原发表于《东方法学》2022年第6期

内容摘要：由于缺乏私法支持,数据生产要素的供给、转让、交易等在数字经济发展中的作用 被严重制约。 由此，数据财产权的私法构建既是实现中央全面深化改革委员会第二十六次会 议审议通过了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称《意见》)的 理论基础，又能够促进数据要素的价值发挥。在数据财产权私法构建中，占有关系是财产客体 与财产主体关系在事实层面的体现，也是财产主体与抽象权利关系的底层逻辑 。数据复制性 仅体现数据作为商品的“非竞争性”，并不能否定数据具备排他性的财产性质，因此，可借鉴准 占有概念构造数据的排他性。数据财产权作为非源于有体物的权利，在数据财产权移转过程 中，数据财产权依附于数据内容，而数据内容则是基于对数据载体的使用。数据载体可被数据 财产权的权利人“准占有”。因此，在数据交易中，准占有的移转可作为一种公示手段，且该公示 功能涉及权利推定、权利转让以及善意取得等方面。在数据财产权私法制度构建中，应进一步 加大数据财产权准占有保护规范密度，该规范体系将在一定程度上保护数据财产、个人隐私、 个人信息等相关利益，且为数据财产权的使用权能和变价权能实现表彰实体本权之功能。

关键词：数据财产权；准占有；数据权益；善意取得；权利公示；准占有利益

引 言

数据与劳动力、资本、土地、知识、技术、管理等传统的生产要素一样是生产价值的必要条件 。在 传统的生产结构中，市场中的可流动资本、土地资源与劳动力是主要的生产要素 。在后工业时代与信 息时代，知识、技术逐渐在社会生产过程中体现出生产要素价值 。从生产效率与生产要素的结构组成 来看，新生产要素的应用是后工业时代与信息时代生产效率提升的关键。〔1〕数字化技术与可使用、处理、交易的数据相结合(技术生产要素与数据生产要素)成为一个提升生产效率的新生产结构 。以大 数据(数字化技术与数据的结合)为例，目前有实力的企业通过数据收集、处理技术，降低了商家与消 费者之间的交易成本，提高了企业生产效率、销售效率以及消费效率 。如数据生产要素的作用发挥， 其财产确权已成为新经济结构中生产要素价值实现的核心问题，财产权属的明晰将确保制度建设的 完备和交易效率的提高。〔2〕正如，习近平在主持中央全面深化改革委员会第二十六次会议强调，“数 据基础制度建设事关国家发展和安全大局，要维护国家数据安全，保护个人信息和商业秘密，促进数 据高效流通使用、赋能实体经济，统筹推进数据产权、流通交易、收益分配、安全治理，加快构建数据 基础制度体系”。〔3〕

数据基础制度构建的核心是数据私法，私法自治是保证经济活动的前提，其原则是从确权、交易 上来保证调整财产自由分配 。我国在数据财产权研究中仍缺少私法理论上的讨论与支撑 。在数据财 产权私法构建中，占有关系是财产客体与财产主体关系在事实层面的体现，也是财产主体与抽象权 利关系的底层逻辑 。其意义不仅在于通过建立数据财产权私法理论将数据财产规则纳入民法体系， 使其在私法上更周延和规范地调整数据客体，还在于可以提升数据生产要素在数字经济发展中的价 值功能 。对此，本文将提出数据财产权准占有概念，并对主要的数据财产权准占有效力展开讨论。

一、数据财产权准占有的概念构成

数据作为财产权的客体，〔4〕可以其使用价值与交换价值的归属为出发点来判断其产权归属 。 占 有作为财产使用价值体现的方式，〔5〕将作为重要的数据财产权私法基础概念，对其有进行构造的必 要。在传统的财产法概念局限下，数据自身的特殊性对其能否成为财产客体提出了质疑。在物之占有 体系中，数据能否作为被事实上管领的客体也存在争议 。本部分从经济学商品的定义出发，提出数据自身具备的特殊性属于商品中的“非竞争性”，而不是数据缺乏“排他性”；并且，通过适用准占有的概 念使数据可以成为一个具备使用价值、排他性的财产客体。

( 一 )数据财产权排他性之必要

排他性为财产之基础，从经济学的视角出发，商品可分为公用品以及私用品。〔6〕当一人使用该商 品之时，若其他人也能同时使用该商品，则该商品将不具备经济学所定义的“竞争性”。相反，若一个 人的使用将会导致其他人不能对该商品的使用，则该商品则具备“竞争性”，即私用品。〔7〕除“竞争性” 这一概念之外，商品自身是否具备“排他性”也是区分商品性质的另一标准。〔8〕在定义上，排他性是指 使用人排除他人使用的难易程度。〔9〕因此，基于“竞争性”以及“排他性”，经济学商品分成四类，即具备排他性私用品、非排他性私用品、排他性公用品以及非排他性公用品。〔10〕

第一，典型的非排他性公用品为“源代码可以自由获取的软件”(Open Source Software，亦可翻译 为开源软件) 。当一个人对该软件使用之时，该使用并不会影响其他人的使用(竞争性)，并且，该软件 的获取几乎没有门槛 。因此，软件也不存在排他性 。第二，地铁上的座位可以被认为是非排他性的私 用品，虽然当一个人使用座位A之时，其他人则不能使用该座位(因此座位是具备竞争性的) 。但是，基 于地铁中座位很多，寻找座位的人很难排除其他人也寻找座位使用的可能 。因此，地铁上的座位并不 具备排他性 。第三，排他性的公用品虽然不具备竞争性，但是可以严格限制他人的使用 。以收费的软 件为例，基于软件的特征，一个人的下载并不影响他人对该软件的下载 。但是，该软件须通过收费作 为其使用条件。因此，收费软件则具备排他性。第四，所谓的排他性的私用品，可以指私人电脑、汽车、 衣物等 。这些标志性的商品在被使用之时，不但别人不能使用(竞争性)，也可以排除他人对该商品的 使用(排他性) 。

电脑、衣物、收费软件等生活中常见的财产客体，“排他性”是充分必要条件 。对于数据来说，数 据可被复制的性质(上文讨论的软件下载)仅为数据在一定程度上不具备竞争性，而该特点不是否 认数据可以具备排他性的基础 。为使得数据可以作为财产客体进行保护，本文认为，在制度上构建 数据的“排他性”至为关键 。在民法体系中“占有”的构成是指对于物有事实上管领之能力，进一步是 指对于物在空间、时间上的支配以及排他干涉的能力。〔11〕并且，这样的排他性构建是财产使用价值的 体现。〔12〕金钱价值是其是否具有、能否成为客体、是否能成财产的基础，〔13〕而金钱价值又以使用价值 或交换价值加以体现。〔14〕因此，作为财产客体的数据，“占有”制度的构建可以满足其金钱价值，即财 产客体的可能。

(二) 物之占有概念在数据财产权适用上存在不恰

从私法体系观察，占有制度置于物权法体系之中 。 占有置于物权法的意义在于体现事实层面中 物与主体的关系，而在事实层面之上，逐渐构建物权权利关系。〔15〕基于占有的特殊地位，不同立法例 均将占有规则逐例成条，包括占有概念定义性规定 。在其定义之中，以直接占有为例，直接占有构成 要件为二：其一，在一定的空间及时间内，事实上对物进行管领 。其二，占有的客体仅可能成立在物之 上。〔16〕本文认为，从占有的构成来看，物之占有定义在数据财产权适用方面仍存在一些挑战 。占有的 意义在于对物存在管领之能力，即通常以物为占有标的 。而对于物的理解，并不局限于动产或不动 产，基于社会观念可将液体甚至气体含括其中。〔17〕尽管占有中的“物”所涉及客体范围已经较为广泛， 并不需要像物权标的一样为独立物，但是占有中的物之客体需要能够被独立物所清晰分割，从而在 财产意义上体现占有中的使用价值。〔18〕因此，除经济功能之外，占有中的“物”必须可以基于其外形特 征、状态作为单独的客体被观察。

本文认为，数据在构造上很难适用占有之定义 。首先，从定义上来看，数据是一种数字化的记录，并不属于传统观念中可被占有的客体。〔19〕具体而言，所谓数据，其主要包含双层结构，即数据载体部 分(电子化符号编码)以及数据内容(数据所能呈现的信息)部分 。以一份Word数据为例，数据载体为 Word底层语言所编写的字节部分，而数据内容为通过Office应用识别后所呈现的信息。〔20〕从数据载体 的角度出发，数据载体在空间上置于硬盘中所构造的数字而非物理的空间，虽然可以通过支配数字 空间来支配数据载体，但很难基于社会观念将该数字空间清晰分割(这一点与气体、液体中所占空间 不同，如瓶装水，瓶子为该液体空间) 。因此，基于数据载体的特殊属性，并不能通过其外形特征等作 为单独观察的客体，即数据载体难以适用关于占有的物之定义 。其次，从数据内容来看，以个人信息 为例，作为信息的数据内容在事实上并不具备物理实体，更无抽象存在的空间 。个人信息在数据财产 权的结构上主要体现为：数据财产权权利人与信息中所涉及的人格性利益的外部性〔21〕对应主体之 间的相对关系 。这样的相对关系不与支配、绝对排他性相关(上文所涉及的“非竞争性以及非排他性” 的公用品) 。其功能为，基于数据财产权人所需要承担的额外义务，将数据财产权人权利适用行为的 负外部性内部化。〔22〕可见，数据作为财产权客体很难与占有概念及体系相融洽。

(三)数据财产权准占有之构造

从占有制度发展来看，原则上支配标的以物为要求，但仍可突破物的限制，而以其他权利作为客 体之可能。〔23〕从大陆法系立法例来看，德国民法典在权利占有中存有“准用占有规定”的规范空间。〔 24〕

与占有相同的是，准占有仍可构建支配关系，但并不以物为限 。换言之，准占有是不以物作为被 占有的财产权客体的支配、排他关系 。准占有的构成要件可归纳为：其一，事实上对财产权进行的支 配；其二，占有的客体为财产权。〔25〕以无形财产权中著作权、债权为例，虽然财产客体并不具备成为物 之可能性，但通说还是肯定了无形财产权对于准占有制度的适用。〔26〕在准占有构成中，所谓的事实上 的支配/行使即是对应事实上管领能力。〔27〕而管领能力可以从一般社会观念的空间以及时间等维度进 行构造。〔 28〕

所谓人与物的时间关系是指管领的事实须从时间角度上呈现人与标的的结合关系，管领的事实 是否存在需要满足人与标的之间在时间上的继续性。〔 29〕 而仅具备短暂性的管领则不存在占有的事 实。例如，借收银台的笔签字。但是，该短暂性并非可以被具体时长所量化。例如，好友独自在朋友家 的房间临时过夜，好友并不对该房间成立占有。〔30〕此外，人与标的之间还须包括人与空间的结合关 系 。该空间关系并不局限于人与标的的物理接触 。例如停放在宿舍楼下的自行车，即使放假离校数 周，并不存在接触的可能，但仍认为其不失去占有 。对于存在家中之物品，基于家的空间观念，可认为 对家中物品有空间结合之关系 。因此，对于管领的能力的理解并不局限于一般意义上时间上的长短 (收银台借用笔的一分钟和好友在房间过夜)，也并不局限于物理在空间接触的可能 。所谓管领的能力是基于社会一般观念对支配、排他性的认同。

数据财产权权利人对于数据载体具备管领的能力 。从空间的角度而言，虽然数据载体不具备物 理实体，即无物理接触之可能 。但是，数据载体所置于的数字空间可以呈现人与数据空间的结合关 系。首先，数据载体可置于自己的电脑或移动硬盘之中。电脑、移动硬盘排他性权利的支配，可确保数 据财产权权利人对于电脑、移动硬盘中数据所置于的数字空间的结合性 。这样的空间结合关系符合 了一般的社会观念(不能侵害他人所拥有的电脑、移动硬盘) 。其次，数据载体亦可置于网络硬盘之 中，虽然数据财产权权利人并不具备对提供网络硬盘储存空间实体硬盘的所有权 。但是，对使用网络 硬盘所对应的密钥，基于一般的社会观念，可理解为数据财产权人对网络硬盘中的数字空间支配的 可能 。相对于空间、时间关系的构成则更好理解 。从时间角度上来看，电脑、移动硬盘、网络硬盘上的 权利所存在时间上的继续性，同样可以映射权利人对数据在时间上的结合。

本文认为，数据财产权利人对于数据内容亦具备事实上管领的能力 。以个人信息数据内容为例， 仅以内容来看，该权利并不像著作权、专利权一样具备非竞争排他性的商品属性 。虽然“采集同意”规 则在一定程度上也可以被认为是获取该标的的门槛，可以基于此“同意”规则被认为在一定程度上个 人信息存在排他性，但是个人信息中非竞争性在一定程度上具备排他性的公用品性质是仅基于人格 性利益相对人地位出发，而非数据财产权权利人 。数据财产权权利人对于数据内容的使用，必须拥有 对应的数据载体 。因此，数据财产权人对于数据内容的事实上的管领能力，也可以基于数据财产权人 对于数据载体的管领能力 。亦即，载体与信息存在递进关系，若无法管领该数据载体，则无法管领该 载体所能打开的信息部分。〔 31 〕

由此，数据财产权权利人对于数据具备事实上管领的能力，又因数据财产权为财产性权利，数据 可成为准占有的客体。

二、数据财产权准占有的权利公示

在公示制度中，公示手段不仅限于占有。但占有仍为主要公示手段，也是最基础的方式。〔32〕对于 占有可否作为公示手段，则需满足该公示手段具备外部的可认知性，即公示的过程应在一定程度上 被外界感知。换言之，外部可认知性对应的是纯粹观念上的手段所无法具备的。〔33〕在数据交易中，没 有关于数据公示的概念，更没有可参考的公示手段 。数据财产权作为非源于有体物的权利，在数据财 产权移转过程中，数据财产权依附于数据内容，而数据内容则是基于对数据载体的使用 。数据载体可 被数据财产权的权利人“准占有”。因此，在数据交易中，准占有的移转可作为一种公示手段，且该公 示功能涉及权利推定、权利转让以及善意取得等问题。

( 一 )数据财产权实体权利推定

在数据交易中，可能会存在数据财产权准占有与其实际权属状态不相符合的情形 。在数据财产 权确权纠纷案件中，数据财产权权利主张人要证明自己为数据财产权真实权利人的事实构成 。与此 同时，还要证明自己曾合法有效地取得该数据财产权的权利 。在动产的占有人与实际所有权人为同 一人的情况中，动产所有权人证明前手与自己的所有权转让是极其困难的。〔34〕这样的举证困境也会 在数据财产权交易中出现。

根据权利推定的基本原理，权利归属的推理逻辑可以从“权利上实体的拥有”转变成“权利上事实的拥有”。换言之，可以通过证明“事实上的拥有”来推定“权利上的拥有”。〔35〕在动产交易中，占有的 事实可以作为动产所有权确认的充要条件 。通过举证占有，权利人来缓解动产举证责任困境 。同理， 数据准占有可通过证明“事实上的拥有”来推定数据财产权的实体权利归属 。从权利推定原则在动产 的适用上来看，该规范目的是以一种救济手段，来帮助占有人证明所有权的不合理的举证困境，最终 实现动产交易安全与实体正义 。因此，在数据财产权归属的纠纷中，可引入数据准占有的概念，并以 权利推定的基本原理从程序上辅以实体裁判，以类比动产占有的逻辑，适用该规则 。这对于数据财产 权确权的问题，在维护交易安全和满足实体正义的角度上，均具有积极意义。

(二)数据财产权权利处分规则

任何对于财产的定义理论均以经济和财富为基础。〔36〕除了财产权利的行使以及保护外，财产属 性还必须包括财产的转让制度 。通过可转让的方式，市场具备了提供交易双方价值效用判断的可能 性，从而达到竞争状态。〔37〕因此，数据财产化后，作为一种特殊的财产权客体在规则上仍需要体现财 产法的基本精神 。该规则的基础不仅需要体现法律行为方式的权利变动，在抽象的法律行为之外，则 需要一种外部可识别的方式 。在动产转让规则构造中，交付则是对应的外部认知方式 。对比动产，不 动产采取土地登记簿的变动方式 。在权利变动中，对比物权公示原则，这种让与事实(外部认知方式) 在权利转让规则中已经有所体现 。例如，在债权让与中，债权人通过对债务人的告知可被外部识别一 种被公示的让与事实 。甚至在一定程度上，数据权利依然包括了同样的类似于“告知”的解释 。例如， 对数据载体置于数字空间的管领事实；在个人信息数据权利获取中，数据采集过程中被采集者的“同 意”；以及数据流转中的二次“同意”；均可以被认作一种对数据转让外部认知的可能性。〔38〕因此，准占 有制度可以作为数据财产属性的基本概念，结合数据转让过程中的特殊负外部性，构造数据财产的 权利处分规则。

(三)数据财产权善意取得的构造

数据交易行为是实现数据要素的资产化和流通的重要方式，进而实现了数据的最大效用，但在 数据交易中善意第三人保护的问题逐渐凸显 。数据交易是指：数据财产权人(原作者在该处使用“数 据所有人”)依据相关的法律在市场交易规则下进行自由交易 。数据商品则为可交易的数据，数据交 易亦可为数据商品的各种权利的转移。〔39〕数据安全法提出建立健全数据交易管理制度，规范数据交 易行为，培育数据交易市场 。数据交易安全问题包括物理意义上的安全与法律层面上的安全 。其中， 数据物理安全是指数据应当被安全地保存，从而免遭泄露、灭失等情形 。而法律上的安全则指向静态 的归属利益的确定以及动态上数据利益流转上的安全。〔 40〕

如果存在私法上的数据交易安全问题，那么针对善意第三人保护的规范则应予讨论 。代表性的 动产善意取得规范所包含的法理基础可以提供解决上述问题的思路 。善意取得制度的法理基础源于 占有公信力，即占有推定制度。〔41〕根据占有公信力理论与其推定效力，善意第三人依据该占有外观， 信赖占有人为该动产的所有权人，在交易安全的价值衡量中，法政策认为此信赖是值得保护的，故构造善意取得制度。〔42〕在数据交易的善意取得构造中，应予讨论准占有是否能与占有起到类似程度的 公信力作用。换言之，准占有可否让第三人具备足够的交易安全价值衡量中的信赖。最终导致善意第 三人可依据该信赖，从数据财产无权处分人处取得该数据财产权利。

以债权的准占有与债务善意清偿为例 。债权作为财产权，其对于特定的财产权利益具备着事实 上的控制(史尚宽先生认为，此种控制呈现的事实状态说明债权可以是被准占有的财产权客体) 。〔 43 〕 从域外的立法例来看，债权准占有构造具备现实意义与操作的可行性。〔44〕理论上，债务人向第三人清 偿债务之时，应不发生清偿效力 。但是基于外观表征以及保障交易安全考量，债务人在特殊条件下向 非债权人的清偿亦发生效力 。善意清偿构成要件有四：其一为债权准占有人为非真正债权人；其二为 债权准占有人从外观来看，足以使他人相信其为真正债权人；其三为债权准占有人以自己为债权人 作出法律行为，而并非为真正债权人受领债务；其四为债权准占有人以自己的身份受领债务。〔45 〕债 权准占有人虽非为真正债权人 ，但在以自己的意思依社会一般交易观念且事实上行使债权人之权 利时，一定程度上具备真实债权人之外观(载体外观和内容外观) 。因此，在此基础上，如善意债务人 为清偿，该清偿则发生效力 。此为避免善意债务人遭遇二次清偿风险与不利益，衡平各方价值的结 果。〔46〕因此，此处占有制度所涉及的占有效力同样可及于准占有制度。换言之，在善意清偿中，准占有 具备起到占有公信力作用—即准占有向外扩散的信赖价值被值得保护 。故善意第三人可以此信赖 为基础。

因此，数据财产权善意取得可参考债务善意清偿构造 。在数据财产权被非权利人准占有中，占有 人对于该数据财产权对外具备事实上的控制 。并且，准占有人具有的占有外观在一定程度上可作为 善意第三人的信赖基础 。综上所述，数据财产权交易中的善意取得要件为五：其一为数据准占有人为 非数据财产权真正权利人，该处分为无权处分(对于无权利数据观点请参见本注释)；〔47〕其二为数据 交易相对人可依据该数据准占有的外观来相信该准占有人为数据真正权利人(信赖外观)；其三为数 据准占有人以数据真正权利人的身份去实施法律行为(法律行为)；其四为数据交易相对人主观构成 善意(主观要素)；〔48〕其五为需要考虑传统财产善意取得路径限缩。〔49〕

在数据财产权交易中可能会出现以下情形：情形一，数据储存在移动硬盘中 。该硬盘的非所有权 人以其对于硬盘的占有以及对与硬盘内所储存的数据财产权的准占有构成外观基础 。若硬盘非所有 权人无权处分该动产(硬盘)，相对人的交易安全保护制度可适用动产善意取得 。若硬盘非所有权人仅无权处分该内部数据财产权，与之相关的交易安全制度可在数据财产权善意取得中讨论 。交易相 对人是否可以以该数据财产权的无权处分取得数据财产权，则以是否满足上述数据财产权善意取得 构成要件为依据。情形二，数据存储在非动产媒介之中，例如网络空间中的网盘。知悉该网盘的密钥者 得以成功控制该网盘，存在外观在事实上对该网盘以及内部数据财产权事实上的控制 。若该控制者 为非真正权利人，基于该控制者为数据财产权的准占有人，此时交易相对人以数据财产权准占有的 外观作为信赖基础，其属于数据财产权善意取得所对应的价值考量 。换言之，若该数据财产权交易满 足数据财产权善意取得构成要件，则交易相对人可以从数据财产权无权处分人处取得该数据财产权。

综上所述，以债权准占有概念与债务善意清偿为思路，数据财产权准占有可为数据善意取得制 度之基础。

三、数据财产权准占有人的利益保护

个人数据已经成为特定的大数据所构成的基础元素，人们在网络中的生活痕迹、经济活动中，主 动或被动、合法或违法地留下有关的私人信息。大数据开发正如一把“双刃剑”，分别影响公法和私法两 个领域。在公法中，构建个人信息的网络有利于促进社会发展、数据经济发展，而网络信息的安全防控 则处于威胁之中，科学的监管目前仍然在探索过程中。〔50〕在私法中，数据财产权与数据所承载信息所 指向相对人的人格权保护问题的冲突需要新的私法制度予以适用。〔51〕在数据经济建设的同时，我国 法律对个人信息所涉及的数据保护也随之推进。〔52〕本文认为，在数据财产权私法制度中，有必要讨论 数据财产权准占有保护规范。该规范将在一定程度上保护数据财产、个人隐私、个人信息等相关利益。

( 一 )禁止的私力行为：数据“侵夺”与利益保护

大陆法系中占有制度的核心基础为占有保护，而禁止的私力行为则为占有保护的核心概念。〔 53 〕 禁止的私力概念作为占有保护功能的重要前提，其哲学基础为“法律和平”的基本思想。〔54〕基于占有 保护的必要，法律为此规定占有人自力的防御权与占有保护请求权。〔55〕自力防御权的行使可以防御 禁止的私力行为，在非基于占有人的意思侵夺占有、妨害占有的情形中，通过自力防御，在一定条件 下取回该占有，或排除占有妨害 。如同本权保护的必要性，占有人可以通过占有保护请求权保护占有 利益 。被侵夺而失去占有的占有人，则享有占有返还请求权；被妨害占有的占有人享有占有妨害请求 权 。这两种基于“占有”而非本权的请求权均可以通过诉诸法院的方式保护占有利益。〔56〕

需要澄清的是数据侵夺或妨害可以通过间接手段或直接手段实施 。数据侵夺者通过侵夺电脑、 硬盘等方式间接侵夺该数据 。同理，数据妨害者通过对电脑占有者的电脑的妨害,亦可通过间接的方 式对数据产生妨害的效果 。对于该间接方式对数据的侵权以及妨害，数据存储媒介占有人方可通过 物之占有保护对数据财产权准占有进行救济 。网络硬盘虽有别于电脑硬盘的保护，但也以作为间接 侵夺或妨害之对象侵夺或妨害网络硬盘中所置于之数据 。对于此间接侵害场景，若数据财产权准占 有人亦为网络硬盘的实际所有人，其可以通过与网络硬盘服务提供主体之间的合同关系,请求该主体 继续提供网络硬盘服务，在一定的条件下，亦可通过民法典排除网络手段对自身合同债权利益上的妨害。〔57〕

除间接方式，对数据的直接侵夺或妨害，数据财产权准占有保护制度则具备特殊意义 。本文通过 列举不同的场景对数据产权准占有保护制度加以说明。

场景1：甲未经个人信息人格利益相对人的乙同意采集了乙的个人信息，并将该个人信息通过数 字化的方式(数据A的形式)保存在甲的电脑硬盘之中 。丙尝试通过网络手段“进入”甲电脑硬盘窃取 该个人信息数据。

该场景可以从无权占有人之占有保护的角度进行评判 。基于个人信息所涉及的外部性，为保护 乙之人格性利益，应对该未经同意的数据的使用、处理等数据行为加以限制 。对此，该数据采集并未 能成为取得数据财产权之依据，即甲无法通过未经同意的采集行为取得数据财产权 。但若仅因甲并 没有取得数据财产权权利，便可允许丙通过网络手段窃取该个人信息数据的话，那么该窃取信息后 果则将再一次对个人信息人格利益相对人造成未经同意的个人信息所涉及信息使用的负外部性损 害 。因此，此处可适用“法律和平”的基本思想，即甲对该未经同意个人信息数据具备数据财产权准占 有保护来排除丙对数据侵害之可能 。同理，若该个人信息数据为甲窃取，数据财产权准占有保护亦可 适用。

场景2：甲将其收集的个人信息数据A委托给乙进行数据分析处理，乙在进行数据分析时，丙尝试 通过网络手段窃取乙处数据A。

该场景可以借鉴间接占有人占有保护之制度进行评判 。基于乙对数据分析处理之地位，乙对该 数据具有直接管领能力 。因此，面对丙之网络窃取手段，乙得以通过数据财产权准占有地位对数据进 行救济 。虽然甲并非为该数据分析者，但基于甲与乙之间的媒介关系，甲对于该被分析处理信息成立 间接准占有的地位 。因此，甲亦可通过数据财产权准占有保护对该数据进行救济 。同理，这样的双重 救济功能对个人信息人格性利益的保护是有利的，对平衡数据经济与网络安全具有积极意义。

场景3：甲从乙处盗取数据A，后被乙发现丢失数据为甲所窃后，乙将数据A从甲处“窃”回后，甲能 否请求乙返还该数据？该场景可认定为交互侵夺情形。为保护权利秩序，法律不应肯定甲对乙之返还 请求 。首先，自甲盗取数据A后，可认定甲对于该数据财产权的准占有存有瑕疵，若支持甲的主张则会 产生交互诉讼不经济之情形 。因此，若乙夺回的被盗取的数据，通过适用占有理论，应认为乙对该数 据财产权准占有持续存在，从而否定甲返还的请求之可能。并且，从数据自身的特殊性质上来看，其在 传送等过程中，具备极强的隐蔽性 。因此，数据的交互易手也很难被外界观察 。为避免数据的负外部 性对利益相对人的侵害，占有保护规则中对秩序的价值衡量应适用于数据财产权准占有保护制度。

(二)准占有之使用收益权：数据“拷贝”与利益保护

网络手段窃取数据并不能完全通过“侵夺”来理解 。网络手段对数据窃取可以分为，一是对原数 据的转移，二是通过网络远程拷贝原数据 。两种行为存在本质上的区别 。对于数据转移行为，可以认 为数据窃取者侵害了被窃取者的管领能力，并在被转移的数据上构建新的管领事实 。在此处，对于数 据的转移，与“侵夺”并无太大出入 。但是，数据窃取亦可以通过网络远程拷贝的方式实现，这种窃取 行为基于数据的可复制性，产生一个与原数据相同的新数据 。并且，该新数据于数据窃取者之处产 生。因此，对于数据被窃取者对新的数据在整个窃取过程中并没有存在曾经管领之事实。对比对原数 据的转移，对原数据的拷贝的本质并不是“侵夺”数据财产权准占有，而是数据财产权收益中孳息归 属的问题。

根据所有权理论，财产权为体现金钱价值的财产性质，在权能上可分为使用权能(广义的使用权 能)以及变价权能。〔58〕在具体表现上，财产使用权能(广义)又包含了使用权能(狭义) 、收益权能，以及事实上处分权能等非财产转让的权能。〔59〕在概念上，使用权能(狭义)是指为在并非改变原财产客体 性质的原则下对财产客体进行使用。〔60〕与该概念相对应的则为事实上的处分权能，即对原财产客体 性质的改变，包括将财产的损毁。〔61〕而收益权能则特指财产客体产生的孳息取得之问题。〔62〕对于网络 手段拷贝的行为结果，其焦点并不在于数据使用是否改变了数据自身性质，其特殊性在于新的数据 产生，将拷贝作为孳息归属的问题可以更好地认识拷贝行为的特点。

在数据拷贝行为以孳息归属讨论为前提下，数据财产权准占有概念可以具备功能性意义 。例如， 甲未经过同意获取个人信息，并以数据A将其数字化。丙通过网络远程拷贝窃取数据A，并将拷贝新的 数据A存储于自身电脑之中 。在该场景中，甲未经乙之同意将其个人信息数字化，该行为并不能取得 数据A的数据财产权 。但是，基于数据A在甲之事实管领之中，从事实状态而非本权的角度上来看，甲 具备数据财产权准占有人地位 。基于甲的故意的主观要素，甲之数据财产准占有则属于明知其无权， 即为恶意的数据财产权准占有。〔63〕对于拷贝行为，甲可通过数据财产权准占有的保护排除丙对原数 据的妨害。而对于所生成的新的数据，应依据孳息返还之规则，〔64〕返还数据财产权原权利人。此返还 后果，首先保护了数据财产权原权利人之财产利益，其次保护了数据内容可能产生负外部性问题(例 如个人信息) 。在上述场景中，因并不存在数据财产权原权利人，返还孳息因缺少保护原数据财产权 财产的利益显得并不必要 。但是，由于依旧存在负外部性问题，拷贝数据的存续或流转将会持续侵害 相关利益。因此，拷贝数据应予以删除，从而排除丙对该拷贝数据使用的可能性。需要补充的是，若被 拷贝数据财产权准占有者为善意数据财产权准占有，依据孳息返还规则，生成的新数据应属被拷贝 者。此处，可以通过排除拷贝者获取该数据，阻却其不当利益的获取。此外，也可以提升该数据财产的 竞争性以及排他性，从而保护善意数据财产权准占有人使用、收益之经济利益。〔 65〕

(三)准占有辅助人：数据平台交易与利益保护

数据交易中的财产安全风险以及信息安全风险不能被忽视 。从2015年起，大数据交易规则以建 立大数据交易平台为基础，并辅以对交易主体、交易范围、交易价格以及交易质量等予以监管 。大数 据交易平台具体的监管规则在于平衡数据经济与数据安全的价值碰撞。〔66〕然而，由于目前大数据交 易平台的交易地位不明确，以至于无法准确定位交易平台实质上的作用以及行使的功能 。进而，在仅 有主体缺失的情形下，商事监管的规则并不能做到事前监管，而呈现出监管滞后的状态。

数据交易一般涉及三类主体：数据供给方、数据需求方和数据交易平台 。根据数据交易中是否有 数据交易平台的介入，可分为数据自行交易模式和数据平台交易模式 。数据自行交易模式是指仅在 数据供需双方协商一致的基础上，订立合同，按照约定的价格交易数据的模式 。在这一模式下，没有 第三方交易平台的介入，供需双方可以自行定价，自行确定交易范围，更好地满足自身的数据需求。根 据数据交易平台在数据交易中的地位，我国目前存在三种大数据交易平台 。第一种交易平台在某种 程度上仅仅起到交易媒介的作用 。这样的交易平台会提供交易场所 。第二种交易平台更像是数据加 工、处理等服务机构 。该平台则会注重提供数据非交易的服务，重点放在数据交易前的数据合规工 作 。例如处理数据脱敏问题 。第三种则为第一种与第二种的整合模式，在交易端提供媒介，在非交易 端提供数据服务。〔67〕由于非交易端并不涉及数据交易问题，因此有关交易地位的问题仅需以大数据 交易平台交易端讨论 。 由于此处交易平台在数据交易过程中仅提供交易媒介作用，故不具备交易主体的地位，而是一种交易辅助者 。因此，交易平台与交易主体两者对于交易数据的地位，可参考适用 占有人与占有辅助人之关系。

占有人对标的事实上的管领存在一种特殊情形，该事实上的管领人表面上可能不符合社会常识 与理性人认知。因此，在占有制度中创设了一个新的占有地位，即占有辅助人。占有辅助人是指：基于 特定关系、受他人的指示而对标的实施事实上管领的人，并且，其并不是占有人。〔68〕通说认为，判断该 事实上表面管领的人是否构成占有辅助人，需判断辅助人与占有主人之间是否存在从属关系。〔69〕这 种从属关系在交易的场合可以从社会一般的交易观念来判断 。如服从指令的公司雇员、辅助销售的 商店店员、从事劳动的工厂工人即构成了占有辅助关系 。从利益最终归属来看，占有辅助人对该占有 标的所获利益并不是直接的 。该标的在交易中所得对价更直接地归属于占有主人 。无论占有辅助人 如何参与交易，占有始终仅在占有主人与受让人之间发生占有变动。〔70〕从法律效果上来看，占有辅助 人并无占有人之资格，以及虽有有限度的自力救济，〔71〕但并无占有保护请求权。〔 72〕

综上所述，从交易过程来看，数据交易平台应在数据交易过程中被认定为占有辅助人，即数据准 占有之辅助人 。其理由如下，第一，数据交易平台在交易端提供交易媒介的服务 。数据产品可通过该 媒介寻找交易相对人 。在该过程中，数据交易平台与数据财产权人存在从属关系，并且数据交易平台 的作用也仅为提供交易媒介以帮助该交易 。因此，数据交易平台对于该数据的准占有的事实上的控 制，从传统交易观念上来看，并不具备被认定为数据的准占有主人 。换言之，该数据交易平台对于该 数据产品的准占有为辅助占有也较为合理 。第二，在整个交易的利益归属上，数据交易平台并无任何 直接性利益。数据平台的利益来源则为从属关系上的对价，即辅助交易、辅助占有的对价。因此，从这 一角度来看，该数据交易平台亦应被理解为数据准占有辅助人更为合适 。第三，数据交易平台在交易 端辅助地位的转换 。在数据交易平台交易中，有时交易相对人(买受人)在交易后并不会选择从交易 平台转移该数据产品，而是该交易相对人(买受人)则与数据交易平台形成新的从属关系，以寻找新 的交易相对人(新买受人) 。在这种情况下，可以认为新的从属关系成立与旧的从属关系废止。基于此 种情形，若将交易平台理解为辅助人，亦可以完成准占有的从出让对买受人之转移，从而向买受人提 供一个对于数据准占有保护更好的准占有地位。

从占有辅助人的法律地位来看，数据交易平台作为准占有辅助人也更为合适 。第一，数据交易平 台作为数据准占有辅助人，将不能违背占有主人之意思，维护数据的交易秩序 。第二，数据交易平台 也不应被赋予对抗数据准占有人的自力防御权 。该数据产品的利益归属对数据准占有人更为重要。 因此，应给予数据准占有人大于数据交易平台的更高地位，方便准占有人对产品的合规审查，以及行 使新的交易策略 。第三，数据交易平台若在交易端之外仍存在占有保护权利，则会在一定程度上限制 数据经济效率 。 由于该数据产品的使用价值与交换价值均应归属该数据财产权人，数据财产权人的 救济应处于第一位 。因此，在占有保护上，数据财产权人则应该在第一时间得到救济。

结 语

“如无必要，勿增实体 。”在围绕数据财产权客体的规范中，以具体行为命名的概念层出不穷 。并且，这些概念之间存在严重的体系切割 。数据相关私法规则，应先以财产法的规范逻辑为基础，而不 应因其客体的新颖性去否定既存规范。占有作为民法中的重要概念，在财产法规则中非常重要。在数 据财产化私法构造的同时，数据占有问题不能被忽视 。数据占有的构造应考虑数据作为占有标的的 特殊性质，在构造上与准占有更为融洽 。本文在数据排他性事实管领的基础上，讨论数据交易私法适 用中的准占有效力问题(如善意取得、禁止之私力) 。希望通过对数据财产权准占有概念的引入，为数 据财产权权利转让、交易安全、秩序保护等问题提供有一条有效参考的理论路径。

〔1〕参见2020年4月9日中共中央、国务院公布的《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》。2020 年5月11日中共中央、国务院发布的《关于新时代加快完善社会主义市场体制的意见》和《国民经济和社会发展第十四个五年规 划和2035年远景目标纲要》等。

〔2〕中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中提出：“健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转 顺畅的现代产权制度，加强产权激励 。”

〔3〕《习近平主持召开中央全面深化改革委员会第二十六次会议》， 载中华人民共和国中央人民政府网，http：//www.gov.cn/xin- wen/2022-06/22/content_5697155.htm。

〔4〕参见李爱君：《数据权利属性与法律特征》，载《东方法学》2018年第3期。

〔5〕参见王泽鉴：《民法物权》(第2版)，北京大学出版社2010年版，第409页。

〔6〕See generally “Public vs. Private Goods”, Samuelson, Paul A. (Paul Anthony), and William D. Nordhaus. (2010) Economics. 19th ed. Boston〔Mass. 〕;：McGraw-Hill, 2010. Print. Page 272.

〔7〕See generally “Public vs. Private Goods”, Samuelson, Paul A. (Paul Anthony), and William D. Nordhaus. (2010) Economics. 19th ed. Boston〔Mass. 〕;：McGraw-Hill, 2010. Print. Page 272.

〔8〕See “The Different Kinds of Goods”Mankiw, N. G. (2021) Principles of Economics. Harvard University. Ninth edition. Boston, MA： Cengage Learning. Page 210.

〔9〕See “The Different Kinds of Goods”Mankiw, N. G. (2021) Principles of Economics. Harvard University. Ninth edition. Boston, MA： Cengage Learning. Page 210.

〔10〕See “The Different Kinds of Goods”Mankiw, N. G. (2021) Principles of Economics. Harvard University. Ninth edition. Boston, MA：

Cengage Learning. Page 210.

〔11〕参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第401页。

〔12〕参见谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第22页。

〔13〕参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀杖译，法律出版社2013年版，第409— 414页。

〔14〕Refer to value in use and value in exchange. See Milios, John (2003). Marx’s Value Theory Revisited. A ‘Value-form’Approach. Proceedings of the Seventh International Conference in Economics. Ankara：METU. Page 9.

〔15〕参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社2011年版，第1141— 1142页 。

〔16〕参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第112— 114页。

〔17〕参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社2011年版，第1135页 。

〔18〕参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社2011年版，第1135页。

〔19〕参见李爱君：《数据权利属性与法律特征》，载《东方法学》2018年第3期。

〔20〕参见姜程潇：《论数据双层结构的私权定位》，载《法学论坛》2022年第4期。

〔21〕参见周昀、姜程潇：《关键数据处理机构的数据治理结构》，载《法学杂志》2021第9期。

〔22〕个人信息作为数据内容，在数据转让的过程中，其二次同意等规则可类比为免责的债务承担，即受让人将承受出让人之地位 承担保护该数据内容所涉及的额外义务。

〔23〕参见杨佳红：《民法占有制度研究》，西南政法大学2006年博士学位论文 。 〔24〕参见德国民法典第1029条役权的占有保护、第1090条限制的人役权与其准用规则；法国民法典第2228条：“对自己掌管之物

或行使之权利的持有或享有，或者对由他人以我之名义掌管之物或行使之权利的持有或享有，谓之占有 。”

〔25〕参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第604页以下 。 〔26〕参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社2011年版，第1240页以下 。

〔27〕参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社2011年版，第1240页以下 。

〔28〕参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第532页以下 。 〔29〕参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第532页以下 。 〔30〕参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第402页。

〔31〕信息具备非竞争性 。因此，内容一样的信息，在抽象上代表着同样的信息。

〔32〕参见屈茂辉：《物权公示方式研究》，载《中国法学》2004年第5期。

〔33〕参见张双根：《物权公示原则的理论构成—制度正当性为核心》，载《法学》2019年第1期。

〔34〕参见王洪亮：《权利推定：实体与程序之间的构造》，载《法学研究》2011年第1期。

〔35〕参见王洪亮：《权利推定：实体与程序之间的构造》，载《法学研究》2011年第1期。

〔36〕Property in Labor theory. See Chapter 5 in John Locke, (1993) Two Treatises of Government, ed. Mark Goldie, Everyman’s Library (1993).

〔37〕See Roger Smith. Property Law. Pearson Education Limited (2014). Page 15 (The Economics of Legal Relationships) Boudewijn R. A. Bouckaert, Economic Analysis of Property Law. Cases-Routledge (2020).pdf Page 11. See also Brudner, A. (2013) Private Prop－ erty and Public Welfare, in Philosophical Foundations of Property Law.〔Online〕. Oxford：Oxford University Press.

〔38〕关于数据转让“同意”规则参见个人信息保护法第23、24条 。类比与公开的个人信息保护之规定的规则请参见个人信息保护 法第27条。

〔39〕参见朱扬勇、熊贇：《数据的经济活动及其所需要的权利》，载《大数据》2020年第6期 。

〔40〕参见徐玖玖：《数据交易法律规制基本原则的构建：反思与进路》，载《图书馆论坛》2021年第2期。

〔41〕参见孙宪忠：《我国物权法中物权变动规则的法理评述》，载《法学研究》2008年第3期。

〔42〕参见丁楠：《论民商法上的外观主义》，载《法商研究》1997年第5期；高富平：《物权公示与公信力原则新论》，载《法学论坛》 2001年第5期；刘晓华：《权利外观责任的司法实现—以善意取得为视角》，载《法学论坛》2013年第4期；王利明：《善意取得 制度的构成—以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第4期 。But by comparison, the conventional Common Law rationale for this doctrine is Estoppel. See U.C.C. §2-403(2). See, Lindholm v. Brant, 925 A.2d 1048 (Conn. 2007).

〔43〕参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第604页以下。

〔44〕法国民法典中的规则内含债权准占有之概念，法国民法典第1240条规定：“向占有债权的人善意为清偿，清偿有效；即使占有 人此后被追夺占有，亦同 。”德国民法典第407条第1款规定：“对于债务人在债权让与后向原债权人所履行的给付，以及债权 让与后，债务人与原债权人之间关于债权所采取的一切法律行为，新债权人均应予以承受，但债务人在履行给付或者实施法

律行为时明知债权让与事实的除外 。”

〔45〕参见其木提：《论债务人对债权准占有人清偿的效力》，载《法学》2013年第3期。

〔46〕参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第772—773页。

〔47 〕对于加工数据，若数据采集未经过同意，或处理超出范围，则均认为数据加工行为无法成为数据财产权取得之原因 。此处， 添附理论因数据产品使用负外部性理论而不能适用。但是加工的数据产品对人格性利益相对人的在后续数据使用时存在持 续性的侵害，该持续性已经超出添附规则所考量 。同样，去识别化加工未经同意的个人信息亦不能取得数据财产权，这取决 于对人格性利益的保护考量 。因为若采纳加工可以取得未经同意的个人信息数据财产权，即意味着变相鼓励加工者未经同 意采集个人信息。

〔48〕参见叶金强：《论善意取得构成中的善意且无重大过失要件》，载《法律科学》2004年第5期 。

〔49〕参见孙鹏：《动产善意取得本质论—价值的、逻辑的、制度的思考》，载《西南民族大学学报(人文社科版)》2004年第4期。

〔50〕See Buresh, Donald L. Should Personal Information and Biometric Data Be Protected under a Comprehensive Federal Privacy Statute That Uses the California Consumer Privacy Act and the Illinois Biometric Information Privacy Act as Model Laws? Santa Clara High Technology Law Journal, vol. 38, no. 1, 2021-2022, pp. 39-94. 〔51〕参见龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期 。 〔52〕参见张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，载《中国法学》2015年第3期 。

〔53〕参见德国民法典第858条至第863条，禁止之私力行为是指，导致占有丧失的行为(侵夺)或占有妨害，并且违背直接占有人意

思 。其中非基于占有人之意思则为占有保护的核心，虽然其非结果 。 〔54〕〔55〕〔56〕参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第154— 174页。

〔57〕若数据财产权准占有人并非为网络硬盘的实际所有人，但若甲掌握的网络硬盘密钥，在一定条件下，甲可以通过债权之准占有人(若密钥得以为准占有之外观)之地位对其利益进行保护，从而保护网络硬盘中的数据。

〔58〕参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第32页。

〔59〕参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第32页。

〔60〕〔61〕参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第108页以下。

〔62〕参见《德国民法典》(第四版)，陈卫佐译，法律出版社2015年版。

〔63〕参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第581页。

〔64〕参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第585页。

〔65〕参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社2011年版，第1198页。

〔66〕参见张敏：《交易安全视域下我国大数据交易的法律监管》，载《情报杂志》2017年第2期。

〔67〕参见何培育、王潇睿：《我国大数据平台的现实困境及对策研究》，载《现代情报》2017年第8期。

〔68〕参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第133页。

〔69〕参见王泽鉴：《民法物权》(第2版)，北京大学出版社2010年版，第437—441页；王洪亮：《占有法律制度重构》，载《国家检察官 学院学报》2017年第4期。

〔70〕参见庄加园：《动产所有权变动中的交付》，载《环球法律评论》2014年第3期 。 〔71〕参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第137页 。

〔72〕参见[德]德特勒夫·乔斯特：《〈德国民法典慕尼黑评注〉之第 861 条》，张双根译，载《中国应用法学》2017年第1期。