原发表于《东方法学》2023年第1期

内容摘要： 保证人追偿权的发生依据在于保证人与主债务人之间的委托合同或无因管理关 系，保证人向主债务人提起追偿权诉讼的管辖法院原则上据此而确定，借款担保合同中就借 款合同和担保合同纠纷的主管和管辖法院的约定不能拘束保证人追偿权纠纷。保证人追偿 权的效力范围并不限于保证人承担的保证责任或者赔偿责任，还视具体情形包括保证人为 承担保证责任而支付的必要费用、代偿金额的利息等。保证人承担的保证责任或者赔偿责任 超过主债务范围的，保证人向主债务人追偿时主债务人可主张相应的抗辩，以使其不超过主 债务人的免责范围。与保证人的清偿承受权一样，保证人行使追偿权也不得损害债权人的利 益。涉及保证合同的生效裁判所确定的保证人追偿权判项，仅具宣示意义，未经进一步的诉 讼程序或者非讼程序明确保证人的追偿范围，不能作为执行依据。

关键词：保证责任；追偿权；清偿承受权；从属性；保证人；委托合同

在保证法律关系中，当主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人自可请 求保证人承担保证责任。[1]保证人承担保证责任虽系履行其自身基于保证合同所生的保证债务，但通 常将导致主债务人相应地免责。如此，保证人承担保证责任实质上是履行主债务人的债务，自得向主 债务人追偿。[2]我国民事立法自担保法起即规定保证人对主债务人的追偿权，以之作为维护保证人利 益的重要手段。[3]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称 《民法典担保制度解释》)第18条第1款在民法典的基础上明确指出，“承担了担保责任或者赔偿责任 的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持”。不过，民法典及《民法典担 保制度解释》未进一步细化保证人追偿权的适用规则，直接导致司法实践中对保证人追偿权问题上的解释分歧。笔者拟结合司法实践中所揭示的分歧与理论的发展，就保证人追偿权中的争议问题一 陈管见，以求教于同仁。

一、保证人追偿权的发生依据

(一)法律直接规定抑或基础法律关系

保证人追偿权，学说上又称保证人求偿权，是指保证人承担保证责任或者赔偿责任之后，可以 向主债务人请求偿还的权利。[4]实定法上，我国民法典于两处规定了保证人的追偿权。其一，第392 条最后一句规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”这里，虽然该条所规 范的是保证人与物上担保人之间的关系，但解释上，保证人和物上保证人(提供抵押担保或者质押 担保的第三人)均属该句“提供担保的第三人”的文义涵摄范围。其二，第700条前句规定：“保证人 承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”。相较前 者，民法典第700条就保证人的追偿权增加了两个限定：“除当事人另有约定外”;“在其承担保证责 任的范围内”。如此即生解释上的疑问：保证人的追偿权是基于法律规定而直接发生的(前者),仅 须保证人承担保证责任这一构成，即生保证人取得追偿权的效果；抑或保证人的追偿权产生于保 证人与主债务人之间的基础法律关系(原因关系),如保证人与主债务人之间另有约定，保证人即 无法取得追偿权。

从立法史观察，民法典第392条源于物权法第176条，除将“要求”修改为“请求”之外，未作修改。 物权法第176条最后一句“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”,则来自于担保法 第57条、第72条的规定，并与担保法第31条保持一致。在物权法第176条规定了物上保证人的追偿权 之后，其抵押权、质权等章即不再出现担保法的前述规定。解释论上有观点认为，保证人的追偿权来 源于法律的直接规定，具有法定性，无须再从保证合同的原因关系中寻找请求权基础。[5]笔者以为，在 体系解释上，就保证人追偿权的发生与行使，在民法典第392条与第700条之间，自应适用第700条的 明确规定。《民法典担保制度解释》第20条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件 时，可以适用民法典……第七百条……等关于保证合同的规定。”据此，物上保证人追偿权的发生与 行使，亦应准用民法典第700条的规定。如此可以认为，保证人追偿权的发生是基于保证人与主债务 人之间的基础法律关系。[6]

民法典第700条的但书规定表明，保证人在“当事人另有约定”时无权向主债务人追偿。由此，保 证人与主债务人关于其基础法律关系的特别约定可以阻却保证人追偿权的发生。具体而言，保证人 与主债务人之间系赠与关系时，保证人对主债务人则无追偿权；保证人与主债务人之间系委托关系 或无因管理关系时，保证人对主债务人享有追偿权。在融资担保实践中，担保公司为主债务人提供有 偿担保服务，往往会单独与主债务人订立委托担保合同，其中大多含有追偿权的约定，以此作为实现风险控制的工具之一。[7]

(二)借款担保合同中关于管辖法院的约定能否拘束保证人追偿权纠纷

信贷实践中，债权人、主债务人与保证人一同签订三方协议的情形并不少见。其中，约定债权人 向主债务人提供借款，保证人为债权人提供担保；当债务人不履行债务或发生约定情形时，债权人有 权要求保证人履行保证债务。但一般不会专门约定保证人对主债务人的追偿权。当保证人以追偿权 纠纷为案由将主债务人诉至法院主张偿还代偿债务时，主债务人通常会提出管辖权异议，双方就追 偿权纠纷的地域管辖产生争议。司法实践对此主要呈现出以下两种观点：

一种观点认为，保证人与主债务人之间的追偿关系产生于保证人与主债务人之间的基础法律关 系，而非借款担保合同。因此，借款担保合同关于地域管辖的约定不及于保证人与主债务人的追偿纠 纷，追偿权纠纷的地域管辖应当依据保证人与主债务人之间的基础法律关系而确定。[8]例如，保证人 与主债务人之间在委托担保合同之中约定了或者专门约定了追偿权纠纷的地域管辖，即可据此确定 管辖法院。[9]再如，保证人与主债务人之间未有管辖约定或约定不明，法院应依据民事诉讼法第23条、 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2022〕11号修正)(以下简称 《民事诉讼法解释》)第18条第2款的规定，以合同履行地(接受货币的一方，即保证人)或者被告(即主 债务人)住所地确定地域管辖。[10]

另一种观点认为，既然债权人、主债务人以及保证人均为借款担保合同的当事人，表明其就约定 管辖条款达成合意，约定管辖条款对追偿权法律关系亦生效力。[11] 保证人不是主债权债务关系的当 事人，而只是“代为履行债务或代负赔偿责任”的第三人，当保证人使主债务在相应范围内消灭之时， 基于法定的债权转让，保证人便承受债权人的地位，而对主债务人行使债权人之权利。既属债权的法 定转让，债权人与主债务人之间的管辖约定亦随债权转让而约束保证人。[12]

以上裁判分歧的原因在于对保证人追偿权发生依据的不同理解。笔者赞成第一种观点。

第一，保证人追偿权的发生依据在于保证人与主债务人之间的基础法律关系。虽然《民法典担 保制度解释》第21条规定，“担保合同纠纷”根据主合同确定管辖法院，但借款合同、担保合同以及追 偿权关系分属不同的法律关系。借款合同法律关系的主体是债权人与主债务人；担保合同法律关系 的主体是债权人与保证人；追偿权法律关系的主体则是保证人与主债务人。此处存在三对不同的 法律关系，保证人追偿权纠纷发生于保证人与主债务人之间，但如借款担保合同仅为借款合同和 担保合同之联立，不涉及主债务人与保证人之间的基础法律关系，则不能以三方均为借款担保合 同的当事人，就当然地认为借款担保合同中约定了保证人与主债务人之间的基础关系、借款合同 或者担保合同是保证人追偿权的发生依据，进而认为保证人追偿纠纷受借款担保合同的管辖权约 定的约束。

第二，依据民法典第700条及《民法典担保制度解释》第20条的规定，保证人为履行保证债务而对 债权人为清偿或其他消灭债务的行为，导致主债务人对债权人免责的，保证人同时享有追偿权与清 偿承受权。追偿权系保证人自己对主债务人的权利，属于新成立的权利；清偿承受权系保证人承受债权人对于主债务人的债权，保证人承受取得的实为债权人原有的权利，并非新成立的权利。两者同时 并存，保证人自可选择行使追偿权，亦可于承受债权之后，行使原债权人的权利。两者为请求权竞合， 其中一权利因行使而达目的之时，则另一种权利于所达目的的范围内即归消灭。[13]因此，保证人的追 偿权与清偿承受权有不同的发生依据，如保证人选择行使追偿权，自不能再以清偿承受权作为确定 保证人追偿权纠纷管辖的解释前提。

民法典第700条明确了保证人追偿权，但在解释上仍受保证人与主债务人之间的基础法律关 系的影响。具体而言，如主债务人委托保证人提供担保，保证人追偿权基于委托合同而产生，适用 民法典第919-936条关于委托合同的规定处理；如保证人并无提供保证义务，保证人与主债务人之 间可能成立无因管理关系，此时应适用民法典第979-984条关于无因管理的规定处理；[14]如保证 人出于赠与的意思为主债务提供担保，依据民法典第657条的规定，保证人则对主债务人不享有追偿权。

(三)保证人追偿权关系的当事人

保证人追偿权是保证人在代偿主债务后所产生的权利，追偿权行使对象应是因代偿而获益的 主债务人。如此，保证人和主债务人是保证人追偿权关系的当事人。但在借名贷款的情形下，借款担 保合同或者委托担保合同中的主债务人仅作为融资平台的名义借款人。此时应秉持穿透式审判思维 认定实际借款人，确定保证人追偿权的行使对象。[15]在个案中，应当结合案件的证据情况，考察实际 借款人与名义借款人的内部协议、[16]是否向债权人或保证人披露名义借款人或借名贷款情形等因 素。[17]如有的法院认为，虽然保证人提交了以名义借款人个人名义办理贷款的股东会决议，但该决议 上仅有作为股东的名义借款人签字与公司公章，不能仅以此认定公司为实际借款人，还需要结合其 他证据予以综合判断。[18]

二、保证人追偿权的行使条件

民法典第700条及《民法典担保制度解释》第18条第1款规定，承担了保证责任的保证人，有权在 其承担责任的范围内向主债务人追偿。保证人追偿权的行使应当具备一定的条件，前述规定仅有保 证人承担了保证责任责任这一个要件，有观点即认为，只要保证人承担了保证责任即取得对主债务 人的追偿权。[19]但结合民法典的相关条文，保证人追偿权的行使应当具备以下条件。

(一)保证人已经承担保证责任或者赔偿责任

1. “保证人已经承担保证责任”的认定

在保证人向债权人承担保证责任之前，保证人对主债务人有将来之追偿权，并非既得权，不得向主债务人主张。保证人承担保证责任之后，债权人与保证人之间保证债务得以消灭，主债务在相应的 范围内亦对债权人消灭，保证人对主债务人的追偿权即转化为既得权，始可向主债务人行使。[20]保证 人的追偿，必须限于保证人的给付致使有偿地消灭主债务人对债权人的债务的情形。依据民法典第 557条规定的债权消灭情形，保证人承担保证责任并不以清偿保证债务为限，在解释上，以物抵债、提 存、抵销等方式均无不可，但须以有偿方式承担保证责任，[21]在后果上表现为保证人自身财产的减 少或负债的增加。实践中，有的保证人以自有的股权向债权人以物抵债，或者保证人与债权人另行达 成和解协议而使保证人对债权人负债的，裁判实践中均认可保证人已承担保证责任。[22]倘若保证人 毫无给付，仅因其尽力致使主债务消灭，如说服债权人，使债权人免除主债务人的债务，则不得向主 债务人追偿。[23]

值得注意的是，司法实践中有观点认为，保证人行使追偿权并不以保证人实际承担保证责任为 前提，如生效裁判或者民事调解书已然确定保证人应承担相应的保证责任，法律上关于“保证人承担 保证责任后”的规定，应限缩解释为“在主债务履行期届满之日后保证期间内，非经诉讼程序保证人 履行保证责任后”。因此，案涉保证人不必等到实际承担保证责任之后即可行使追偿权。[24]笔者对此 不敢苟同。即使保证人的保证责任已经生效裁判或者民事调解书确认，保证人的清偿能力尚不确定， 但只要保证人未实际承担保证责任，保证债务并未消灭，也就不发生使债权人对主债务人的债权得 以消灭的后果，保证人的追偿权自无由发生。在债权人仅起诉连带责任保证人的情形之下，即使取得 胜诉裁判，其胜诉债权是否可得经由保证人责任财产的强制执行程序得以完全清偿，尚不得而知。债 权人如未获足额清偿，尚可就剩余债权向主债务人求偿。此时，保证人仅得就其承担保证责任的部分 取得追偿权，并无权就其未承担责任的部分向主债务人追偿。在债权人同时起诉主债务人与连带责 任保证人的情形之下，债权人自可基于生效裁判就主债务人和保证人的责任财产强制执行，保证人 也仅在其承担保证责任的范围内向主债务人追偿。

2. “保证人已经承担赔偿责任”的情形

担保人在担保合同无效且其具有过错时，担保人向债权人承担的赔偿责任是否属于担保人追偿 权的范围?民法典第682条第2款规定：“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应 当根据其过错各自承担相应的民事责任。”此处的“相应的民事责任”是指缔约过失责任，赔偿范围是 债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失，即信赖利益的赔偿。[25]对此，有观点主张，过 错责任是当事人因其自身的过错而承担的责任，担保人应自担其责而不应再向主债务人追偿。[26]不 过，《民法典担保制度解释》第18条第1款肯定了此时担保人对主债务人的追偿权，原因在于：保证人 缔约过失赔偿责任的承担是基于担保关系而产生，在性质上仍为代偿责任，主债务人是最终责任人， 不允许追偿不符合公平原则。[27]由此可见，保证人追偿权的发生不仅限于保证人实际承担了保证责 任，还包括保证人实际承担了保证合同无效时赔偿责任。[28]

3.主债务人破产时的例外

在特殊情形之下，保证人即使并未承担保证责任或者赔偿责任，仍然可以行使追偿权，此即保证 人追偿权的预先行使。保证人追偿权旨在弥补保证人因承担保证责任所受损失，但在主债务人破产 的情形下，如保证人待债权人自主债务人破产财产分配完毕之后再承担担保责任，主债务人已无任 何财产可用以清偿债务，保证人的追偿权也就无法实现。法律为避免保证人承担保证责任后不能实 现追偿权，特别规定了保证人追偿权的预先行使制度，以使保证人在主债务人进入破产程序时，可在 未承担保证责任之前就其将要承担的保证责任向主债务人追偿。对此，企业破产法第51条第2款规 定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权 申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”如此，保证人追偿权的预先行使以债权 人未申报被担保债权为前提。《民法典担保制度解释》第24条规定：“债权人知道或者应当知道债务人 破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程 序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。”

保证人预先行使追偿权，直接关涉保证人承担保证责任后所受损失的补偿，而预先行使追偿权 又以保证人在债权申报期限内知道债权人不申报债权为前提，因此，债权人应在债权申报期内的适 当时间将其不申报债权的意思告知保证人。依照企业破产法第56条的规定，虽然债权人在破产财产 最后分配前可以补充申报，但对此前已经进行的分配不得再请求补充分配，由此，保证人预先行使追 偿权即受限制，补充申报阶段的保证人也就可以依据《民法典担保制度解释》第24条在相应的范围内 主张免责。实践中，债权人在提起担保纠纷诉讼时，保证人依然可以预先行使追偿权，亦可视为债权 人在客观上通知了保证人。[29]如债权人在其知道或者应当知道主债务人破产后，既不申报债权，又不 通知保证人，导致保证人错过债权申报期限而未能预先从主债务人破产财产中得到补偿的，保证人 在其如及时申报债权可从破产财产中受偿的范围内免责。[30]同时，保证人免除保证责任以其没有过 错为前提，如保证人因自身过错未行使追偿权，则不能免除保证责任。[31]

鉴于破产程序的特殊性，“任何实质上源于同一债务的普通债权，在破产程序中只能得到与其他 普通债权相同的受偿比率，而不能得到二次清偿，并因此得到高于其他普通债权人的清偿比率”。[32] 《民法典担保制度解释》第23条第3款后句规定：“担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划 执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”当主债务人、保证人均进入破产程序时，债权人 向主债务人、保证人均申报全部债权的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法>若 干问题的规定(三)》(法释〔2020〕18号修正)第5条第2款中规定，“保证人履行保证责任后不再享有 求偿权”。

(二)因保证人承担保证责任而使主债务人全部或者部分免责

保证人履行保证债务的效力及于主债务，保证人履行保证债务实际上发生代偿主债务的效力。 虽然保证债务发生于债权人与保证人之间的保证合同，独立于债权人与主债务人之间的主债权债务 关系，但保证债务从属于主债务，保证人履行保证债务之时，通常的效力是主债务人在相应的范围内 对债权人免责。[33]所谓使主债务人免责，是指主债务人对债权人的债务因保证人履行保证债务而消灭，主债务人不再负有向债权人履行债务的责任，[34]并非指主债权债务关系消灭。在承认保证人清 偿承受权的情形之下，保证人履行保证债务的法律效力除了消灭保证债权债务关系之外，仅能在保 证人承担保证责任的范围内相对地消灭债权人与主债务人之间的主债权债务关系，主债权债务关系 仍然存在于保证人与主债务人之间。

保证人承担保证责任与主债务人免责之间具有因果关系，追偿权才能成立，如主债务在债权人 与主债务人之间的消灭并非保证人承担保证责任的结果，则保证人不享有追偿权。如主债务人本人 已经履行主债务，或者主债务因不可抗力而不复存在等，保证人不得主张追偿权；已经承担保证责任 的保证人，可以依不当得利规则而请求债权人返还。

值得注意的是，如保证人未完全履行保证债务，保证人是否有权向主债务人进行追偿?保证人仅 履行部分保证债务的，也发生主债务部分相对消灭的效力，保证人就被相对消灭的主债务部分应被 视为承担了保证责任，保证人自然有权就该部分向主债务人进行追偿。[35]在解释上，无论保证人的履 行行为是使全部主债务还是部分主债务相对地消灭，保证人均可取得追偿权，只是追偿权的范围依 主债务相对地消灭的范围不同而不同。如在约定了分期还款的借款担保合同中，保证人代偿了主债 务人数月的欠付借款，主债务人认为在借款未全额还清之前保证人不享有追偿权，但法院认为债权 人的相应贷款已经得到足额清偿，保证人理应享有相应的追偿权。[36]

(三)保证人没有赠与的意思

民法典第700条前句“当事人另有约定”,包括保证人与主债务人之间的原因关系属于赠与的 情形。保证人没有赠与的意思，是保证人追偿权的消极要件。保证人在行使追偿权时不必就此举 证，[37]主债务人就保证人的赠与意思负有举证责任。[38]

三、保证人追偿权的效力

(一)保证人追偿权的效力范围

在文义上，民法典第700条前句中“当事人另有约定”,既包括保证人是否享有追偿权的约定，也 包括保证人追偿权效力范围的约定。由此可见，保证人追偿权的效力范围可由当事人(保证人与主债 务人)约定，当事人之间没有约定的，适用法定的追偿范围，即保证人“承担保证责任的范围”。[39]解释 上的疑问在于，在当事人之间未就保证人追偿权行使范围作出约定之时，保证人追偿权的效力范围 是否仅限于保证人“承担保证责任的范围”?是否包括利息和其他损失在内?

保证人与主债务人的基础法律关系主要有委托、无因管理以及赠与三种类型，其中仅前两者能 够产生保证人追偿权。在认定保证人追偿权的具体范围时，如保证人与主债务人之间就保证人追偿 权的具体范围未作特别约定，应当根据保证人与主债务人的基础法律关系适用不同的规则加以确 定，已如前述。除保证人与主债务人另有约定之外，保证人追偿权的范围包括保证人因承担保证责任 所受的一切损失。

1.保证人实际承担的保证责任或者赔偿责任(通称代偿金额)

保证人承担保证责任而使主债务部分或者全部相对地消灭，主债务人在此范围内得以对债权人 免责。保证人实际承担的保证责任的范围应与主债务人的免责范围相一致，如大于主债务的范围，则 主债务人可以主张仅在主债务的范围内承担责任的抗辩(容后详述)。[40]实践中，委托担保合同和担 保合同中通常会对担保范围作出较为全面的约定，包括本金、利息、逾期利息、罚息、复息、违约金、损 害赔偿金和实现担保债权的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费等)以及所有其他应付费用等。[41]在 保证人向债权人所为给付中，首先包括原本债权及其利息，此部分当然属于保证人追偿权的效力范 围，对此裁判实践中并无争议。但就逾期利息等，保证人向主债务人追偿时，主债务人往往否认保证 人向其追偿逾期利息的请求，理由在于，在主债务人未能如期清偿主债务之时，保证人即应主动履行 保证债务以使主债务消灭。[42]然而，主债务人未如期清偿主债务所产生的逾期利息亦属主债务之内 容，主债务人本就应对包括逾期利息在内的全部债务负清偿义务。[43]

裁判分歧的主要原因在于对“主债权”的不同理解。民法典保证制度在两种意义上使用“主债权” 一语： 一种是在从属性之下使用，系指与保证债权相对而称的被担保债权，如民法典第682条中所称 “主债权”,在内容上包括主债权(仅指原本债权)及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用； 另一种是在债权债务关系内部使用，系指与利息、违约金、损害赔偿金等从债权相对而称的原本债 权，如民法典第684条中所称“主债权”。[44]保证人代偿的“主债权”,系在第一种意义上使用，自然涵盖 了原本债权及从债权，保证人与债权人在保证合同中就保证范围另有约定的除外。在解释上，只要不 超过“主债务人应当承担的责任范围”,保证人代偿的“主债权”均可向主债务人追偿，而无论保证人 与主债务人的基础法律关系是委托还是无因管理。主债务人和保证人之间构成委托关系的，保证人 代为清偿的原本债权及其从债权属于民法典第921条的“受托人为处理委托事务垫付的必要费用”; 主债务人和保证人之间构成无因管理关系的，保证人所代偿的原本债权及其从债权属于民法典第 979条第1款的“因管理事务而支出的必要费用”。[45]

2.保证人为承担保证责任而支付的必要费用

这里的“必要费用”并不包括纳入保证范围的“实现债权的费用”。在解释上，后者是指债权人为 了实现其债权而付出的费用，包括诉讼费用、仲裁费用、通知保证人的费用以及其他的合理费用，是 从属于原本债权的必要负担，应属保证范围，[46]纳入本文前项所称追偿范围。委托担保合同对纳入 追偿范围的必要费用的种类与标准有约定的，自应从其约定。[47]如无约定，主债务人和保证人之间构 成委托关系的，保证人为承担保证责任而支付的必要费用属于民法典第921条规定的“受托人为处理 委托事务垫付的必要费用”;主债务人和保证人之间构成无因管理关系的，保证人为承担保证责任而 支付的必要费用属于民法典第979条第1款的“因管理事务而支出的必要费用”。

尚存争议的是，保证人因承担保证责任支出的律师费是否属于追偿范围。就此，裁判实践中存在分歧。有法院认为，保证人追偿权的目的在于弥补其实际支出的费用和利息损失，保证人因承担保 证责任支出的律师费用为履行代偿义务所发生的费用或者损失，属于保证人追偿权的范围。[48]亦有 法院进一步认为，应对案涉律师代理费数额的合理性进行审查，就超过合理部分，保证人没有追偿 权。[49]有法院则认为，律师费用“并非其实现债权或诉讼的必要费用”,在委托担保合同未作约定的情 形之下，不应纳入保证人的追偿范围。[50]笔者认为，在当事人就追偿范围中已经明确约定律师费的情 形之下，基于意思自治，自应予以承认，但以合理和必要为限，可以参照有权部门制定的律师收费标 准，根据律师的工作量等因素酌定。[51]

3.保证人自承担保证责任之日起，保证人代偿金额的利息(资金占用费)

民法典第700条前句将保证人追偿权的法定范围限定于“承担保证责任的范围”(代偿金额),在 当事人未作明确约定的情形之下，保证人的追偿范围是否包括代偿金额的利息，存在疑问。第一种裁 判观点认为，在当事人未将代偿金额的利息约定为追偿范围的情形之下，保证人追偿权的行使范围 “应当以代偿的实际金额为限”,代偿金额的利息并不包括在内。[52]不过，当事人之间虽未明确约定追 偿权的范围包括代偿金额的利息，但约定追偿权的范围包括保证人因承担保证责任所受损失的，该 损失在解释上主要是保证人代偿金额的资金占用损失，即代偿款所产生的利息，应属保证人的追偿 范围。[53]第二种裁判观点认为，主债务人因保证人承担保证责任而免责，自保证人承担保证责任之日 起即无须再就主债务支付利息，主债务人亦因此而获益，而保证人因履行保证债务而占用自有资金， 将直接产生利息损失，对此，主债务人亦应明知。因此，代偿金额的利息亦应纳入保证人追偿权的效 力范围，并不以当事人就此存在明确约定为前提。[54]

笔者赞成第二种裁判观点，在当事人之间就保证人的追偿范围未作约定的情形之下，保证人和 主债务人之间构成委托关系的，代偿金额的利息属于民法典第930条所称“受托人……因不可归责于 自己的事由受到损失”的情形，应属保证人追偿权的效力范围。保证人和主债务人之间构成无因管理 关系，如符合主债务人的真实意思，代偿金额的利息属于民法典第979条第1款后句所称“管理人因管 理事务受到损失”的情形，[55]亦属保证人追偿权的效力范围；如不符合主债务人的真实意思，依据民 法典第980条的规定，管理人仅在受益人的获益范围内主张费用返还请求权和损失补偿请求权。[56]有 观点认为，就保证人与主债务人的不适当无因管理关系而言，主债务人的获益范围表现为代偿金 额及必要费用，如此就保证人自承担保证责任时起的利息损失及其他损失，无权向主债务人请求补 偿。[57]笔者认为，在借款担保的情形下，主债务人的获益范围包括了保证人的代偿金额和保证人自承 担保证责任时起的利息。前者相对地消灭了主债务人对债权人的债务；后者系如保证人不承担保证 责任主债务人本应负担的债务。两者均属主债务人的获益范围。

融资担保实践中，委托担保合同中就保证人的追偿范围仅约定了资金占用费的，有法院认为， 当事人在收取担保费用之外按年利率24%计收资金占用费的约定在本质上属于违约金约定，主债务人未依约偿还代偿款造成的损失主要是资金占用损失，按照违约金酌减规则，将资金占用费的计 算标准调整为中国人民银行同期贷款利率(2019年8月20日之前)、全国银行间同业拆借中心公布的 贷款市场报价利率(2019年8月20日之后)。[58]就委托担保合同中就保证人的追偿范围同时约定了 资金占用费(利息)和违约金的情形， 一种裁判观点认为，应将两者合并计算，并受利率控制规则的 约束。其中，有的法院未详细区分资金占用费、违约金的性质，而是将其统一视作违约金，并将其调整 为24%的年利率，[59]或者参酌案涉具体情形将其调整为中国人民银行同期贷款利率、全国银行间同 业拆借中心公布的贷款市场报价利率的300%。[60]这里明显参照了民间借贷的利率控制标准。[61]有的 法院虽区分了资金占用费、违约金的性质，但仍然参照民间借贷的利率控制标准将两者合计控制年 利率24%以内。[62]另一种裁判观点认为，应按照合同约定的标准分别支持保证人主张的资金占用费 和违约金。[63]

笔者认为，保证人主张的资金占用费，实为保证人因代偿主债务而丧失以该资金获取其他收益 的补偿，性质上属于代偿金额的利息，如当事人之间就此未作约定，则应以代偿金额为基数按中国人 民银行同期贷款利率、[64]全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR) 从代偿之日起至 计算至主债务人清偿之日止，[65]不宜适用主债权债务合同中约定的罚息利率。[66]如当事人就主债务 人返还保证人代偿金额约定了资金占用费和/或逾期利息和/或违约金，在解释上，资金占用费、逾期 利息、违约金的约定，均属违约金的约定，[67]应当在尊重合同约定的基础上，对过分高于实际损失的 违约金约定适用民法典第585条第2款予以适当调整。值得注意的是，保证人既可能是融资担保公司， 也可能是其他非金融机构的市场主体，就后者而言，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律 若干问题的规定》(法释〔2020〕17号修正)第29条的规定自有参照适用的价值，总计不得超过合同成 立时一年期贷款市场报价利率的4倍。就前者而言，最高人民法院《关于新民间借贷司法解释适用范 围问题的批复》(法释[2020]27号)指出，“由地方金融监管部门监管的 ……融资担保公司 ……等七类 地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适 用新民间借贷司法解释”。这是否意味着融资担保公司可以突破上述限制?最高人民法院认为：“为促 进金融和实体经济实现良性循环，有效降低企业用资成本，对于金融机构的变相利息也应予以规 范”。“一般而言，金融借款利率应比民间借贷利率低，因此，金融借款的总成本应该低于民间借贷利 率的上线。”[68]准此，前述违约金酌减规则对于融资担保公司仍应参照适用。

4.担保费(报酬)

主债务人和保证人之间构成有偿委托关系的，作为受托人的保证人有权依据民法典第928条向 作为委托人的主债务人主张报酬给付请求权，[69] 但此项报酬是保证人完成委托担保事务的对价，而 不是向债权人履行保证债务所支出的费用，因而不属于保证人追偿权的范围，[70]保证人应另行向主 债务人主张报酬给付请求权。不过，《民事案件案由规定》虽将“追偿权纠纷”列为独立的案由，但同时 也将“委托合同纠纷”列为第三级案由。如保证人选择提起委托担保合同纠纷诉讼，自可同时主张因 其承担担保责任所受损失的追偿权以及报酬请求权。如此，即使保证人提起担保人追偿权纠纷诉讼， 基于诉讼经济的考虑，亦应允许其同时主张报酬(担保费)给付请求权。

(二)保证债务的从属性对保证人追偿权效力范围的影响

就保证人的追偿范围而言，民法典第700条明确为“承担保证责任的范围”,即以代偿金额为限。 保证人承担担保责任，属于代负履行责任或代为承担债务不履行的赔偿责任，因此，保证人的代偿金 额自不得超过主债务。[71]保证人承担保证责任之后，自得向主债务人追偿，“从主债务人的角度看，是 自己责任原则的一种迂回体现，同时决定了担保人追偿的范围应限于主债务人自己清偿时的负担总 额”。[72]如此体现了保证债务的从属性对保证人追偿权效力范围的影响。

债权人向保证人的请求数额超过主债务人应予承担的数额的，保证人自应主张本属于主债务人 的抗辩权，以对抗债权人的请求。保证人怠于主张该抗辩权，导致其所承担的责任超过主债务的，自 不得就超过部分向主债务人追偿。[73]如允许保证人对主债务人的追偿范围大于主债务人应当承担的 责任范围，首先即意味着保证人的责任范围可以大于主债务的范围，这将降低保证人提供担保的意 愿，增加达成担保交易的难度。其次，保证人因自身的原因加重了担保责任，强令主债务人一并承担， 对主债务人的其他债权人而言亦不公平。[74]最后，主债务人不履行到期债务的情形，通常表明其已不 再具有相应的偿还能力，此时突破主债务人应当承担的责任范围，亦仅具有形式意义，并不能增加主 债务人履行义务的积极性。

值得注意的是，《民法典担保制度解释》改变了此前认定超过部分无效的司法态度。依据该解释 第3条第2款的规定，如担保范围和强度超过主债务，保证人就超过部分承担了保证责任之后，也可以 向主债务人追偿。如主债务人提出仅在其应当承担的责任范围内承担责任的抗辩的，保证人就超过 部分的追偿请求将不能实现，但此际担保人可以请求债权人返还超出部分；如债务人没有提出仅在 其应当承担的责任范围内承担责任的抗辩的，保证人就超过部分的追偿请求将予实现。

(三)保证人的过错对保证人追偿权效力范围的影响

民法典第701条规定，保证人对债权人享有主债务人所有的抗辩。保证人应当以之对抗债权人的 履行请求，如保证人怠于行使主债务人的抗辩，而为大于主债务人应承担债务范围的清偿，以及保证 人支出非必要的费用使得主债务范围扩大，对超过部分或者扩大部分，保证人虽仍得向主债务人追 偿，但在保证人行使追偿权时主债务人有权提出抗辩。解释上可以认为，保证人对超过部分或者扩大部分的清偿具有过错，体现在就可主张的抗辩而未主张。例如，债权人依保证合同中专门的违约责任 约定向保证人主张权利之时，保证人可以主张仅在主债务人应当承担的责任范围内承担责任的抗 辩。保证人已经主张前述抗辩，债权人的此项请求将不获支持；保证人没有主张前述抗辩，将承担这 一专门的违约责任。但保证人向主债务人追偿时，主债务人享有抗辩权；如主债务人主张抗辩，保证 人就此的追偿请求将不获支持，保证人此时仅得向债权人主张不当得利返还请求权。[75]再如，保证人 知悉主债务诉讼时效已经经过但怠于主张主债务诉讼时效经过抗辩权而承担保证责任，法律上对此 并不限制，但在保证人向主债务人主张追偿权之时，主债务人自可提出抗辩，否则主债务人本来享有 的时效利益旋即丧失殆尽。[76]

此际，保证人过错的认定，尚以保证人知悉相应的抗辩事由为前提。如此，保证人在履行保证债 务之前，依据民法典第509条第2款的规定，自有通知主债务人并了解相关抗辩事由的义务。保证人在 承担保证责任后，同样有义务及时通知主债务人，其实定法基础在于第924条、第983条关于受托人 (无因管理人)报告委托事务情况(管理事务情况)义务的规定，以及第509条第2款的规定。[77]如保证 人怠于通知主债务人，致使主债务人无过失地又向债权人履行主债务的，保证人丧失追偿权，仅得依 不当得利规则请求债权人返还。不过，即使保证人在承担保证责任后并未通知主债务人，但并未造成 主债务人向债权人重复清偿的后果，保证人仍然享有追偿权。[78]

(四)“不得损害债权人的利益”是否适用于保证人追偿权

依据民法典第700条的规定，保证人向债权人承担保证责任后所享有的权利除了追偿权之外尚 有清偿承受权。不过，在解释上尚存疑问的是，“不得损害债权人的利益”这一对保证人权利的限制， 是否及于保证人的追偿权?“不得损害债权人的利益”的限制对象有两种解释可能：第一，保证人行使 清偿承受权时，不得损害债权人的利益；第二，保证人行使追偿权时，也不得损害债权人的利益。[79]两 种解释结论的区别在于，保证人追偿权的行使是否受“不得损害债权人的利益”限制。

“不得损害债权人的利益”原为保证人清偿承受权的限制，主要适用于保证人履行保证债务仅使 主债务部分相对消灭的情形，包括保证人本就提供有限保证，未担保主债权之全部，也包括保证人虽 提供无限保证，就主债权之全部提供保证，但保证人仅清偿部分保证债务的情形。[80]此际，保证人承 受的部分债权与债权人的剩余债权并存，但无法主张与债权人的剩余债权平等受偿，债权人的利益 不因保证人清偿承受部分债权而受影响。[81]因此，在保证人和债权人均向主债务人主张债权之时，强 制执行主债务人责任财产的变价款，应优先清偿债权人的剩余债权。

保证人追偿权是保证人履行保证债务之后对主债务人原始取得的新权利，在性质上亦属一般债 权。保证人的追偿权与债权人的剩余债权在形式上同为一般债权，理应按比例平等受偿。但如坚持债 权平等原则，将有违担保设立的目的——强化债权的实现。就保证人提供无限保证的情形，债权人的 债权因保证人的部分代偿而未获全部清偿，保证人仍应担保债权人的剩余债权，如保证人追偿权与债权人剩余债权平等受偿，将导致债权人的循环求偿。例如，债权人对主债务人享有200万元的债权， 保证人为其提供无限保证。保证人履行了100万元的保证债务后取得了对主债务人100万元的追偿 权，但保证人仍应就剩余的100万元债权承担保证责任。如此时主债务人的责任财产价值仅为100万 元，在债权平等受偿原则之下，保证人与债权人分别得以清偿50万元，但债权人仍有权请求保证人履 行剩余50万元的保证债务。如此即增加了权利实现成本。就保证人提供有限担保的情形，债权人自可 首先就主债务人的责任财产实现债权，并按照约定或者民法典第561条的规定首先清偿实现债权的 有关费用、利息之后清偿原本债权，再就未受清偿的债权请求保证人承担保证责任。如此即可有效规 避保证人的追偿权与债权人剩余债权的平等受偿规则。如此看来，原本旨在促进债权实现的担保反 而成为拖沓债权受偿的滞碍，影响债权人向主债务人主张债务清偿的效果。[82]

在债权人的债权未获全部清偿之前，主债务人的责任财产应当优先用于清偿主债务，而非满足 于保证人的追偿权。[83]因此，保证人的追偿权应劣后于债权人的剩余债权，与清偿承受权在行使限制 方面保持一致。否则，债权人剩余债权的受偿将完全听任于保证人的权利选择，正当性不足。实际上， 最高人民法院也认为，对于债权人而言，主债务人与保证人都是债权人的债务人，两者之间的关系属 于内部关系，债权人与主债务人之间的主债权债务关系以及债权人与保证人之间保证债权债务关系 属于外部关系，当内部关系与外部关系发生冲突之时，自应优先满足外部关系。[84]《民法典担保制度 解释》第23条第2款关于“债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿” 的规定亦表明，如保证人仅清偿部分保证债务，债权人未获得全部清偿的，虽然保证人仍然享有追偿 权，但此时保证人无权基于清偿承受权取得债权人的地位在破产程序中受偿。在解释上，保证人自然 也不得以追偿权申报债权，否则将架空《民法典担保制度解释》第23条第2款。[85]裁判实践亦认可保证 人行使追偿权不得损害债权人利益。[86]

四、保证人追偿权的行使方式

我国民法典并未明确保证人追偿权的行使方式或者实现途径。在性质上，保证人追偿权是保证 人对主债务人享有的债权，权利内容为请求主债务人偿还保证人因承担保证责任所遭受的实际损失， 保证人自可直接以主债务人为被告提起民事诉讼而请求清偿。如保证人与主债务人之间的委托担保 合同中对追偿权的范围有明确约定的，保证人追偿权的数额较为明确，保证人可以依据民事诉讼法 第十七章所规定的督促程序，向有管辖权的基层人民法院申请支付令，主债务人应当自收到支付令 之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议，否则，保证人可向人民法院申请强制执行。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法》若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)(以下简 称《担保法解释》)第42条第1款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判 决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”最高人民法院认为，这一审判思路“符合民法典精神和民事 诉讼法原理”,在民法典实施之后应予继续沿袭，“但第1款规定的担保法第31条已被民法典第700条 所修改，说理时要予以注意”。[87]这一规定的理由在于，保证人追偿权本属另外一个法律关系，但在涉 及保证人的诉讼中，保证人的保证责任已经判决确认，法律关系较为简单。“在此判决中将保证人的 追偿权一并以判决的形式固定化，可以减少当事人的讼累，在其承担了保证责任后，即可根据承担责 任的情况，依据生效判决，直接进入执行程序，不必再经过复杂的诉讼程序”。[88]据此，人民法院应当 在判决书主文中明确保证人的追偿权，如一审法院在裁判中未明确，二审法院亦可依职权在判项中 增加。[89]原《担保法解释》公布实施之后，最高人民法院的一系列司法文件重申了这一司法政策。如 《最高人民法院关于判决书主文已经判明保证人承担保证责任后有权向被保证人追偿，该追偿权是 否须另行诉讼问题请示的答复》(〔2009〕执他字第4号)中亦指出：“对人民法院的生效判决书已经确 定保证人承担保证责任后，可向主债务人行使追偿权的案件，保证人无须另行诉讼，可以直接向人民 法院申请执行”。《人民法院办理执行案件规范》第19条据此规定：“生效法律文书已确认保证人承担 保证责任后可以向主债务人行使追偿权，保证人承担责任后直接向人民法院申请执行主债务人的， 人民法院应当受理。”

以上表明，基于诉讼效益的考量，保证合同诉讼的生效判决确定保证人追偿权的，保证人可以 直接向人民法院申请强制执行；未确定保证人追偿权的，保证人可以另行向人民法院提起追偿权诉 讼。实践中，债权人一并起诉主债务人、保证人的，判决主文和/或判决结果的相关内容一般表述为 “保证人应对主债务人的案涉债务承担保证责任，保证人承担保证责任之后，依法有权向主债务人追 偿”。[90]债权人仅起诉保证人的，判决主文和/或的相关内容一般也表述为“保证人承担保证责任后， 有权向主债务人追偿”,有的裁判在判决结果部分则增加了追偿范围的表述， 一般为“有权在其承担 保证责任的范围内向主债务人行使追偿权”。[91]

就这一司法政策，学说和裁判中的观点并不一致。第一种观点认为，法院在审理担保纠纷案件 时，可以根据担保人的请求，对担保人的追偿权一并裁决。[92]人民法院在执行程序中应将已经执行的 保证责任确定为某种执行依据，保证人可依此直接申请强制执行，使纠纷在执行程序中解决，避免 再次开启审判程序，并可在实践中引入较为成熟的债权凭证制度补强执行名义。[93]第二种观点则认 为，不论是债权人单独起诉保证人，还是债权人一并起诉主债务人和保证人，生效裁判文书所确认的 保证人追偿权仅具宣示意义。主债务人本可主张赠与基础关系、保证人具有过错等抗辩，从而使保证 人追偿权不成立或者不完全成立。因此，保证人追偿权作为实体权利有必要通过诉讼程序确定和实 现。[94]在“审执分离”原则下，法院执行部门的审查并不能替代审判部门对主债务人提出的抗辩作出 审理；我国未规定域外民事执行法的债务人异议制度，债务人亦难以通过异议之诉主张私法上的抗 辩权。[95]笔者赞成第二种观点，主要理由在于以下四个方面：

第一，判决书主文和结果部分确认保证人的追偿权，但未确定具体的追偿范围，没有给付内容， 无法作为执行依据。依据《民事诉讼法解释》第461条第1款和《最高人民法院关于人民法院执行工作 若干问题的规定(试行)》(法释〔2020〕17号修正)第16条第3项的规定，执行依据中给付内容明确，是 人民法院受理执行案件的必要条件。其中，“给付内容明确”在追偿权的执行中主要对应的是追偿范 围是否明确。民事执行程序的目的在于以国家强制力实现申请人私法上的给付请求权。[96]保证人欲 在执行程序中实现追偿权，尚须确认保证人追偿权是否存在及其具体范围，前者是执行的实体权利 基础，后者是执行工作的必要指引。由此可见，保证人追偿范围的具体明确必不可少，以未载明追偿 范围的生效裁判文书直接申请执行，在法理上尚欠充分。裁判实践中，如作为执行依据的生效裁判文 书中没有明确的代偿数额，或者在判项部分未明确追偿数额，有的执行法院即将其认定为“给付内容 不明确”,保证人“未取得明确具体的执行依据”。[97]也有执行法院认为，基于减轻保证人诉累的政策 选择，如结合保证人提交的申请执行材料以及执行依据，能够确定保证人行使追偿权的条件已经成 就，且可以得出明确的执行标的数额，认可保证人直接申请执行的权利。[98]

第二，即使将保证人在执行程序中的代偿金额作为给付内容，但保证人的代偿金额并不等于保 证人的追偿范围。在解释上存在四种可能的情形：其一，保证人虽然按照生效裁判承担了担保责任但 并无追偿权。如保证人与主债务人的基础法律关系为赠与，保证人知道主债务诉讼时效期间已经经 过但放弃该抗辩权，此际，即使保证人已经承担保证责任，但并不享有追偿权。其二，保证人的追偿范 围大于保证人的代偿金额。保证人为承担保证责任而支付的必要费用、保证人自代偿之日起发生的 利息(资金占用费)损失等亦属保证人的追偿范围。这种情形最为普遍。其三，保证人的追偿范围小于 保证人的代偿金额。如在主债务人没有参与的诉讼中，保证人没有主张主债务已经部分清偿的抗辩， 导致保证人的代偿金额超过了主债务；在保证合同中约定了专门的违约金条款的情形之下，保证人 在诉讼中并未主张抗辩，导致保证人的代偿金额超过了主债务。其四，保证人的追偿范围等于保证人 的代偿金额。这种情形几乎不存在。至少保证人自代偿之日起发生的利息(资金占用费)损失属于保 证人的追偿范围，即使保证人在执行程序中承担保证责任，自其代偿之日起至主债务人的责任财产 最终被强制执行止所发生的代偿金额利息，亦应归入就主债务人的强制执行程序所保障的债权范 畴。如此看来，原《担保法解释》第42条第1款所确立的司法政策以“保证人的追偿范围等于保证人的 代偿金额”这一极其罕见的情形为其立论依据，正当性不足。

第三，就保证人追偿权的发生与效力范围，债权人发动的诉讼程序中并未给予保证人与主债务 人以充分的程序保障，难以赋予保证人追偿权的相关判项以确定力。原《担保法解释》第42条第1款 的适用涉及两种情形，即“债权人将主债务人与保证人作为共同被告起诉”和“债权人仅起诉保证 人”。[99]无论哪一种情形，诉讼标的均为主债权和/或保证债权，相关诉讼程序均围绕主债权债务关系和 /或保证债权债务关系而进行，保证人追偿权是否发生及其效力范围的具体确定，均不属于相关诉讼程 序的审理范围，法院并未就此展开法庭调查。即使在第一种情形，保证人与主债务人也不是相互对立的 “两造”,就保证人追偿权的发生与效力范围，也并未展开质证、辩论。有观点认为，原《担保法解释》 第42条第1款前句的适用“以保证人提出请求为前提”“担保人未提出追偿权请求的，人民法院不能在同一判决中对担保人的追偿权进行裁判”。[100]但保证人向主债务人提出追偿的诉讼请求也不构 成反诉，不能在本诉中一并审理。“共同诉讼制度理论上只是在债权人和不同相对人之间谋求纠纷 的相对性解决，并不解决相对人内部的关系(‘无请求则无判决’)。”[101]在这两种情形之下，判令保 证人“承担保证责任后，有权向主债务人追偿”,在执行程序中又无法就保证人追偿权的发生与效力 范围等实体争议进行裁决，无异于强令保证人和/或主债务人放弃实体权利和诉讼权利。虽然民事 诉讼法第232条规定，当事人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面 异议，但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2020〕17号 修正)第7条第3款则明确，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法 院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。换言之，如保证人与主债务人的基础法律关系 是赠与，或者保证人在承担保证责任的过程中存在过错，主债务人如欲实现救济，只能在追偿权执 行程序后依法申请再审或者通过其他程序解决(如对保证人主张不当得利返还),徒增主债务人的 成本负担。[102]

第四，与其他司法政策冲突。《民法典担保制度解释》第18条第1款还规定，保证人在承担无效担 保的赔偿责任后，享有向主债务人追偿的权利。关于此时保证人追偿权的行使方式，原《担保法解释》 第9条第2款规定：“担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”该 款所确立的审判思路因“符合民法典精神和民事诉讼法原理，已成基本原理”而得以在民法典实施之 后继续沿袭。[103]该款的理由在于，在债权人起诉主债务人和保证人的案件中，不解决保证人向主债务 人的追偿权问题，“担保人向债务人提出追偿的诉讼请求也不构成反诉”,“在司法解释之前，有一些 人民法院在担保纠纷案件审理中一并解决追偿的问题，以一个判决解决两个诉，节约了诉讼成本。司 法解释未接受这种做法，是严格执行民事诉讼法关于共同诉讼规定的”。[104]据此，无效担保中的保证 人行使追偿权的方式是“另行起诉”,而不是在判决书主文中明确保证人的追偿权。如此，同样是保证 人追偿权据以发生的事由，司法政策上采取不同的处理，正当性同样不足。

综上所述，笔者认为，保证人追偿权原则上仍应通过诉讼方式予以确定和实现。债权人一并起诉 或者单独起诉保证人之胜诉判决中，保证人追偿权的表述或者判项只具有提示或者宣示性质，不宜 直接作为执行依据。[105]

结 语

“保证既是物上担保的有益补充，也是信用经济社会的主要担保方式。完善保证制度，对于优化 营商环境、促进融资便捷从而推动市场经济发展至关重要。”[106]保证法律关系虽然因债权人与保证人之间的保证合同而生，但因其形成尚涉及债权人与主债务人之间的主债权债务关系以及主债务人 与保证人之间的基础法律关系，较之普通法律关系更为复杂。作为保证权利体系中之一的保证人追 偿权，虽然直接指向的是主债务人与保证人之间，但对其解释论的分析不应仅局限于此，只有将其置 于整体交易之中，结合破产与执行程序等周边制度综合考察，方能对裁判实践相关争议问题作出妥 当解释，理清保证人追偿权的内涵与外延，以真正发挥保证制度的增信功能。

[1]我国民法典上同时使用“保证责任”和“保证债务”。从债法上“债务”和“责任”的区分来看，保证合同的生效仅在债权人与保证 人之间产生保证债权债务关系，在保证债权可得行使之时，债权人自可请求保证人履行保证债务。不过，保证债务的内容在解 释上包括代为履行主债务和代为承担主债务不履行的赔偿责任。如此，所谓“保证人承担保证责任”,严谨的表达应是“保证人 履行保证债务”。本文在相同意义上使用这两种表达。但涉及转述法条内容之时，维系法条本身的表述。

[2]参见王利明：《合同法研究(第4卷)》(第二版),中国人民大学出版社2018年版，第289页。

[3]广义上的保证人追偿权，既包括保证人对主债务人的追偿权，也包括保证人对其他共同担保人的追偿权。本文所称“保证人追 偿权”仅指前者。

[4]参见郭明瑞：《担保法》(第二版),法律出版社2004年版，第50页；王利明：《合同法研究(第4卷)》(第二版),中国人民大学出版 社2018年版，第289页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版社2020年版，第514页；崔建远：《论保证规则 的变化》,载《中州学刊》2021年第1期。

[5]参见邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》,社会科学文献出版社2005年版，第95页；费安玲、龙云丽：《信用担保人权利救济 之研究—— 以保证人权利制度完善为研究视角》,中国政法大学出版社2013年版，第136页。

[6]全国人大常委会法制工作委员会民法室的释义书也认为：“如果保证人系基于主债务人的委托而产生的，那么保证人和主债 务人之间的关系属于委托合同关系，应适用委托合同规范处理。”“如果保证人和主债务人之间为无因管理关系，保证人承担 保证责任符合法律规定、社会常理及主债务人意见的，那么，保证人就此支付的成本、利息和必要费用可请求主债务人偿还， 如有损害尚可请求赔偿。”参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版社2020年版，第514—515页。同旨参 见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注 ·合同编 ·典型合同与准合同(2)》,中国法制出版社2020年版，第122页(夏昊晗执笔)。

[7]参见云南省高级人民法院(2019)云民辖30号民事裁定书；安徽省高级人民法院(2019)皖民辖终41号民事裁定书；江苏省高级人民法院(2021)苏民辖终23号民事裁定书。

[8]参见北京市高级人民法院(2017)京民辖终379号民事裁定书；最高人民法院(2018)最高法民辖173号民事裁定书；海南省高级人民法院(2019)琼民辖26号民事裁定书。

[9]参见北京市高级人民法院(2020)京民辖终70号民事裁定书；甘肃省高级人民法院(2021)甘民辖19号民事裁定书；黑龙江省高级人民法院(2021)黑民辖73号民事裁定书。

[10]参见海南省高级人民法院(2019)琼民辖26号民事裁定书；江苏省高级人民法院(2020)苏民辖202号民事裁定书；四川省高级人民法院(2020)川民辖终40号民事裁定书。

[11]参见最高人民法院(2019)最高法民辖终378号民事裁定书；云南省高级人民法院(2019)云民辖11号民事裁定书。

[12]参见李志刚、高圣平、肖建国等：《借款担保格式合同中的特约管辖与追偿权诉讼》,载《人民司法》2022年第7期。

[13]参见邱聪智：《新订债法各论》(下),姚志明校订，中国人民大学出版社2006年版，第399页；林诚二：《民法债编各论》,中国人 民大学出版社2007年版，第249页；刘春堂：《民法债编各论》(下)(修订版),2012年作者自版，第373页。

[14]参见崔建远：《论保证规则的变化》,载《中州学刊》2021年第1期；黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版 社2020年版，第514—515页。

[15]参见周春梅：《借名贷款中担保追偿权的行使对象》,载《人民司法》2020年第11期。具体案例，参见河北省高级人民法院(2018) 冀民申997号民事裁定书。

[16]如兼为保证人的实际借款人与名义借款人约定就所借款项按比例使用，则保证人在履行保证债务之后仅能向名义借款人追 偿其实际使用比例的部分。参见贵州省贵阳市中级人民法院(2021)黔01民终1572号民事判决书。

[17]参见湖南省高级人民法院(2018)湘民再557号民事判决书；辽宁省沈阳市中级人民法院(2020)辽01民终7847号民事判决书；河南省安阳市中级人民法院(2021)豫05民终5990号民事判决书。

[18]参见福建省高级人民法院(2020)闽民申1449号民事裁定书。

[19]参见刘保玉、吕文江：《债权担保制度研究》,中国民主法制出版社2000年版，第167页。

[20]参见邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》,社会科学文献出版社2005年版，第95页。

[21]参见程啸：《保证合同研究》,法律出版社2006年版，第288页；崔建远：《论保证规则的变化》,载《中州学刊》2021年第1期。

[22]参见江西省石城县人民法院(2014)石法执字第159号执行裁定书；辽宁省高级人民法院(2019)辽民申4365号民事裁定书。

[23]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版社2020年版，第514页。

[24]参见汪林云：《保证人未完全承担保证责任不影响行使追偿权》,载《人民司法》2014年第12期。

[25]参见崔建远：《我国担保法的解释与适用初探》,载《吉林大学社会科学学报》1996年第2期。

[26]参见程啸：《主合同无效时担保人的责任问题——兼评最高人民法院(担保法解释)第8、9条》,载《法学论坛》2005年第6期。

[27]参见李国光等：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法)若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版， 第77页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》(第四版),中国法制出版社2017年版，第105—106页；最高人民法院民事审判第 二庭编：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版，第214—215页。

[28]参见曹士兵：《关于担保人的追偿权》,载最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考 ·第4卷》,法律出版社2001 年版，第78页；崔建远：《论保证规则的变化》,载《中州学刊》2021年第1期。

[29]参见安徽省淮南市中级人民法院(2020)皖04民终1355号民事判决书。

[30]参见浙江省瑞安市人民法院(2017)浙0381民初9440号民事判决书。

[31]参见江苏省南京市秦淮区人民法院(2014)秦商初字第278号民事判决书；河南省漯河市郾城区人民法院(2020)豫1103民初 1021号民事判决书；江苏省宿迁市中级人民法院(2021)苏13民终4235号民事判决书。

[32]最高人民法院在答复山东省高级人民法院《关于代为清偿的连带债务人是否有权向破产和解的债务人继续追偿问题请示的 复函》(〔2010〕民二他字第15号)。

[33]参见张尧：《论担保人的求偿权—— 以担保人对主债务人的求偿权为中心》,载肖海军主编：《岳麓法学评论》(第7卷),湖南大 学出版社2012年版，第155页。

[34]参见郭明瑞：《担保法》(第二版),法律出版社2004年版，第50页。

[35]参见郭明瑞：《担保法》(第二版),法律出版社2004年版，第50页；王利明：《合同法研究(第4卷)》(第二版),中国人民大学出版社2018年版，第289—290页。

[36]参见四川省宜宾市中级人民法院(2017)川15民终1633号民事判决书；湖南省永州市中级人民法院(2020)湘11民终2849号民事判决书；安徽省芜湖市中级人民法院(2020)皖02民终795号民事判决书。

[37]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版社2020年版，第514页。

[38]参见程啸：《保证合同研究》,法律出版社2006年版，第290页。

[39]不过，有学者认为，民法典第700条对保证人追偿权的范围未作明确规定。参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注 ·合同编 ·典型合同与准合同(2)》,中国法制出版社2020年版，第124页(夏昊晗执笔)。

[40]See Wayne Courtney,John Phillips, James O'Donovan, The Modern Contract of Guarantee(Third Edition) Sweet & Maxwell,2016,p.704.

[41]参见上海金融法院(2020)沪74民终284号民事判决书；上海金融法院(2021)沪74民终1919号民事判决书。

[42]参见浙江省绍兴市中级人民法院(2018)浙06民终1469号民事判决书。

[43]参见辽宁省高级人民法院(2016)辽民初76号民事判决书；安徽省高级人民法院(2017)皖民终291号民事判决书。

[44]参见尹田：《物权法》(第二版),北京大学出版社2017年版，第494页；高圣平：《民法典担保从属性规则的适用及限度》,载《法 学》2020年第7期。为避免混淆，本文以下以“原本债权”指称第二种意义上的“主债权”。

[45]参见浙江省杭州市西湖区人民法院(2009)杭西商初字第2196号民事判决书；江西省赣州市(地区)中级人民法院(2018)赣07 民终1124号民事判决书。

[46]至于其中是否包括债权人支付的律师费用，尚存争议。参见高圣平：《民法典担保制度及配套司法解释理解与适用》,中国法 制出版社2021年版，第149—150页。

[47]参见重庆市高级人民法院(2016)渝民终466号民事判决书。

[48]参见北京市第一中级人民法院(2019)京01民终7064号民事判决书；福建省高级人民法院(2020)闽民终1132号民事判决书。

[49]参见安徽省高级人民法院(2016)皖民终155号民事判决书。

[50]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2016)新民终123号民事判决书。

[51]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》(二),人民法院出版社 2020年版，第1340页。

[52]参见河北省石家庄市中级人民法院(2018)冀01民初1954号民事判决书；山东省济南市槐荫区人民法院(2021)鲁0104民初4123号民事判决书。

[53]参见安徽省高级人民法院(2017)皖民终291号民事判决书。

[54]参见河北省高级人民法院(2020)冀民终212号民事判决书；山东省济南市中级人民法院(2022)鲁01民终429号民事判决书。

[55]参见浙江省杭州市西湖区人民法院(2009)杭西商初字第2196号民事判决书；上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民一(民)终字第461号民事判决书。

[56]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版社2020年版，第1038页。

[57]参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注 ·合同编 ·典型合同与准合同(2)》,中国法制出版社2020年版，第125页。

[58]参见青海省高级人民法院(2020)青民终16号民事判决书。对此种处理模式的批判，参见谭启平、周冠宇：《“贷款基准利率”与 “贷款市场报价利率”的司法适用偏差及其纠正》,载《法学评论》2022年第2期。

[59]参见安徽省高级人民法院(2018)皖民终675号民事判决书；重庆市高级人民法院(2019)渝民终1882号民事判决书；青海省高级人民法院(2020)青民终16号民事判决书。

[60]参见最高人民法院(2020)最高法民再359号民事判决书。

[61]参见湖北省高级人民法院(2015)鄂民二终字第00135号民事判决书；安徽省亳州市中级人民法院(2019)皖16民初396号民事 判决书。

[62]参见重庆市万州区人民法院(2018)渝0101 民初14246号民事判决书。

[63]参见四川省高级人民法院(2020)川再民141号民事判决书。

[64]参见安徽省高级人民法院(2017)皖民终291号民事判决书。

[65]参见河北省高级人民法院(2020)冀民终212号民事判决书；贵州省兴义市人民法院(2020)黔2301民初10137号民事判决书； 山东省济南市中级人民法院(2022)鲁01民终429号民事判决书。具体利率参照标准采取分段计算的方法。2019年8月20日之 前按照中国人民银行同期贷款利率；2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率(LPR)。 参见青海省 高级人民法院(2020)青民终16号民事判决书。

[66]参见上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民一 (民)终字第461号民事判决书。

[67]参见最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版，第416— 418页。

[68]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》(二),人民法院出版社 2020年版，第1271、1273页。

[69]实践中，融资担保公司与主债务人的委托担保合同之中，大多会约定一定比例的担保费。

[70]参见郭明瑞：《担保法》(第二版),法律出版社2004年版，第51页。具体案例参见吉林省高级人民法院(2021)吉民申2997号民 事裁定书。

[71]参见崔建远：《论保证规则的变化》,载《中州学刊》2021年第1期。在解释上，此处的“主债权”“主债务”是指主合同项下的全部 债权债务，而不仅是债权债务本金。参见王利明：《合同法研究(第4卷)》(第二版),中国人民大学出版社2018年版，第290页。相关裁判案例参见最高人民法院(2018)最高法民申289号民事裁定书。

[72]参见崔建远：《论保证规则的变化》,载《中州学刊》2021年第1期。相关裁判案例参见四川省成都市中级人民法院(2019)川01民终13533号民事判决书；河南省高级人民法院(2020)豫民申5847号民事裁定书。

[73]参见高圣平：《民法典担保从属性规则的适用及限度》,载《法学》2020年第7期。

[74]实践中有裁判认为，担保人在法院主持调解下履行担保责任的，不宜以此限制保证人追偿权行使的范围。如此见解是否妥当，值得进一步探讨。参见安徽省高级人民法院(2019)皖民再88号民事判决书。

[75]参见曹明哲：《《民法典担保制度司法解释>对担保从属性的贯彻与适用》,载《法律适用》2021年第9期。

[76]相反的观点参见曹士兵：《关于担保人的追偿权》,载最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考 ·第4卷》,法律 出版社2001年版，第80—82页。不过，该文的分析系基于诉讼时效期间经过的法律效果为胜诉权消灭的观点而展开，且与《民 法典担保制度解释》第3条的法政策选择不一致，不足可采。

[77]参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注 ·合同编 ·典型合同与准合同(2)》,中国法制出版社2020年版，第124页(夏昊晗执笔)。

[78]参见海南省高级人民法院(2000)琼经终字第9号民事判决书。

[79]民法典第700条与第519条第2款关于连带债务人追偿权与清偿承受权的规定表述一致，因此二者可以适用相同的文义解释 结论。参见谢鸿飞：《连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系—— 以民法典第519条为分析对象》,载《东方法学》2020年 第4期。

[80]参见高圣平：《民法典担保制度及配套司法解释理解与适用》,中国法制出版社2021年版，第236页。

[81]参见邱聪智：《新订债法各论》(下),姚志明校订，中国人民大学出版社2006年版，第397页；林诚二：《民法债编各论》,中国人 民大学出版社2007年版，第249页；刘春堂：《民法债编各论》(下)(修订版),2012年作者自版，第371页。

[82]参见河南省南阳市宛城区人民法院(2021)豫1302民初7744号民事判决书。

[83]参见邱聪智：《新订债法各论》(下),姚志明校订，中国人民大学出版社2006年版，第397页；金永熙：《贷款担保诉讼》(第二 版),人民法院出版社2002年版，第414页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同 编理解与适用》(二),人民法院出版社2020年版，第1392页。

[84]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》(二),人民法院出版社 2020年版，第1392页。

[85]最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版，第250— 251页。相关裁判案例参见广东省东莞市第一人民法院(2021)粤1971民初26937号民事判决书。

[86]参见江西省婺源县人民法院(2021)赣1130民初2115号民事判决书；广东省佛山市三水区人民法院(2021)粤0607民初3264号 民事判决书；浙江省绍兴市中级人民法院(2022)浙06民终214号民事判决书。

[87]最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版，第 674页。

[88]参见李国光等：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版， 第173页。

[89]参见最高人民法院(2005)民二终字第217号民事判决书。

[90]如最高人民法院(2021)最高法民终962号民事判决书。

[91]如上海市高级人民法院(2020)沪民终38号民事判决书。

[92]参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》(第四版),中国法制出版社2017年版，第162页。

[93]参见宋春龙、高一凡：《保证合同诉讼纠纷程序的检讨——兼论〈民法典>实施后保证合同纠纷的诉讼程序》,载《法律适用》2020年第21期。

[94]参见安海涛：《保证合同诉讼的程序原理——基于(民诉法解释)第66条的分析》,载《华东政法大学学报》2017年第2期。

[95]参见陈杭平：《前诉与后诉视角下的连带保证人追偿之诉》,载《法学》2019年第3期。

[96]参见江必新主编：《强制执行法理论与实务》,中国法制出版社2014年版，第5页。

[97]参见最高人民法院(2018)最高法执监240号执行裁定书；四川省岳池县人民法院(2018)川1621执504号执行裁定书；广东省 博罗县人民法院(2019)粤1322执902号执行裁定书；北京市第三中级人民法院(2021)京03执复51号执行裁定书；山东省滨州 市(地区)中级人民法院(2022)鲁16执异28号执行裁定书。相反的裁判可见河南省上蔡县人民法院(2017)豫1722执异43号执 行裁定书。

[98]参见浙江省衢州市柯城区人民法院(2022)浙0802执异39号执行裁定书。

[99]参见李国光等：《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版， 第172—173页。

[100]曹士兵：《关于担保人的追偿权》,载最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考 ·第4卷》,法律出版社2001年 版，第79—80页。

[101]安海涛：《保证合同诉讼的程序原理——基于<民诉法解释)第66条的分析》,载《华东政法大学学报》2017年第2期。

[102]最高人民法院认为，执行依据生效前的实体事由，涉及执行依据错误与否，不属于执行程序的审查范围，而应通过再审、仲 裁撤销或其他废弃执行依据执行力的程序加以解决。参见最高人民法院执行局编(江必新、刘贵祥主编):《最高人民法院关 于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》,人民法院出版社2015年版，第102页。

[103]参见最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版， 第667页。

[104]李国光等：《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版，第 78—79页。

[105]参见安海涛：《保证合同诉讼的程序原理——基于<民诉法解释》第66条的分析》,载《华东政法大学学报》2017年第2期。

[106]王利明：《我国(民法典>保证合同新规则释评及适用要旨》,载《政治与法律》2020年第12期。