原发表于《东方法学》2022年第3期

内容摘要：理论界与实务界对网购合同成立时间的认定分歧，主要源于对“网购链接”的 性质存在不同认识。为规制电商平台恶意“砍单”，电子商务法第 49 条第 2 款否定了电 商平台通过格式条款与网购用户约定“合同自发货时成立”这一商业惯例的合法性；在网 购合同成立时间这一问题上，民法典虽然大体上延续了电子商务法的立场，但并未吸收前 述条款的内容。基于网购合同特殊性的考量，为最大限度平衡交易双方的合法权益，宜认 定民法典第 491 条第 2 款并未直接废止电子商务法第 49 条第 2 款，而是将网购合同成立 时间格式条款的效力判定纳入民法典第 496 条和第 497 条的体系中予以考量； 电子商务法 第 49 条第 2 款的适用范围应当作限制解释，只要网购平台以明示的方式提醒网购用户前 述合同成立格式条款的存在，就应当认定该格式条款有效；若网购平台未履行这一提示义 务，则格式条款无效。

关键词：电子商务；网购合同；合同成立；格式条款；电子商务法；民法典

一、问题的提出：新旧法错位规定的适用困惑

我国电子商务起源于 20 世纪 90 年代初期，进入 21 世纪以来得到了飞速发展，〔1〕并直接促进 了电子商务法等法律规范的出台。在电子商务实践中， 平台随意取消订单的“砍单”现象非常严重， 为适应并促进电子商务的健康持续发展，解决“砍单”所引发的纠纷，依法保护消费者合法权益， 电子商务法及后来的民法典均对电子商务合同的成立时间作了规定：一方面，电子商务法第 49 条规定： “电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提 交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”(第 1 款) “电子商务经营者不得以格 式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。”(第 2 款)另一方面，民法典第 491 条第 2 款规定： “当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或 者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另 有约定的除外。”由此可知，在电商平台所发布的商品或者服务信息属于要约时，电子商务法就电 子商务合同的成立时间确立了如下规则：其一， 电子商务合同原则上自“用户提交订单成功时”成立； 其二，当事人可以另行约定电子商务合同的成立条件，这意味着双方可约定“用户提交订单成功时 合同并不成立”；其三，电商平台不能通过格式条款的形式与用户约定付款后电子商务合同仍未成 立。但是，民法典第 491 条第 2 款在延续前述电子商务法第 49 条第 1 款立场的基础上，并未吸收 电子商务法第 49 条第 2 款的内容， 其对当事人约定“用户提交订单成功时合同并不成立”中的“约 定形式”并未加以明确限制。

尽管电子商务法和民法典均未对电子商务合同下定义，〔2〕但是，理论界和实务界均认为“网 购合同”属于典型的电子商务合同。由此可知，认定网购合同成立时间的主要法律依据即电子商务 法第 49 条和民法典第 491 条第 2 款，〔3〕但因为后者并未完全延续前者的规定，这就必然对司法实 务认定网购合同成立时间带来如下法律适用上的困惑：民法典第 491 条第 2 款是否修改了电子商务 法第 49 条第 2 款“不允许电商平台通过格式条款与网购用户约定付款后电子商务合同仍未成立” 的立场？在民法典已经施行的背景下，司法实务又应当如何认定该类格式条款的效力？

本文拟按照如下思路讨论上述问题，以期对网购合同成立时间的理论研究和司法实务能有所裨 益：首先，本文将对网购链接是否属于要约这一问题加以分析，在此基础上讨论网购合同原则上自 “网购用户提交订单成功时成立”这一规则的合理性；其次，本文将对电子商务法的立法背景进行 考察，探究电子商务法第 49 条第 2 款的立法本意，并观察该法施行的实践效果；最后，本文将在 论证电子商务法第 49 条第 2 款具有合理性但脱离商业实践的基础上， 对其适用范围进行限制解释， 并就民法典第 491 条第 2 款与电子商务法第 49 条第 2 款如何衔接提供一个解释方案。

二、网购链接的法律属性：要约邀请与要约之争

网购链接是指网购用户可根据提示的操作步骤直接完成购物的链接，即电商平台上的卖家 〔4〕 所发布的包含具体的商品名称、标价、型号、库存量、商品评价等相关信息在内的购物界面，一般 该界面上还有“加入购物车”或“立即购买”等选项。而网络购物流程的完成，主要涉及“网购合 同卖家在电商平台上发布网购链接”“网购用户提交订单并付款”“网购合同卖家发货”“网购用 户收货”四个环节。由此可知，对网购链接性质的认定乃是判定网购合同成立时间的第一步，因为 网购合同属于合同的一种，其要约的生效规则自然与传统要约完全一致，〔5〕所以关键在于哪个环 节属于法律上“发出要约”的行为。具体而言，在当事人之间不存在特别约定的情况下，大致可得出如下结论：如果认为网购链接属于要约，则网购用户提交订单的行为就应当被认定为属于承诺； 如果认定网购链接属于要约邀请，那么网购用户提交订单以及付款的行为就属于要约，网购平台发 货的行为才能被认定为承诺。对此，理论界及实务界均存在一定分歧：

(一)网购链接法律属性的理论争议及实践分歧

1. 网购链接属于要约邀请的主张及其理由

就“网购链接属于要约邀请”这一见解而言，论者们多在于强调网购合同本身的特殊性，其理 由大致可概括如下：

其一， 网购链接面向不特定群体，容易遭遇同一时间内的“下单”，这一特殊性决定了其与柜 台标价出售实物的行为存在根本差别。具体而言，虽然网购链接与商场、超市陈列明码标价的商品 两者非常相似，但是网购链接只能被界定为要约邀请，因为网页上所展示的商品并非超市中可触碰 的真实商品，真实商品可以直观地反映剩余数量，不会出现同时承诺，但网页上的商品有时不会显 示余量，即使在有余量显示的情况下，由于存在多人同时点击购买的可能性，该链接所呈现的商品 可能会立即售完，尤其是诸如“双十一”等抢购中更容易出现这种情况；如果认定为要约，就意味 着商家必须保证该商品无限多或者即刻删去该链接，这对商家来说过于苛刻，也是不可能的。〔6〕而且， 在网络交易量极大的同时，卖家标错价或缺货的情况难以避免，如果错误订单也均需履行，将会给 卖家造成重大损失，甚至倾家荡产。〔7〕 司法实务中有判例支持了这一立场，在“易某勋、上海寻 梦信息技术有限公司网络购物合同纠纷案”中，广东省东莞市中级人民法院就认为，卖家在网上展 示商品的行为，虽然商品信息完整，明码标价，但由于网络购物存在交易迅速、消费者众多、信息 海量的特点，不排除同一时刻，因消费者抢购导致缺货的情况，因此从平衡当事人双方利益角度， 商家展示商品的行为不是要约，而是要约邀请。 〔8〕

其二，有论者则认为网络购物与实体店购物类似，实体店通常会将相应的规格、名称、售价、 图片等信息在书面广告中呈现，消费者需要亲自到实体店了解商品后才会产生购买的意愿；电子商 务经营者虽然将相关商品信息置于网页上，但消费者并不能接触到商品实物，所以无法产生购买意 愿使合同成立，因此应认定该链接的性质为要约邀请。 〔9〕

其三，网购链接相当于“价目表”，本身并不包含网购合同卖家缔结合同的意思表示。〔10〕具体而言， 网购链接中所包含的商品名称售价、图片、颜色、规格及介绍等等信息相当于一种“价目表的寄送”， 其实际上代表着电商平台或平台上的商家等待不特定销售对象作出缔结合同的意思表示，故应视为 要约邀请。在著名的“Dell 电脑案”中，一审法院就持该立场，认为卖方在网购平台上发布的购物链接， 乃是让不特定多数人向自己发出购买要约的行为，与寄送价目表的道理相似，所以网购链接的性质 认定为要约邀请更为合适。 〔11〕

此外，还有观点认为，网购合同商家对所销售货物并不一定备有存货，甚至可能在接到订单之后再转交实际拥有存货的其他经营者或者制造商出货，因此应将该链接的性质认为是要约邀请。 〔12〕

2. 网购链接属于要约的主张及其理由

就“网购链接属于要约”这一见解而言，论者们的理由大致可概括如下：

其一，网购合同本身的特殊性并不能动摇合同成立的基础理论，网购链接能否认定为法律上的

“要约”，关键要看网购链接中所包含的信息本身是否符合要约的构成要件；如果符合，自然应当 被认定为要约。根据民法典第 472 条的规定，〔13〕 如果网购链接所包含的合同内容是明确的，包含 了网购合同卖家与网购用户订立合同的意思表示，且可推定网购卖家愿意受网购链接的约束，即可 认定该网购链接属于要约。具体而言，网购链接属于要约时，必须满足如下两个条件：首先，网购 链接中商品的名称、数量、质量、规格、价格、运费等关键信息必须明确，此即民法典第 472 条所 要求的意思表示“内容具体确定”；其次，应当根据网购用户是否能够直接选择商品并提交订单的 情况认定网购链接是否满足民法典第 472 条“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束” 这一要约认定要件。 〔14〕 而从网络购物的实践来看， 大部分网购链接都将商品的名称、价格、款式、 颜色、评价、优惠活动、运费情况等商品信息包含在内， 已满足“要约”认定所需要的“内容具体 确定”这一条件；与此同时，网购用户均可通过链接直接下单，所以，网购链接在法律性质上应当 认定为要约，而非要约邀请。

其二，在当事人之间不存在特别约定的情况下，如果认为网购用户提交订单成功后合同没有成 立，这就意味着网购合同卖家可以任意取消订单或修改订单，网购用户因此造成的损失均无法要求 经营者承担违约责任，而缔约过失责任有严格的适用条件和赔偿范围，对买方不利。 〔15〕

其三，不论是电子商务法第 49 条第 1 款还是民法典第 49 条第 2 款，均明确在网购链接符合要 约条件的情况下，只要当事人之间没有特别约定，则网购用户提交订单成功时网购合同成立。也就 是说，现行立法已经明确规定网购链接只要符合民法典第 472 条的规定，即可被认定为要约。

从司法实务来看，对于网购链接本身可以构成要约这一点，在电子商务法施行之前，就已经得 到了不少判决的支持。比如， 在“薛某明与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司买卖合同纠纷案” 中，上海市浦东新区人民法院就指出： “根据法律规定和一般交易观念，京东公司将系争金币的名 称、外观、规格、型号、售价、库存状态等详细商品信息公布于其网站之上，内容明确具体，网站 用户可根据上述商品信息自由选择购买，故京东公司在网站上公布系争金币商品信息的行为已符合 要约的特性。网站用户在选择购买商品、填写送货、付款等订单信息、完成付款之后确认订单，应 当视为进行了承诺。”〔16〕 在“凤某岩与淄博鼎瀛经贸有限公司买卖合同纠纷案”中，山东省淄博 市中级人民法院也认为， 当网购链接明确显示了商品名称、价格、最低购买量、付款方式、实物照片、 发货方式等信息时，应当认定上述信息明确、确定，符合合同要约的基本特征，已经构成一项对其 有约束力的要约， 而非要约邀请或产品宣传广告；此时网购用户按照网站设置的交易程序进行交易， 完成了订购、付款等交易行为，就属于对电商平台或平台出卖人所发出要约的承诺，应当认定双方 订立的网络购物合同成立并生效。〔17〕 在电子商务法施行之后，基于该法第 49 条第 1 款明确规定网 购链接符合法定条件时可构成要约，所以法院基本都认定此类网购链接在法律上属于要约，网购用户成功下单或付款时合同就成立；〔18〕 在民法典施行之后，有法院则直接根据民法典第 491 条第 2 款 肯定了上述立场。 〔19〕

(二)网购链接多属于要约的理论证成

由上文可知，有论者所言的多数学者赞成网购链接在法律上属于要约邀请这一见解恐难成 立。 〔20〕本文认为， 在当事人没有特别约定的情况下， 网购链接只要包含了详细的商品订单信息(含 商品名称、货号、规格、价款等) ，且网购用户可以通过该网购链接直接下单购买商品的，就应当 认定网购链接属于法律上的要约。理由如下：

首先， 网购链接不等同于实体店呈现相应商品名称、规格、售价、图片等信息的书面广告，也 不等同于价目表。准确而言，网购链接确实具备了书面广告、价目表的功能，但是后两者一般要求 消费者需要亲自到实体店了解商品后才会产生购买的意愿，但是网购链接的特殊性就在于网购用户 可以直接通过链接下订单，明确自己愿意缔结合同的意思表示；而网购合同卖家愿意在平台上设置 信息完备、他人可以直接进入购物的网购链接，就表明了其愿意缔结合同、愿意受网购链接约束的 意思。诚如法工委民法室相关人士所言： “对于传统交易，当事人往往会通过商品橱窗展示货物及 其价格，也可能会通过商业广告和宣传、寄送价目表等形式发布商品或者服务信息，当事人的这些 行为一般视为要约邀请，目的在于希望他人向自己发出要约，展示或者发布信息的人不受约束。欲 与发布信息的该当事人订立合同，要先向发布信息的该当事人发出要约。而对于‘线上交易’，当 事人发布商品或者服务信息的信息网络系统，往往具有互动性，相对方不仅可以浏览商品或者服务 的价格、规格等具体信息，还可以在网上直接选择交易标的、提交订单，这种情况下当事人通过信 息网络发布商品或者服务信息的行为就不能简单地认为是要约邀请，该行为符合要约条件的，应当 作为要约对待。” 〔21〕

其次，网络购物本身确实具有其特殊性，但仅以短时间内大量订单涌入导致商家无法履行合同 为由，就要认定符合要约构成条件的网购链接属于要约邀请，这完全是仅从商家利益出发而未顾及 相对人信赖利益的片面考量，〔22〕 更缺乏法理基础与法律依据。在当事人之间不存在特别约定的情 况下，如果在网购用户提交订单成功时还认定网购合同不成立，则意味着剥夺了网购用户可以依照 合同所享有的合同权利，明显不妥当。事实上，即使网购平台没有与当事人达成特别约定来避免网 络购物的这一特性所可能引发的纠纷，也完全可以通过技术手段予以解决。在电子商务法第 49 条 第 1 款明确规定网购链接可以成为要约之前，就有法院对此予以了明确。比如，在“北京世纪卓越 信息技术有限公司与齐某妍网络购物合同纠纷案”中，北京市第三中级人民法院就认为，网购平台 应当对其平台内所售卖的商品及服务进行合理有效的管控措施，除了审核平台上各类网购链接内容 之外，还需要应对各个网购链接所可能导致发生特别风险的情况有明确清晰的规划及应对方案；当 出现订单大规模异常增加时，应当果断采取有效措施阻止交易的继续进行，并且告知消费者及商品 链接的发布者所发生的情况。 〔23〕

最后，网购合同卖家本身是否备货、是否通知其他有货的商家向网购用户发货，这种商业运营 模式本身并不会影响网购链接法律属性的认定，两者是截然不同的问题，不能混为一谈。因为不管 是什么合同，只要没有法律的例外规定和当事人的特别约定，其成立时间的认定就不能违背合同成立的基础理论。具体而言，合同是否成立的判断依据原则上即当事人之间是否达成了缔结合同的合 意，合同成立时间原则上即当事人之间达成合意的时间。换言之，网购合同卖家是否提前备货、是 否由第三方直接发货都不会影响网购合同的成立时间，因为我国法律对此并未作任何特别规定。而 且，从理论上而言，商业运营模式也不应影响到网购合同的成立，路货买卖、先找买家再找货源的 倒手买卖等商业模式，都是当事人私法自治的范畴。

概言之，区分要约与要约邀请的关键在于交易内容是否明确、是否具体。在当事人没有就网购 链接的法律属性进行特别约定的情况下，只要网购链接包括了商品名称、材质、尺寸、价款、商品 ID、数量、发货时间、运费承担等购买商品所需要的信息，就应当认定该商品信息内容具体明确， 应认定为要约。 〔24〕 由此可知，电子商务法第 49 条第 1 款和民法典第 491 条第 2 款在网购链接性 质这一问题上的立场是值得肯定的。

三、电子商务法第 49 条第 2 款的立法本意与实践效果

诚如前述，根据合同成立的基本法理以及我国现行法律的规定，网购链接在符合要约构成要件 的情况下，应当被认定为要约；根据合同成立的基本规则，此时如果当事人之间没有特别约定，网 购用户提交订单成功时，网购合同就已然成立。但是，根据电子商务法第 49 条第 2 款，当事人之 间的“约定形式”是受到限制的，该款规定： “电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者 支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。”从字面上来看，只要网购平台 通过格式条款与网购用户达成了“网购合同发货时才成立”的合意， 〔25〕则该条款就会被认定无效， 网购合同的成立时间仍为“网购用户提交订单成功时”。〔26〕 那么，应当如何评价电子商务法第 49 条第 2 款的规定呢？对此，本文该部分将在考察前电子商务法时代网络合同的实践及司法实务的基 础上，探寻该规则的立法本意，并考证其实践效果，从而为该规则应当如何适用的讨论铺垫基础。

(一)电子商务法第 49 条第 2 款的立法背景

1. 电子商务法施行前网购合同成立时间的商业实践

经学者考证，在 2019 年电子商务法施行之前，除阿里巴巴旗下的淘宝和天猫商城之外，其余 主流电商平台多在用户注册账户之时，就在“用户协议”等注册协议中通过格式条款与网购用户达 成“发货时合同成立”这一“特别约定”，也即在用户提交订单、付款之后，网购商家仍无需承担 发货义务；具体而言，在电子商务法施行之前，我国主流电商平台对于网购合同成立时间大体上可 概括为如下两个立场：其一，不区分所购买的标的物，对任何网购合同均采纳“发货确认时合同成 立”的模式；其二，对非实物产品的网购采纳“提交订单或支付价款时合同成立”的模式，对实物 产品的网购采纳“实物商品发货时合同成立”的模式。 〔27〕

2. 电子商务法施行前网购合同成立时间格式条款效力的认识分歧

对于网购平台通过格式条款的形式与网购用户约定“发货时合同才成立”的做法，理论界存在 不同的看法： (1) 格式条款有效论。持这一见解的论者主张理应在合同成立问题上充分尊重当事人 的意思自治，如果网购平台已经通过格式条款的形式明确网购链接仅属于不具有法律约束力的要约邀请，也应当认可该格式条款的效力，对于商家通过优惠价格诱导网购用户下单后又以各种理由单方取 消订单的“砍单行为”，则可以通过缔约过失制度追究商家的责任，不能以此否认约定合同成立时间 格式条款本身的效力。〔28〕 换言之，当网购平台已经通过格式条款的形式与网购用户约定网购链接 仅属于不具有法律约束力的要约邀请时，就意味着网购用户成功下单以及支付价款的行为，只能属 于法律上的要约，网购合同只有在网购商家发货时才能成立。(2)格式条款无效论。持这一观点 的论者认为上述格式条款意味着网购用户付款后合同照样未成立，这等于剥夺了网购用户可以依照 合同要求网购商家发货的权利，也赋予了网购合同卖家任意反悔而无须承担违约责任的权利；这种 排除消费者主要权利，免除自己责任的条款已经达到了不正当、不合理的程度，属于一种无效的格 式条款。 〔29〕

与理论界对这类格式条款的效力存在争议一样， 司法实务就此形成了截然不同的裁判立场：(1) “格式条款有效”的裁判立场。比如，在“易某勋与上海寻梦信息技术有限公司、黄金华网络购物 合同纠纷案”中，东莞市第一人民法院就认为，网购用户登录拼多多平台，并在平台上购物，就意 味着其已知悉《拼多多服务协议》的内容并愿意接受协议的约束，所以在网购商家没有发货时，两 者之间的买卖关系就尚未成立。〔30〕 再比如，在“北京世纪卓越信息技术有限公司与王某网络购物 合同纠纷案”等一系列案件中，北京市第三中级人民法院就认为，亚马逊网站在“使用条件”中约 定消费者下单为要约，网站发出送货确认才构成承诺，现网购用户已经阅读使用条件表示同意，并 在此基础上购买商品， 可视为双方就网购合同成立时间已经达成合意。 〔31〕 (2) “格式条款无效” 的裁判立场。对此，上海市浦东新区人民法院在审理“薛某明与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限 公司买卖合同纠纷案”时， 曾针对京东商城网站“用户注册协议”第 6 条第 6.2 款“只有京东商城 向用户发货、货物到达用户处之后，买卖合同才成立，而之前用户的付款行为仅为要约”这一内容 为何不具有法律约束力，作出过非常深入的论述， “格式条款固然具有降低交易成本、提高交易效 率等特点，但由于格式条款由一方当事人预先拟定，相对人无法参与条款的制订过程，故格式条款 的合意性相对较弱。为确保合同当事人之间的利益平衡，防止格式条款的拟定方利用其优势地位而 设置减轻或免除其自身合同责任的条款，法律对于此类格式条款进行了相应的规制，规定格式条款 的提供方应当遵循公平原则确定合同当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除 或者限制其责任的条款， 按照对方的要求对该条款予以说明。京东商城网站用户注册协议第 6 条第 6. 2 款关于合同成立要件的相关内容，与上述依法律规定和一般交易观念关于合同成立要件的理解有 所不同，该第 6 条第 6.2 款实质上赋予了京东公司在网站用户已提交订单并完成付款义务后，仍有 权单方决定是否发货并免除了京东公司不予发货的违约责任。故对这一减免京东公司法律责任、严 重影响网站用户权益的格式条款，京东公司应尽到特别说明的义务。但关于该格式条款，京东公司 仅在网站用户注册协议及在用户提交订单后向用户发出的订单确认邮件中加以提示。而京东商城网 站的用户注册协议条款众多、内容繁复，网站用户需通过连续下拉文本框滚动条的方式才能阅读注 册协议的全部内容；对注册协议第 6 条第 6.2 款这一对网站用户权益将产生重大影响的合同成立要 件内容，京东公司并未在网站显要位置充分提示用户加以注意……本院认为，因京东公司未就合同 成立要件的格式条款以合理的方式提请网站用户注意，尤其是没有在网站用户提交订单之前予以明 确提示，故京东公司关于合同成立要件的相关格式条款不发生法律效力。” 〔32〕

由此可知，在电子商务法施行前，不论是理论界还是实务界，其对于网购合同成立时间格式条款的法律效力均存在较大分歧，且相应主张均具有一定合理性。

(二)电子商务法第 49 条第 2 款的实践效果

就电子商务法第 49 条第 2 款的实践效果而言，主要可从纠纷解决效果和商业实践效果两方面 来观察：在纠纷解决效果方面， 电子商务法第 49 条第 2 款确实使得更多的“砍单”纠纷进入诉讼， 为法院提供了明确的裁判依据。首先，电子商务法的施行在一定程度上使得与网购合同成立时间相 关的“砍单”纠纷进入诉讼的数量得到了显著增长，〔33〕 笔者通过“网购合同”“电子合同”“民 法典第 491 条”“电子商务法第 49 条”等作为关键词，在北大法宝、无讼、中国裁判文书网、法 信等网站以及相关电子商务著作中筛选并收集了 90 多个近年来因网络购物合同纠纷而提起诉讼的 案例， 电子商务法施行之前(2019 年 1 月 1 日)只占 16 个， 其余均为 2019 -2021 年期间发生的案例。 但事实上， “砍单”现象一直非常普遍，北京市消费者协会曾于 2017 年 2 月 4 日—2 月 17 日期间 作过专题调研，共征集到“砍单”案例 148 件，但实务中因为商家“砍单”导致的纠纷，进入诉讼 的占比很小。〔34〕 其次，从司法实践来看， 电子商务法施行后，如果网购平台通过格式条款与网购 用户约定网购合同“自发货时合同成立”，人民法院一般会直接根据该条认定该格式条款并不具有 法律效力。 〔35〕

在商业实践效果方面，电子商务法第 49 条第 2 款并未能彻底解决电商“砍单”问题，但确实 改变了不少主流电商平台的做法。首先，根据北京市消费者协会委托北京阳光消费大数据研究院所 做的互联网消费“砍单”问题调查报告来看，电子商务法施行以来，电商“砍单”问题并没有得到 遏制，甚至有上升的趋势，所调查的 40 个平台近半涉嫌“霸王”条款。〔36〕 其次，电子商务法第 49 条第 2 款在相当程度上改变了网购平台关于网购合同成立时间格式条款的内容， 使得原先通过格 式条款约定“合同发货后成立”的主流电商平台很大一部分将其改为“提交订单并付款后合同成立”。 笔者对电子商务法施行之前主张“发货时合同成立”的 5 家主流电商平台的格式条款进行了比较分 析， 〔37〕发现除了京东商城继续坚持“实物商品发货时合同成立”之外， 其余平台均已经修改为“下 单并支付货款后，合同成立”。(见表 1)

表 1 电子商务法施行后主流电商平台关于网购合同成立时间的“格式条款”及变化

四、民法典第 491 条第 2 款：如何衔接电子商务法第 49 条第 2 款？

诚如本文开篇所言，民法典第 491 条第 2 款在吸收电子商务法第 49 条第 1 款的同时，并未吸 纳电子商务法第 2 款的内容， 这就必然导致由“新法是否修改旧法”这一困惑而引起的法律适用难题， 其本质上是个法律解释的问题。众所周知， 法律的内容是由文字表达的， 而文字一定存在外延模糊、 言不尽意的问题，文字表述也必然存在相应缺陷，这就决定了必然需要对法律加以解释。〔38〕 有论者 认为裁判者应当对法律规则心存敬畏，需要严格把握解释尺度，对此本文原则上持赞成立场； 〔39〕但与此同时，本文认为，在不脱离法律确定性的前提下， 〔40〕 应当确立“扩大合理规范的适用、限 制不合理规范的适用”这一解释立场，从而使得法律规范的解释结论在坚持客观解释立场的同时也 符合立法宗旨，从而实现法条所蕴含的正义。由此可知，电子商务法第 49 条第 2 款本身的合理性 问题是确认解释价值导向的关键，唯有判定该条款本身是否合理后，才能得出妥当的解释结论，而 判断该条款是否合理的关键又在于其法理基础、价值追求本身能否成立。

(一)电子商务法第 49 条第 2 款的法理基础和价值追求

在电子商务实践中，电子商务经营者与对方当事人显然不可能就电子商务合同的成立时间进行 专门协商和约定，所以电子商务法第 49 条第 1 款所言的“另有约定”，主要即指经营者将其所发 布的信息是否具有约束力制定为格式条款、设置对方当事人通过自动信息系统提交订单的默认条 件。 〔41〕 由此可知，电子商务法第 49 条第 2 款属于对电子商务法第 49 条第 1 款的明确限制，属于 对网络购物领域商家肆无忌惮“砍单”现象的立法回应，〔42〕 而这一现象的根源就在于网购平台多 通过格式条款与对方当事人约定“合同自发货时成立”。根据该规定，网购用户在注册过程中必须 接受的“合同自发货时成立”这一格式条款并不产生法律效力，只要网购用户提交订单并且付款， 合同就已经成立。

对此，立法者认为，规定该条款就是为了限制经营者设置格式条款的自由，是对消费者权益的 有力保障。〔43〕 换言之，如果将经营者发货或发送确认单视为承诺，那么相对方在提交订单成功后 合同没有成立；此时即便经营者取消订单或修改订单，对相对方造成不利，也无需承担违约责任， 而缔约过失责任有严格的适用条件和赔偿范围，对买方不利；因此，本条的规定更有利于规范网络 经营行为，保护消费者权益。 〔44〕 与此同时，也有论者就此提出尖锐的批评，认为电子商务法第 49 条第 2 款的内涵含糊不清、扭曲了合同成立与支付价款之间的关系，无助于保护消费者这一立法改 革目标的实现，为了遏制消费者下单购买商品或服务之后电子商务经营者任意取消订单的“砍单现 象”这一理由尚不足以成为出台该规则的充分理由，该规则会造成价值判断的失衡。 〔45〕

本文认为，前述批判显得过于草率，一方面，立法者保障消费者合法权益的价值取向本身应该 是值得肯定的；另一方面，电子商务法第 49 条第 2 款的内涵应该说是非常明确的，即通过格式条 款所约定的合同成立时间不得晚于付款时，这属于对格式条款如何约定合同成立时间点的“底线规 定”，是从平衡网购合同双方当事人权益出发的立法设计，并非将合同成立时间与付款进行简单的 绑定，并未违背合同成立的基本原理。

(二)电子商务法第 49 条第 2 款与商业实践的脱节及弥补

在电子商务法立法过程中，有论者指出，随着网购的流行和普及， “通知发货合同才成立”理 应被确认为网购领域的商业习惯，立法草案在网购合同成立问题上的立场是错误的。 〔46〕 在电子商务法施行之后，也有论者认为，从实际的商业运行逻辑看，电子商务法第 49 条第 2 款并不能真正 保护消费者的权益，因为在预购、拼购、抢购等电商模式中，虽然消费者付款后存在合同仍不成立 的风险，但与此同时其往往能够获得诸如更优惠折扣等好处。 〔47〕

就此， 本文认为， 电子商务法第 49 条第 2 款一定程度上确实与电子商务的实际情况有所脱节， 不利于商业模式的创新，因为网络销售确实存在其自身的特殊性，网购平台的商户有时确实难以应 对铺天盖地的订单，而且一定程度上也脱离了预购、拼购、抢购等电商模式的实践情况。但是，电 子商务法第 49 条第 2 款与网购实践脱节的缺陷，完全可以通过法律解释的方法来加以弥补：

首先，电子商务法第 49 条第 2 款的立法初衷就是防止商家恶意“砍单”，是为了保障消费者 的预期利益不受损害，但是在预购、拼购、抢购等电商模式中，提交订单并且付款虽然能够促使合 同成立，但是其本身并不意味着合同已经产生卖家必须发货的法定约束力，因为此类电商模式下合 同产生法定约束力是有前提条件的，而消费者对这个条件显然是明知的，并不存在损害消费者信赖 利益的问题。以拼单为例，先行付款的消费者明确知晓如果没有人后续拼单，那么网购商家就会将 其所付款项退回，这种商业模式是为网购商家、网购用户所普遍接受的，显然不能根据电子商务法 第 49 条第 2 款的规定直接否定其合法性。

同理，如果商家通过明确的方式跟网购用户约定“发货时合同成立”，则不存在所谓的预期利 益受损的问题，电子商务法第 49 条第 2 款宜理解为仅适用于商家没有以明示方式提醒网购用户格 式条款内容的情形。事实上，在电子商务法施行之前，司法实务中也早有法院表达了这一立场。比 如，在“陈某诉北京世纪卓越信息技术有限公司买卖合同纠纷案”中，北京市第三中级人民法院就 认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，该条款 本身应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限 制其责任，按照对方的要求，对该条款予以说明；亚马逊网站的“使用条件”是用户必须接受的关 于网购合同何时成立的条款，属于典型的格式条款。该条款明确亚马逊网站向消费者发出送货确认 的电子邮件、通知已将该商品发出时，双方之间的合同才成立，从而赋予了网购商家单方决定是否 发货的权利并免除了其不予发货的违约责任，这在一定程度上有损消费者的权益。亚马逊网站应当 以显著的方式提请消费者注意， 但其未履行这一义务， 所以对网购用户并不产生约束力。 〔48〕换言之， 如果网购平台将关于网购合同成立时间的格式条款以明示的方式提醒网购用户注意，则能对网 购用户产生约束力，这也完全符合民法典第 496 条第 2 款的规定。 〔49〕

最后，需要明确的是，网购平台与网购用户约定“发货时合同成立”的格式条款本身并不存在 不合理免除或者减轻自身责任、加重对方责任、限制对方权利的情况， 〔50〕 格式条款的内容尚不足 以构成导致合同无效的事由，〔51〕 因为在网购合同卖家发货之前，网购用户也有权任意取消订单、 申请退款，这是网购合同双方都享有的权利，加上网购合同本身特殊性的考量，宜认定上述格式条 款是合理的。

概言之， 电子商务法第 49 条第 2 款的适用必须致力于实现保障消费者合法权益这一立法目的， 但同时也不能脱离商业实践，如果电商平台已经通过合适的方式提示网购用户网购合同“自发货时成立”，则不应当认定格式条款无效。对于电子商务法第 49 条第 2 款表面上脱离于网购实践的情况， 宜从解释论视角对其适用范围作相应限制，即其仅适用于网购平台未以合理的方式提醒网购用户格 式条款存在的情形。

(三)民法典第 491 条第 2 款与电子商务法第 49 条第 2 款的衔接

基于电子商务法第 49 条第 2 款可通过限制适用范围的方式解决其一定程度上脱离网购实践的 弊端， 本文认为， 不宜对民法典第 491 条第 2 款已经修改电子商务法第 49 条第 2 款的解读：一方面， 立法者在对民法典第 491 条第 2 款进行释义时，特别强调该条款中“当事人另有约定”不得违反民 法典第 496 条、第 497 条以及电子商务法第 49 条第 2 款对于格式条款的限制规定。 〔52〕 由此可知， 民法典并未有意修改电子商务法第 49 条第 2 款，也显然不是疏忽，而是从体系化角度出发，将网 购平台与网购用户之间约定合同何时成立的格式条款的效力交由民法典第 496 条和第 497 条予以判 定。另一方面，通过对前述电子商务法第 49 条第 2 款法理基础、价值追求以及适用范围的探究， 可知该条款本身确实是合理的；对于一个本身合理的规范，理应扩大其适用范围。

综上所述， 电子商务法第 49 条第 2 款本身是合理的， 其并未被民法典第 491 条第 2 款所修改， 两者之间的关系完全可以从体系解释角度得出如下适用结论：其一，电子商务法第 49 条已经完全 融入民法典之中，在电子商务法第 49 条第 1 款被民法典第 491 条第 2 款完全借鉴的同时，电子商 务法第 49 条第 2 款的立法宗旨通过民法典格式条款的适用完全可以实现；从这个角度来说，电子 商务法在合同成立问题上不能说属于民法典的特别法，为了尊重民法典作为基本法的地位，法院在 解决这一问题时， 宜优先援引民法典的规定。 〔53〕其二，根据民法典第 496 条以及第 497 条的规定， 只要网购平台以合理的方式特别提示了网购用户合同成立时间的格式条款，该条款本身就应当是 有效的，因为这并不存在加重网购用户责任、限制或剥夺其主要权利的情形，而且也符合特定网 购模式的要求，从法经济学角度来说，更具合理性。 〔54〕

结 语

网购合同是典型的电子商务合同，而网购合同成立时间的认定，对判定电商平台是否存在违约 行为至关重要。电子商务法施行之前，我国主流电商平台通过格式条款的形式与网购用户约定“合 同自发货时成立”，从而赋予了自身在发货前均可任意取消订单的权利；基于保障消费者合法权益 的考量， 电子商务法第 49 条第 2 款在忽略电商模式特殊性的情况下， 间接认定“合同自发货时成立” 这一个格式条款无效，造成了司法实务的混乱，宜对其适用范围作限制解释，该条款仅适用于网购 平台未通过合理的方式提示网购用户关于合同成立格式条款的情形。结合立法者对民法典第 491 条 第 2 款的解读可知，该条款在延续电子商务法第 49 条第 1 款关于网购合同成立时间立场的同时， 并未吸收电子商务法第 49 条第 2 款的内容，但并不能说该规定废止了电子商务法第 49 条第 2 款， 事实上民法典是将对格式条款效力的判断交给了民法典第 496 条和第 497 条，这恰恰更能佐证限制 电子商务法第 49 条第 2 款适用范围这一解释结论的合理性。从尊重民法典作为基本法的角度而言， 未来司法实务宜优先援引民法典的相关规范来解决网购合同成立时间的纠纷。

〔1〕 以网络购物为例，根据中国互联网络信息中心 2022 年 2 月发布的《第 49 次中国互联网络发展状况统计报告》，我国 网络购物的零售额在 2021 年已经达到 13.1 万亿元， 同比增长 14.1%，其中实物商品网上零售额占社会消费品零售总 额比重达 24.5%；截至 2021 年 12 月，我国网络购物用户规模达 8.42 亿，较 2020 年 12 月增长 5968 万，占网民整体的 81.6%。

〔2〕一般认为，电子商务合同是采取数据电文方式的合同，参见电子商务法起草组编著 :《中华人民共和国电子商务法条文 释义》，法律出版社 2018 年版，第 142 页；或者说，电子商务是指交易各方利用电子技术渠道所进行的任何形式的商 业交易， 参见郭锋等编著： 《中华人民共和国电子商务法法律适用与案例指引》， 人民法院出版社 2018 年版， 第 2 页。

〔3〕因为本文所讨论的主题是网购合同的成立时间， 为使表述更贴近所讨论主题， 本文后续若不是整体上讨论电子商务合同， 则在表述上均用“网购平台”代替“电子商务经营者”，用“网购用户”代替“用户”。

〔4〕电商平台上的卖家既可能是电商平台自身，也有可能是第三方，为表述方便，本文后续原则上将电商平台及平台上的 卖家统一称为“网购合同卖家”。

〔5〕参见郭锋等编著：《中华人民共和国电子商务法法律适用与案例指引》， 人民法院出版社 2018 年版，第 267 页；赵旭 东主编：《中华人民共和国电子商务法释义与原理》，中国法制出版社 2018 年版，第 353 页。

〔6〕参见秦成德： 《电子商务法学》，电子工业出版社 2010 年版，第 83 页；赵旭东主编： 《中华人民共和国电子商务法 释义与原理》，中国法制出版社 2018 年版，第 358 页。

〔7〕参见朱国华、樊新红：《论网络购物合同的成立》，载《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 1 期。

〔8〕参见广东省东莞市中级人民法院(2018)粤 19 民终 5631 号民事判决书。值得注意的是，本案中，法院同时认为，消 费者下单购买的行为是要约，卖家回复“亲，您的这个订单目前还未发货，请你再耐心等待，我们会及时发货的哦” 属于承诺， 此时双方达成网络购物合同合意， 合同成立。而《拼多多服务协议》第 4.3 条以格式条款方式约定消费者支 付价款后合同不成立，该内容无效。故，该条款对当事人没有约束力。

〔9〕参见张瑞星：《网络购物机制之微调 ——从购物网站标价错误之数件判决谈起》，载《台湾地区智慧财产评论》2011 年第 1 期。

〔10〕参见朱国华、樊新红：《论网络购物合同的成立》，载《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 1 期。

〔11〕参见参见张力毅：《台湾经验及其借鉴：网络购物标价错误的民法应对—— 由台湾地区的“UB MALL”案和“Dell” 案展开》，载《网络法律评论》2012 年第 2 期。

〔12〕参见冯振宇： 《网路商品标错价格出售后得否撤销意思表示？》， 载《台湾法学杂志》2009 年第 17 期。(特别说明， 该文献原文即使用了“网路商品”的表述，非引用错误。)

〔13〕民法典第 472 条规定： “要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件： (一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

〔14〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社 2020 年版，第 70-71 页。

〔15〕参见江必新主编：《民法典重点修改及新条文解读》，中国法制出版社 2020 年版，第 121-122 页。

〔16〕 上海市浦东新区人民法院(2012)浦民一(民)初字第 30521 号民事判决书。 〔17〕参见山东省淄博市中级人民法院(2015)淄商终字第 89 号民事判决书。

〔18〕典型案例， 参见浙江省杭州互联网法院(2019)浙 0192 民初 11068 号民事判决书；福建省厦门市集美区人民法院(2019) 闽 0211 民初 4712 号民事判决书；北京市西城区人民法院(2018) 京 0102 民初 27850 号民事判决书；浙江省杭州互 联网法院(2020)浙 0192 民初 5718 号民事判决书；上海市虹口区人民法院(2020)沪 0109 民初 19441 号民事判决书。

〔19〕参见重庆市第三中级人民法院(2021)渝 03 民终 437 号民事判决书。 〔20〕关于这一见解的论述，参见赵旭东主编：《中华人民共和国电子商务法释义与原理》，中国法制出版社 2018 年版，第 358 页。

〔21〕黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社 2020 年版，第 70 页。 〔22〕参见王天凡：《网络购物标价错误的法律规制》，载《环球法律评论》2017 年第 2 期。 〔23〕参见北京市第三中级人民法院(2018)京 03 民终 5565 号民事判决书。

〔24〕参见福建省厦门市集美区人民法院(2019)闽 0211 民初 4711 号民事判决书。

〔25〕从理论上而言，关于网购合同何时成立的格式条款既可由网购平台与网购用户达成，也可由平台上的第三方商家与网 购用户达成；但从网购实践来看，一般均是网购用户在网购平台注册账户时与网购平台所达成的，事实上平台上的第 三方商家也是与网购平台所达成的协议， 从这个角度而言， 网购合同成立时间的格式条款相当于是平台的“商业规则”，

当卖家不是网购平台本身时，平台上的卖家与买家都是基于平台的规则而形成了相应合意。 〔26〕根据该条规定，除了网购用户成功提交网购合同订单这一时间点之外，网购平台或平台上的第三方商家通过格式条款与网购用户约定的合同成立时间，只能是网购用户付款时。 〔27〕参见魏亮：《网购合同成立时间：实证考察、现行立法及应然立场》，载《社会科学》2018 年第 12 期。

〔28〕参见薛军：《电子合同成立问题探析》，载《法律适用》2021 年第 3 期。

〔29〕 参见赵旭东主编：《中华人民共和国电子商务法释义与原理》，中国法制出版社 2018 年版，第 357 页。

〔30〕参见东莞市第一人民法院(2017)粤 1971 民初 26336 号民事判决书。

〔31〕参见北京市第三中级人民法院(2018) 京 03 民终 5283 号民事判决书；北京市第三中级人民法院(2018)京 03 民终5285 号民事判决书；北京市第三中级人民法院(2018)京 03 民终 5697 号民事判决书。

〔32〕参见上海市浦东新区人民法院(2012)浦民一(民)初字第 30521 号民事判决书。

〔33〕当然，这一结论本身只具有参考价值，因为虽然“砍单”现象一直以来都比较严重，但网购合同近年来的发展确实非 常迅猛，不能排除进入法院纠纷的增多本身就跟电子商务的发展有一定关联。但是，本文以电子商务法施行后 2019- 2021 年的数据跟 2019 年之前的所有数据作对比，一定程度上得出“电子商务法确实使得更多案件进入诉讼”这一结 论还是较为可信的。

〔34〕 参 见《 北 京 市 消 协 发 布 电 商“ 砍 单” 调 查 报 告》， 载 北 京 市 消 费 者 协 会 官 网 http://www.bj315.org/xfdc/201703/ t20170329_16977.shtml，2022 年 3 月 25 日访问。

〔35〕参见上海市杨浦区人民法院(2020)沪 0110 民初 789 号民事判决书。 〔36〕《北京消协发布互联网消费“砍单”问题调查结果》， 载北京市消费者协会官网， http://www.bj315.org/shjj/gzdt/202108/t20210827_29828.shtml#，2022 年 3 月 25 日访问。 〔37〕鉴于电子商务法施行之前，国内现有文献研究网购合同成立时间规范时缺乏对格式条款的考证，所以本文只选取了有论者做过考察的平台作为比较对象。电子商务法施行前网购平台关于合同成立格式条款的实证考察，参见魏亮： 《网 购合同成立时间：实证考察、现行立法及在然立场》，载《社会科学》2018 年第 12 期。需要说明的是，除此之外， 笔者还就“1 号店”“拼多多”“华为商城”“小红书”和“天猫商城”等网购平台现行有效的合同成立时间格式条 款进行了梳理。其中， “天猫商城”的规则完全等同于“淘宝网”； “小红书”“拼多多”均确立了“下单并支付货 款后合同成立”的立场，“1 号店”与“华为商城”两个网购平台关于合同成立的格式条款则仍然坚持“发货后合同 成立”的立场。

〔38〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 33-34 页。

〔39〕参见杨代雄：《民法典第 142 条中意思表示解释的边界》，载《东方法学》2020 年第 5 期。

〔40〕关于法律解释应当坚守法律确定性这一立场，有论者曾明确指出： “法律解释是解释者对法律文本的意思的理解和说 明，它内含着对法律确定性的追求，如果解释者可以主观任意地解释和适用法律，法律的确定性、法治的价值就无从 谈起， 法律解释也就不具有目的正当性。”参见张志铭： 《法律解释学》， 中国人民大学出版社 2015 年版， 第 38 页。

〔41〕参见电子商务法起草组编著 :《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社 2018 年版，第 149 页。

〔42〕根据全国人民代表大会宪法和法律委员会 2018 年 6 月 19 日向全国人民代表大会常务委员会所作的《全国人民代表大会 宪法和法律委员会关于 < 中华人民共和国电子商务法(草案) > 修改情况的汇报》，可知，2017 年 10 月 31 日在对电子 商务法草案(二次审议稿)审议的过程中，有意见认为，实践中一些电子商务经营者提供的格式条款中关于合同成立的 约定存在着不合理的做法，侵害了消费者合法权益，应当作出针对性的规范，所以才在第三次审议稿中增加了现行电子 商务法第 49 条第 2 款的内容。参见电子商务法起草组编著： 《中华人民共和国电子商务法条文研析与适用指引》，中国法 制出版社 2018 年版，第 439 页。

〔43〕参见电子商务法起草组编著 :《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社 2018 年，第 150 页。

〔44〕参见江必新：《民法典重点修改及新条文解读》，中国法制出版社 2020 年版，第 121-122 页。

〔45〕参见薛军：《电子合同成立问题探析》，载《法律适用》2021 年第 3 期。

〔46〕参见张伟强：《网络交易标价错误的经济分析》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018 年第 3 期。

〔47〕参见薛军：《电子合同成立问题探析》，载《法律适用》2021 年第 3 期。

〔48〕参见北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第 09383 号民事判决书。

〔49〕 民法典第 496 条第 2 款规定： “采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间 的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要 求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害 关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

〔50〕参见魏亮：《网购合同成立时间：实证考察、现行立法及应然立场》，载《社会科学》2018 年第 12 期。

〔51〕民法典第 497 条规定： “有下列情形之一的，该格式条款无效： (一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零 六条规定的无效情形； (二) 提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。”

〔52〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社 2020 年版，第 71-72 页。

〔53〕参见王利明：《正确适用民法典应处理好三种关系》，载《现代法学》2020 年第 6 期。 〔54〕参见张伟强：《网络交易标价错误的经济分析》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018 年第 3 期。