归责标准，一个过失责任，一个无过失责任。这实际上造成了侵权行为法内部的不和谐。针对这一批评，“统一模式”以德国立法为例进行了反驳：“按照德国法对同一个物权的救济，对返还原物按物权请求权处理，不问过错；对物的损害赔偿按侵权行为之债处理，以过错为要件，这同样是把同一个对他人之物的侵害，分别适用不同的归责原则处理。”③观察以上较量过程，双方争议的焦点问题在于请求权聚合理论是否比统一的侵权责任请求权理论在制度衔接上更加契合无间。“统一模式”主张者的论据并非没有道理，“统一模式”批评者的论证也并非完全理直气壮。笔者认为，对于“统一模式”论者以德国法为例的反驳，应当认真分析对待。
在德国法上，责任竞合现象是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的请求权产生，并使这些权利之间发生并存、冲突的现象。责任竞合从另一角度观察，即为请求权竞合，表现为同一法律事实产生多重请求权的现象。责任竞合有广义和狭义之分。所谓广义的责任竞合包括规范排斥的竞合、选择性竞合、请求权聚合和请求权竞合。狭义的责任竞合仅指选择性竞合。根据德国学者卡尔·拉伦茨的观点，规范排斥的竞合，也称为法条竞合，是指其中某项请求权因具有特殊性而排斥其他请求权的适用，应按照特别法优于一般法和新法优于旧法原则处理；选择性竞合，在德国往往被称为替代竞合或选择竞合，是指同一法律事实发生后产生多项请求权，当事人只能选择一项行使，即使一项请求权行使后，不能使受害人得到充分补救，受害人也不能再选择另外一项请求权；请求权竞合，是指同一法律事实发生后产生多项请求权，当事人可以选择一项行使，如果一项请求权行使不能使受害人得到充分的救济，原则上受害人可以请求另外一种请求权，如果一项请求权因目的达到以外的原因而消灭时，仍可以行使其他请求权；请求权聚合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人对于以数种不同给付为内容的请求权，可以同时主张。[15]德国另一学者迪特尔·梅迪库斯作了类似的论述，他从法规竞合角度研究了权利竞合、请求权竞合现象，将之区分为累积性法规竞合与非累积性法规竞合，其中非累积性法规竞合又被区分为冲突性法规竞合、选择性法规竞合、限制性法规竞合。[16]其对责任竞合的分类实际上与拉伦茨的分类一致。在我国现行立法中，《合同法》明确规定了请求权的选择性竞合，对于其他竞合类型则未加涉及。但请求权的累积行使作为最严格意义的请求权竞合，理论上已有学者提出并在私法范围内进行了深入探讨。[17]
德国法中，物权请求权与侵权责任请求权之间的竞合处理主要采取请求权聚合理论。这就是“统一模式”提出的所谓“德国法同样是把同一个对他人之物的侵害，分别适用不同的归责原则处理”。物权请求权与债权请求权竞合时，物权请求权在效力上具有优先性和排他性，因此当事人多愿意选择物权请求权行使或两种请求权共同行使。但是，运用请求权聚合理论处理物权请求权与侵权责任请求权竞合现象，比“统一模式”在理论上更加完满，因为：请求权聚合模式运用了不同的请求权规范，“统一模式”虽适用同一请求权规范但违背了一般侵权行为与特殊侵权行为的分类标准。物权请求权与侵权责任并用于同一个案件，属于请求权聚合，请求权规范之间存在不相排斥的竞合。但是，如果运用统一模式，就会破坏侵权法内部的体系性。侵权行为类型划分上我们可以存在这样的共识：将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为，其标准在于具体侵权行为适用归责标准的差异。而在某一侵害物权的行为同时存在赔偿损失与排除妨害、消除危险或返还原物时，一般侵权行为与特殊侵权行为的划分不再是基于侵权行为（因为它们就是一个行为，只是造成后果多样化）本身，而是基于侵权责任方式，按照适用责任方式的不同确定是属于一般侵权还是特殊侵权。在逻辑学中，“划分”作为明确概念外延的逻辑方法，一次划分的标准必须统一而不能杂糅，否则会犯“标准多元”的逻辑错误。将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为，一个标准是适用归责标准的差异，另一个标准是适用责任方式的不同。这样一来，会造成侵权法内部一般侵权与特殊侵权行为划分标准的多重，产生严重的逻辑交叉。
在两个诉讼标的共存于单一的诉讼程序中时构成诉客观上的合并。这种合并属于狭义的诉的合并，是指同一原告对同一被告在同一诉讼程序中主张两个以上诉讼标的。诉的客观合并的诉讼中，形式上虽然是单一的诉讼，然而实质上却包含着若干个独立的诉。客观的诉的合并，可以用不同的标准划分出不同的种类。但是在诉讼法学界，通常都以合并诉讼标的的目的来进行划分，分为四种：即单纯的诉的合并、竞合的诉的合并、预备的诉的合并以及选择的诉的合并。本文探讨的对于物权的物权请求权和侵权责任请求权的聚合实际上即单纯的诉的合并之典型适例。在此类诉的合并中，各诉之间保持一定的独立性。[18]两种诉既可合并也可相互独立，根据既判力理论，如果分离在先的判决不应影响其后再次起诉，这更有利于对当事人权利的维护。
综上，从诉讼标的识别角度上，“统一模式”并不比“并立模式”更有优越性，它们的诉讼标的实际上均为复数。德国法请求权聚合或者责任聚合的理论下，复数的诉讼标的构成诉的合并，这一问题作为“每个诉讼对应一个诉讼标的原则”的例外而得到解决。“统一模式”企图使诉讼标的单一化，为受害人提供统一救济，这种努力实质上并不成功。
(作者系天津师范大学法学院教授。原发表于《兰州学刊》2007年第3期。）
注释：
①绝对权请求权仅是学术用语并不见于立法，是类似物权请求权对绝对权予以保护的请求权类型的通称。它指绝对权的圆满状态受到妨害或有妨害之虞时，绝对权人为回复其绝对权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。根据其所依附的权利不同，可包括物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权等。如果从权能上看，各种具体绝对权请求权并不完全等同，但一般包括停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权等。
②“新实体法学说”实际上对应我们在民法上处理竞合问题的“请求权基础竞合说”。实体法学者的理论往往有程序法学者的跟进，反之亦然。大量精深的理论就是在这种争鸣中得以诞生、成长的，这一点对于我国法学研究中“专业槽”的相对封闭、各自为政形成对比，德国民事实体法与程序法研究的对话与交流值得我们学习。对“新实体法学说”的阐释参见[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第354～355页。
③两种相对的观点分别参见魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，《中外法学》2003年第4期；崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，《吉林大学社会科学学报》2005年第1期。
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