原发表于《法制与社会发展》2010年第3期

摘要：家庭法哲学是我国部门法哲学研究领域的处女地，对家庭法哲学的理解，必然要首先明确其基本概念并将之与其他相邻学科区分开来。家庭关系平等是家庭法哲学中最重要的问题。在夫妻关系上，由于平等因素的增加，有可能实现平等；在亲子关系上，由于不具备任何平等的要素，不可能、也无必要实现平等。在家庭关系的平等问题上，要消除平等至上论，承认保护关系的价值，以不对称保护制调整家庭关系。

关键词：家庭法哲学；反向不平等；保护关系；不对称保护制；屈从关系

一、什么是家庭法哲学

在我国部门法哲学走向繁荣的今天，家庭法哲学在我国还是一个新词。〔1〕但在国际上，已有少量家庭法哲学方面的专著问世。首先在意大利语世界中，1885年，阿提略•塔兑伊(AttilioTaddei)出版了《家庭法立法史与家庭法哲学》。［1］作者认为存在历史哲学和法律哲学，前者研究历史规律以及人的自由意志，后者研究法律在事实与观念之间的和谐，观察权利的概念是否以及如何产生于法律中，此等观念是否及如何统一，评价所有的情势(如时间、地点和人的意义)。［1］(P282)由于对法律的时空因素的考虑，法律哲学与历史哲学紧密相联，两者的结合构成法哲学。［1］(P283)法哲学在家庭领域的具体化构成家庭法哲学，因此它包含历史哲学的成分。确实，除非在特定的历史条件下，家庭是无法得到理解的。所以，塔兑伊的著作主要分为两个部分。第一部分是家庭史论，主要讲不同人民在不同时代的家庭，例如，希腊人的家庭、罗马人的家庭等。作者认为，家庭法哲学的第一个问题是家庭合伙在何时及如何产生的问题。这一问题应依据确信而非论据来回答，答案是家庭合伙产生于东方——即印欧人、印度人、波斯人、中国人、闪米特人和含米特所在的地方，因为这里人文卓著，是世界文明的摇篮,在文献传统中，被视为宗教、艺术和科学的起源地。［1］(P16)第二部分是家庭哲学元问题论，主要讲夫妻关系和亲子关系。就前者，作者认为夫妻合伙跟自愿合伙是一样的，因此，即使在这种合伙中产生了权威，也不应干扰平等，因为婚姻的意义、双方从婚姻中得到的好处是同样的。如果婚姻的意义对一方大对另一方小，一方从婚姻得到的好处多于另一方从中得到的，才会有不平等。如果我们认可婚姻的自然目的是生殖，道德目的是完成配偶双方在感情上和思想上的结合，就会发现丈夫和妻子对婚姻作出的贡献是同样的。［1］(P373)就后者，作者认为父亲和母亲自然对于子女有同样的权威，亲权既包括权利，也包括义务，但没有讲亲子平等。事实上，作者认为，由于子女在物质上需要父母供养，在精神上需要他们教育，在他们成年前是不自由的，也就是受制于父母的支配。［1］(P432)总之，这本19世纪晚期的著作具有一定的浪漫色彩，在男权主义的时代颇有超前意识，除了未讲婚生子女与非婚生子女的平等，把在将近100年后要在欧洲国家进行的家庭法改革的各个目标全部道尽。

其次在英语世界中，1988年，劳伦斯•豪尔给特(LaurenceD-Houlgate)出版了《家庭与国家：家庭法哲学》。［2］在作者看来，家庭法哲学适用普遍的规范原则或标准于伦理问题，此等问题是关于影响或关涉作为家庭成员的人的。［2］(PXII)不妨说，家庭法哲学是伦理学或道德哲学的一个分支或运用。伦理学处理最一般的规范考虑，例如“什么导致一个行动、规则或政策在道德上正当？”之类的问题。家庭法哲学则把这些考虑适用到当一个人被法律看作家庭的从属者时产生的规范问题。基此，豪尔给特又把家庭法哲学定义为涉及到现有的一般规范原则或标准，并把它们适用于关于影响到或关涉到家庭的法律之伦理问题的学科。在进行这种“适用性”伦理分析的过程中，家庭法哲学确定一组推理得来的论据证明对这些问题采用这样或那样的立场具有理由。［2］(P6)按豪尔给特的理解，家庭法哲学与其是哲学或法哲学的一种运用，不如说是对伦理学的一种运用。当然，伦理学还有道德哲学的别名，借助它，才可以把家庭法哲学纳入哲学系列。他把自己研究一组问题得出的心得叫作家庭法哲学是因为无人给这样的思考命过名，他又找不到更好的命名。［2］(P5)豪尔给特的这一著作分为四个部分：第一部分，哲学与家庭，研究了家庭法哲学的基本问题：思想工具的采用(在功利主义、自然法理论和自然权利理论中选择前者)、中观伦理原则(Middle—RangeEthicalPrncples)的采用、家庭的正当性依据、家庭法的正当性依据；第二部分，婚姻，研究了合法婚姻的正当性依据、配偶身份引起的特权和责任；第三部分，生育，研究了生育决定、对子女照管权的争夺：代孕合同与亲子关系干预、离婚后的子女照管权争夺；第四部分，国家权力与家庭自治，研究了国家干预家庭之权力的范围、国家施加于家庭的强制的其他理由、国家对于家庭的权力的性质等问题。［3］综合起来看，豪尔给特对家庭法哲学的探讨有三个特点：其一，采用功利主义作为哲学基础，这是英语作者习用的哲学理论，基此，以增进了多少人的多少利益作为评价每一个家庭法制度的尺度；其二，把家庭法哲学问题看作伦理学问题，侧重从道德的角度评价，但同时不忘从规范的角度规划相关的调整；其三，对问题的论述采用国家对家庭关系的影响的角度。确实，从历史的角度看，家庭从来是私人自治与国家干预两股力量的战场，到今天也不例外。

除了以上对家庭法哲学的独立和集中研究外，还有许多对家庭法哲学的零星研究。首先，在一般的法哲学著作中，往往要研究家庭法哲学问题，例如，康德的《法的形而上学原理》就是如此，该书以合同为依据解释夫妻关系，把它理解为关于对对方的性器官的独占权的协议。［4］(P96)黑格尔的《法哲学原理》也是如此，该书把家庭当作与国家和市民社会并列的社会制度，力图昭示家庭建立在爱的原则基础上的特殊性，把它与在经济人假说基础上的市民社会区分开来，思路极富创意。换言之，一般的作者都只考虑家庭的外部面向，即家庭成员间个人的权益关系；而黑格尔侧重考虑家庭的内部面向，即家庭成员间彼此的爱、关怀和支持照顾。〔2〕又如，恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》的重要内容如其名称表示的，是家庭法哲学研究，作者力图从进化论的角度看家庭，揭示出其递进和演变的规律。其次，在一些婚姻法著作中，有对家庭法哲学问题的细致研究，例如蒋月的《婚姻家庭法前沿导论》，对“什么是婚姻”的家庭法哲学元问题花了两章的篇幅，对于事实家庭、新生殖技术对家庭的影响也着墨良多。［5］最后，在民法哲学著作中，学者往往也花不少篇幅研究家庭法哲学，例如在法国人阿道夫•弗兰克的《民法哲学》中，在29章中用9章的篇幅研究家庭法哲学，探讨了女性的地位、男女平等、结婚、离婚、亲子关系等问题。［6］(P23)又如在笔者的《民法哲学》中，就有“平等论”和“生论”涉及家庭法哲学，前者关涉男女平等、长幼平等是否可能的问题；后者关涉生殖权问题。［7］至此说到的都是著作，就论文而言，意大利学者弗朗切思科•布斯内里(FrancescoBusnelli)的《家庭和家庭的群岛》显然属于家庭法哲学作品，它阐述了婚姻形式的多元化的当代问题，涉及到对什么是婚姻，什么是家庭的根本问题的反思。［8］(P395)

为了进一步弄清家庭法哲学的含义，需要把它与其既有的或可能有的’令邻居”区别开来。

首先是家庭法哲学与家庭哲学的区别。在世界范围内，家庭法哲学有意大利学者佛朗切思科•道古斯丁诺(FrancescoD'Agostino)的专著《法哲学框架内的家庭哲学大纲》。［9］该书在1991年初版后作者不断对其修订，后来有了1999年版(书名干脆改为《家庭哲学》)和2003年版(书名仍为《家庭哲学》)。在此书中，作者对家庭哲学下了定义：家庭哲学的任务是反思家庭原则如何保持为不同文化表现形式中的家庭不可或缺的原则的，并要求所有的文化不通过盲目和迟钝的保守主义，而是通过持续并常新的历史现实化努力来保卫和增进它的。［9］(P154)照此定义，家庭哲学研究的核心问题是家庭原则，［9］(P162)它又称家庭性原则。所谓的家庭性是人与其他许多动物相区别的特征，只有人，不分民族、国家，都是生活在家庭里的；而其他动物并不如此，有的是独居，有的是生活在群中。因此，家庭性是人性的一部分，把人与其他动物区别开来。在道古斯丁诺的《法哲学框架内的家庭哲学大纲》中，实际上只探讨了家庭哲学中的两个元问题：什么是家庭？什么是婚姻?其他探讨都围绕这两个问题进行，例如非主流家庭(事实家庭、同性家庭等)、女性的地位、性与生殖(包括人工生殖技术)、幼儿问题等。［10］基于对家庭哲学的上述了解，笔者认为可以把它与家庭法哲学区分开来。家庭哲学除了有法律的层面外，还有神学、哲学、人类学、生物学、文化学、社会学、经济学、文学的层面，家庭法哲学则没有这些层面，如同豪尔给特暗示的，只有规范的层面。但家庭法哲学与家庭哲学肯定有密切联系，这点我们可从道古斯丁诺专著的最初名称看出来，而且还可从作者的法哲学专家的学术背景看出来，而且还因为家庭本身就是一种法律制度，谈论家庭哲学,擦抢走火就谈到了家庭法哲学。

其次是家庭法哲学与婚姻法哲学的区别。婚姻法哲学并未产生，仅存在于笔者的想象中，但它很可能产生，因为在我国婚姻法是一个学科，家庭法并不如此。当然，假若产生了婚姻法哲学，它与家庭法哲学的区别是显然的，后者关注的问题的范围显然要比前者广得多，它除了关于结婚、离婚和夫妻关系问题外，还要关注亲子关系、监护、扶养等问题。

最后是家庭法哲学与家政哲学的区别。按樊金娥、夏长宝的定义，家政哲学是研究人们在家庭生活中的角色和行为、促进家庭成员成为自行创造和修改角色的积极主体，并通过对社会的反思来消除性别与地位歧视，明确自身责任，杜绝家庭成员渎职行为的学科。［11］由此看来，家政哲学是研究家庭成员间的行为以消除歧视实现平等的学科，它与家庭法哲学的夫妻、亲子平等方面交叉，但不涉及家庭法哲学的其他问题，所以把它与家庭法哲学区分开来不难。

那么，家庭法哲学要探讨哪些问题呢？这些看来简单的问题得到最频繁的探讨：什么是婚姻？什么是家庭？家庭与国家的关系，家庭与新技术的关系。全面展开研究这些问题需要长篇大论，这不是一篇论文的合适任务，由于部门法哲学具有主观性，〔3〕而且笔者也不愿重复别人已充分探讨过的问题,此文接下来拟探讨笔者认为家庭法哲学中最重要的问题：家庭关系平等如何可能。

二、家庭关系平等如何可能

(一)我国〈婚姻法》条文反映的家庭关系的不平等

在核心家庭的时代条件下，家庭关系主要是夫妻关系和亲子关系，这两种关系中是否存在平等？不妨让我们来看我国法律的规定。就夫妻关系而言，法律对此作了肯定的规定。《婚姻法》第2条第1款规定：“实行……男女平等的婚姻制度。”同法第4条规定：“夫妻应当……维护平等……的婚姻家庭关系。”同法第13条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”同法第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”这些法条，从一般原则、夫妻人身关系和夫妻财产关系3个方面肯认了夫妻平等原则。但就亲子关系而言，我国法律中无任何关于子女的地位与父母平等的规定，即使是1989年的联合国《儿童权利公约》也未作出这样的规定。

非独此也，各国宪法都罗列立法者不得用来制造不平等的特性(Tmife)，换言之，凡未被罗列进来的特性，都可以用来作为制造不平等的依据，在笔者于《民法哲学》一书中考察的12个国家和地区的宪法中,〔4〕除了路易斯安那把年龄作为特性列举外，〔5〕其他国家和地区的宪法都未这样做。[7](P101)这意味着立法者并不认为存在这种平等,〔6〕既然平等主义在亲子关系领域不可行，只好采取保护主义。于是，立法者在〈《婚姻法》第2条第2款规定：“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”此款明确把儿童与妇女、老人一起定位为弱者，把国家定位为他们的保护者，借助于国家的力量，妻子可能与丈夫平等、儿童可能与父母平等、老人可能与处在鼎盛期的其他家庭成员平等。此款对子女的这种定位诚然否定了亲子关系“自然"意义上的平等，但也把《婚姻法》第13条确认的夫妻平等打了折——由于把妇女定位为保护关系的消极主体，否定了第13条规定的夫妻平等的自然性质，补充说它是一种规范性的平等。

总而言之，〈《婚姻法》的上述关于家庭关系的规定透露了这种关系的不平等性质：亲子关系根本是不平等的，需要国家的强力干预才能维持这种关系的平衡；而夫妻关系是有所平等的，有时需要国家的干预才能维持这种关系的平衡。两种关系中平等的轻重不同的缺失的原因主要是父亲一丈夫(母亲在很多时候与孩子共同受到压制)，他之所以享有对妻子和未成年子女程度不同的霸权，主要原因是他通常是养家糊口的人。成年前的子女完全归他养活，所以子女与他之间不存在自然的平等；不外出上班或虽上班但收入少的妻子部分归他养活，所以妻子与他之间不存在完全自然的平等。但他的霸权不是永久的，他也要老去，成为老人，交出家事决定权。如果说他这时的地位是不平等的，这是一种换位的或轮换的不平等，由此抵销了他曾享有的优越地位的消极意义。林语堂说得好，男人开始是养人家，后来由人家养着。[12](P84)在前种情形中，他是霸权的行使者，在后种情形中，他是霸权的承受者。这个时候，他要进入保护关系了。这就是《婚姻法》第2条第2款对老人提及的意义吧。

(二)“平等主体”的谬误与边沁主义的真理性

如果上述分析为真，则《中华人民共和国民法通则》第2条关于民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规定又一次被证伪，亲子之间和夫妻之间的人身关系和财产关系在被民法调整前不是平等的。这种证伪同时是对“边沁主义”的证成。此等主义否定以平等模式调整家庭关系的可能。就亲子关系的平等，边沁用归谬法这么说：“所有人——也就是所有人类存在——都具有同等的权利，就是说根本没有从属这回事。这样，儿子就会拥有和父亲一样的权利，他拥有他父亲约束和惩罚他的同样的权利，可以同样约束和惩罚他父亲。他在他父亲的家里拥有和父亲本人同样多的权利。”[13](P189)就夫妻平等，他则说，如果夫妻平等，身体权力在一边，法律权力在另一边，不和谐就永远没完没了。如果在男女之间建立一种平等，这种名义上的平等永远都保持不下去，因为在这两种对立的意志中必须有一方拥有支配权。现存的家庭安排对家庭的和谐是最有利的，因为它使身体权力和法律权力一致发挥作用，有效行动所必需的东西被结合在一起了。[13](P187)

边沁主义的基础实际上是对家庭关系的特性与西方传统的平等理论矛盾的观察。众所周知，西方最早的且延续到今天的平等理论是亚里士多德开创的。它对平等的解读是“同样的人应受同样的对待”。[14]平等的格言是：平等对待那些平等的，不平等对待那些不平等的。[15](P100)按这样的平等公式，夫妻有别，在体力上，前者通常强而后者通常弱，这构成不平等而不是平等的理由。在智力上，人们对男女之别的认识有一个转变过程：简言之，在罗马法代表的古代法中，女性被认为弱智，故需终身受监护；在现代法上，男女智力被认为各有千秋，前者右脑发达，抽象思维能力强，后者左脑发达，形象思维能力强。男女之间体力上的差别不能为他们的平等提供理由，严格说来，他们在智力上的差别也不能为如此提供，只有经过两种思维能力的“折算”，把抽象思维能力和形象思维能力看作理性的不同表现形式，才能为男女平等提供理由。亲子之别雷同于夫妻之别，体力上的比较是一样的，智力上的比较则不同，后者通常是无行为能力人。所以，按亚里士多德的平等理论，夫妻之间的平等依据虽少但有，而亲子之间的平等依据完全没有，这可能是我国《婚姻法》的立法者和众多国家民法典的制定者未规定亲子平等的根本理由。

亚里士多德的“如果你们同样，我给你们同等”式的平等理论，笔者称之为自然平等论，它导致了妻子和子女长期以来在法律上的低下地位。“如果你们同样，我给你们同等”原则的反面解释是“如果你们不同样，我给你们不同等七基于对丈夫与妻子、家父和家子不同样的确信，罗马法在有夫权婚姻中安排了丈夫对妻子、家父对家子的霸权。实际上可总括为家父对家子的霸权，因为在有夫权婚姻中，妻子的地位同于家女。继承罗马法的传统夫被设定为家庭的头领，妻子和子女是其臣民。基此普通法上，丈夫是家的头领及其妻子的法定代理人。“夫应保护其妻，妻应顺从其夫。”第214条规定：(P28)《奥地利民法典》第91条把丈夫定位为“家庭的头领二[18](P12)《德国民法典》第1354条(现已废除)规定丈夫有权决定所有的婚姻生活事项。妻子旅行或取得护照须经过丈夫允许。[19](P325)《瑞士民法典》把丈夫定性为夫妻联合的头领，赋予他选择居住地的权力。[20](P18)总而言之，这些立法基于夫妻之间的自然差别根本不承认夫妻平等，更谈不上承认亲子平等。

(三)证成成年男性优越地位的两种学说

那么，丈夫一父亲的霸权的正当性何在？对此有“履行义务必要条件说”和“爱说二“履行义务必要条件说”认为，丈夫一父亲享有的对其妻小的霸权是他履行自己作为强者的保护义务的前提条件。就夫妻关系而言，例如，妻有随夫居住的义务，此乃因为丈夫有义务保护妻子，为此，他要把妻子拢在身边以根据自己的财产状况满足她的一切需要。[1](P375)当然，丈夫的“汗流满面"会得到妻子以“生产之苦”作出的回报。就父子关系而言，这是一种自愿的牺牲关系，父亲把自己看作其孩子的财产。[6](P104)父亲对其孩子享有的权力的基础无他，就是他承担的义务。去掉了此等权力，相应的义务也去掉了。[6](P113)这种结果当然对孩子是不利的。那么，父亲为何要履行此等义务？回答这一问题要从前后两头谈。在前头，“人家生我们，我们生人家”[12](P14)父亲费力养自己的孩子，是报偿他的父亲对自己的抚育。在后头，父亲是要老的人，成为《婚姻法》第2条第2款保护的老人，到了那时候，他就需要自己现在养的子女来养了，于是他的付出得到了报偿。[12](P95)父亲一子女间这种从长期的时间链条来看的扶养的相互性抑制了父亲在作为扶养的积极主体时的暴虐，因为他种下的暴虐会生出暴虐。

“履行义务必要条件说”法律味太重，不合浪漫主义者的脾胃，于是他们提出了替代性的“爱说”其最重要的主张者是黑格尔。他的出发点与“履行义务必要条件说”一样，就是不承认夫妻之间、亲子之间的平等。在他看来，男子是动物性格，女子是植物性格，前者可以从事尖端、高尚的事业，后者只能围着锅台转，因为她们只能按偶然的偏好和意见行事。让她们领导政府，国家将陷入危殆。[21](P183)至于亲子关系，是一种不对称关系或牺牲关系，因为子女之关怀家庭不及父母，子女之爱父母不及父母爱子女。[22](P148)尽管如此，由于家庭是社会的出发点，男女还是要缔结婚姻并生育子女的。黑格尔把婚姻理解为一种基于爱的合一。“爱”是婚姻的原因，“合一”是婚姻的结果，因此，“婚姻的客观出发点是当事人双方自愿同意组成为一个人，同意为那个统一体而抛弃自己自然的和单个的人格七[21](P177)这个婚姻定义消解了人们要求夫妻平等的冲动，因为平等的前提是两个主体彼此独立，当两个人通过结婚成了一个人后，原先的两个人变成了这个1•新人”的构成部分，服务于共同的目的，所以如果妻子跟丈夫要平等，就跟左手向右手要平等一样荒唐。至于亲子关系，也是爱的体现，因为对子女的爱是夫妇彼此之爱的转化形式。[21](P187)

请注意，在通常的意义上，爱是一种异性之间对容色或才华的倾慕。〔7〕因此，爱可因容色或才华的变化而变化，前者如年老色衰，后者如江郎才尽，爱情的基础由此动摇，而婚姻从其本质来讲是一种终身的或至少是长久的安排。如果把爱设定为婚姻的基础，等于宣告了婚姻的暂时性。所以，尽管黑格尔承认离婚制度，但他还是不愿让这样的爱作为婚姻的基础。为此，他首先将爱定义为与他人联合并得到他人承认的愿望。[21](P175)“联合，，就是借助于家庭成为社会的一员，由于乱伦禁忌的存在，一个新家庭必须以两个既存的家庭为基础，这两个既存的家庭又以至少4个既存的家庭为基础，以此类推。一旦两个家庭贡献出自己的一个成员组成新家庭，它们彼此之间也形成亲属关系(所谓的姻亲)，因此，缔结一个婚姻，等于进入一个网络，缔结者从而把自己社会化，而人本身是具有社会性本能的。“得到承认”就是借助于家庭取得自己的身份。所谓身份，是对社会关系网上的一个纽结的描述。作为一个社会性的人，人不仅是作为他自己存在，而是作为某人的儿子、孙子、丈夫或妻子、兄弟姐妹存在。没有这些社会关系的烘托，人将变成一个空壳。不妨说，“得到承认”是“联合"的结果，“联合"和“得到承认”构成爱的目的。这样的爱是不可变易的，把婚姻建立在这样的爱的基础上，似乎它就变得牢固了。

但夫妻强弱不同，前者强而后者弱，后者因此经常处在被动的地位。因此，正如《圣经》所要求的，强势的丈夫应爱弱势的妻子，后者不见得时时可爱，例如当她们变得“按偶然的偏好和意见行事”的时候，但丈夫要时时爱自己的妻子，不妨把她们当作病人而不与其较真。所以，爱在有的时候变成了怜悯。为何要作此等怜悯？因为丈夫要借助于妻子完成自己的生育使命。[6](P33)不妨说，结婚生育是对死亡的一种抗争，是害怕死亡的表现，人们通过复制自己克服死亡。在这个意义上，结婚者都是懦夫，拒绝结婚者都是勇者。[9](P3)

由上可见，“履行义务必要条件说”和“爱说”都以夫妻不平等为出发点，一个在法律关系的界面上做文章，一个在社会关系的界面上做文章，两者的本质并无大的不同。但它们赖以为基础的妻子弱势地位很快因生物学革命得到了改善。这一革命的内容是避孕技术的广泛运用带来的性与生殖的分离，妻子由此可从持续不断地怀孕的义务中解放出来，[9](P105)赢得了对于自己身体的自由，赢得了自由的时间——利用这两项取得，妻子可以走出家门工作，获得经济上的完全或相对的独立，并赢得自己的不同于丈夫的社交圈子，妻子的从属者的形象开始改变。

(四)夫妻平等的立法史和观念史

但夫妻平等的最初提出还是要归功于共产主义意识形态。马克思和恩格斯对于资产阶级家庭对妇女剥削的批判及其金钱味的批判影响了第一个社会主义国家的家庭立法。〔8〕十月革命后颁布的第一批法令中就有《婚姻法令》。1918年则颁布了《婚姻、家庭和监护法典》，它是苏联的著名女权主义者、当时的社会保险人民委员阿勒桑德拉•科伦泰(AlexandiaKollontai)负责起草的。［23］(p626)它尽管未提出夫妻平等原则，但对许多婚姻事项，例如姓的选择、婚姻住所的设立、亲权的行使、夫妻财产制等都作出了夫妻平等的安排。［16］(P20)这些社会主义婚姻立法对西方国家的相应立法产生了积极影响。例如，1920年的瑞典〈《婚姻法》就把夫妻双方置于同等的法律地位。1946年的法国宪法序言中规定了性别平等。1966年的《关于民事与政治权利的国际公约》呼吁男女在婚姻中的平等。苏联积极推动的《消除一切形式的对妇女的歧视的公约》中可能是阿勒桑德拉•科伦泰起草的条款中保障夫妻关系中的法律平等。［16］(P104)如上所述，我国《婚姻法》第13条也规定：“夫妻在家庭中地位平等。”夫妻平等终于得到法制化，但平等理论的更新并未得到跟进，还是采用“同样的人同样的对待”的路子，由于男女根本不是同样的人，只能通过把女性男性化或施行“拔高”女性的保护性措施来达到平等的条件。在苏联，通过提高妇女就业率“拔高”妇女：1960年，女性劳动力占47%，但妇女下班了还要做家务，在莫斯科，已婚妇女每天在这方面花3到3.5小时，其他城市的已婚妇女花的时间更多。因此，妇女在工作上得到了平等，但在闲暇时间上却未得到平等。［23］(P649)在中国，在“男人能做到的，女人也能做到”的毛泽东号召下，铁姑娘突击队、“三八”女子高空带电作业班、女子远洋运输船等盛行一时，在抬高妇女地位的名目下对她们进行摧残。

夫妻平等的最近发展体现为社会性别平等理论。社会性别(Gender)与自然性别(Sex)概念对立：前者反映了社会分配给男人和女人的形象、角色和行为，后者指男女的生物学差异。［24］(P8)后者不可变而前者可变。例如，女性依附于男性的形象实际上建立在她们从事的家务劳动不体现在国家经济统计数字、国民收入和国民生产总值上的基础上。妇女总是从事照料性的工作，是长期的性别文化赋予她们的角色，如果让男性当护士、幼儿园老师并取得成功，就可证明男女的社会性别角色可以互换，从而改变人们过去对女性的看法。［25］人们相信，基于社会性别理论可建立夫妻之间的平等。这种平等理论承认性别差异，但强调女性作为人类的一半与男性有同等的生存价值和独立的人格尊严，因此应在两性关系和家庭生活中拥有平等的地位。［26］至此，夫妻平等终于进入了“虽然你们不同，但也要同等对待”阶段。

(五)为何人们不规定亲子平等？

但对于亲子平等，则未发生类似的理论变革，人们甚至没有提过这方面的口号，不过强调保护子女的权利而已。例如，1999年8月4日至7日在秘鲁阿雷基巴(Aequipa)由阿根廷、玻利维亚、秘鲁和波多黎各的民法典改革委员会联合制定的《阿雷基巴纲领》提出把保护未成年人的权利当作民法典起草的一个根本出发点。2007年11月14—19日在巴塞罗那召开的第三届全世界男童、女童与青少年权利保护大会也追求同样的目标。

亲子关系与夫妻关系遭遇如此不同的待遇的理由似乎有二：其一，妻子具有行为能力，由此在理性的拥有上与丈夫相同，未成年子女程度不同地无行为能力。其二，妻子劳动甚至有收入，在这点上她与丈夫相同，未成年子女基本不劳动且无收入(遗产收入除外)。由此看来，亚里士多德的平等公式并未完全破灭，妻子地位趋近于丈夫而未成年子女的地位变化不大，因此，妻子与丈夫相同的因素多了，两者趋向于平等了，而未成年子女与父亲相同的因素没有明显的增加，所以人们并无喊出两者平等的口号的冲动。这一结论或许宣告了社会性别理论的失败，它说来说去，还是在提高妇女到男子地位以便两者平等的理路上说话，而未在两者根本不可能一样但也要让两者平等的理路上说话，因此，差异性平等的宏理论似乎尚未建立起来，它在夫妻平等的框架内以社会性别理论的名义勉强搭建，但根本未在亲子关系平等的框架内搭建，这诱发亲子平等是否有必要的问题。

三、结论

家庭法哲学研究家庭法的元问题，让人获得一种对古今中外的家庭法的通感，从而加深人们对夫妻关系、亲子关系的理解，对人类家庭的未来有所前瞻。这一部门法哲学在意大利语世界和英语世界中都已有专著开拓，笔者期望我国学者也能集腋成裘，把零星、分散的有关研究体系化，取得家庭法哲学的专著性成果，以此提高我国家庭法研究的境界。

在笔者看来，家庭法哲学的首要元问题就是家庭框架内的男女关系问题和长幼关系问题，这两种关系在通常情况下都是强者与弱者之间的关系，如何实现这两种关系的和谐，有两种思路。首先是相同的平等解决思路，按这种思路，立法者应不顾夫妻在体力上的强弱差别以及由此而来的经济能力和其他能力的差别在法律上宣布他们平等，并采取反拨行动（AffimativeAction）保障这种平等的实现。不幸的是，这种思路的实践效果不佳。其次是相异的平等解决思路，按这种思路，夫妻尽管相异，法律也要给他们平等，因为他们各占家庭的一半，没有哪一方都不行。这种思路看似有理，但缺乏起码的延伸力：如果说它勉强能说明夫妻平等，但根本不能运用于亲子关系领域，因为这也是一个相异的领域。无论是相同的平等解决思路还是相异的平等解决思路，基本的出发点都是把平等看作善而趋求之，把不平等看作恶而避开之。在人类的著述中不乏对平等的研究，但缺乏对不平等的研究。不平等是个空箱，凡是不符合平等要求的东西都可扔在里面。所以，如果说平等可以被大致地说成“一”，则不平等完全可以被说成“多七它至少可以包含“歧视”与“保护”两种类型，尽管两者都是不平等，但前者基本上可以说成是恶的（但歧视有前科的人不见得是恶行），而后者完全是善的。所以说有些不平等并非坏事，是安全的。亲子关系就是保护关系，也就是权威——服从的不对称关系。基于这种关系的事理之性质，到目前为止未看到人们把它改造成平等关系的意思表示，不过力求减少其中的任性因素而已。事实上，亲子关系是反向不平等关系，即双亲尽义务多，享权少，子女享受权利多，尽义务少的不对称关系（有人说“孝”子是父母孝敬孩子，这个说法宣告了权利本位论在家庭法领域的破产，这个领域完全是义务本位的）。而且要注意到，在这种关系中，双亲享有的通常并非权利（Right），而是权威（Auiioriw），他们可以让自己的孩子觉得不平等的种种手段，是他们行使亲权的必要手段。所以，平等不是普适的，它有其限度。从平等角度解决夫妻关系和谐的思路如果走不通，为什么我们不能考虑走不对称保护制的途径？也就是说，在夫妻经济地位和其他地位（例如政治地位）大致相同甚至妻子超过丈夫的场合，实行夫妻平等政策。在夫妻地位相差很大的场合,实行抑强扶弱的保护主义政策。考虑到法律家长制已被消除了恶名，以不对称家长制的名义得到重新宣扬，〔9〕这种主张得到认同的可能性很大。在笔者看来，不对称保护制还是我国实际采取的家庭法政策，这点可从夫妻地位平等的规定与保护妇女、儿童和老人的宣言的并陈看出来，还可从离婚条件的设定〔10〕和离婚时夫妻财产分割的有利于妻子的规定〔11〕看出来。所以，夫妻平等不是我国家庭法中实际运作的原则，它真正运作起来，对于妻子是不利的。

平等原则多年来被认为民法的基本原则，这种认识的真理性近来遭到了笔者的批判，[27]本文对亲子关系的非平等性的证明更增添了批判的武器。事实上，早有人利用这种不平等关系反驳民法私法说。〔12〕“城门失火，殃及池鱼”，民法调整平等者之间关系的理论受到牵连性的打击，看来，民法也调整私人性的权力（这个词曾专门跟国家活动挂钩）——服从关系或私法性的纵向关系，亲子关系即为其一，劳动关系或许为其二（说雇主与雇员平等，雇主和雇员都发笑），赠予关系为其三（受赠人由于单纯得了人家的好处要禁绝自己的许多行为）。某些情况下的夫妻关系是否属于其四，这是一个如果率性回答要遭到围攻的问题，那笔者还是选择沉默吧。孩子也好，雇员也好，某些情况下的妻子也好，他们的共同名字是从属者（Dependent），他们向被从属者要平等是困难的，平等总是存在于独立者（Independent）之间。还是用保护主义的模式解决他们的关系好。这样的保护的提供者主要是国家，对妻子而言，对家庭暴力的司法干预是上述保护主义的切实体现。对于这种从属者与被从属者之间的关系，不妨称为屈从关系。这是一个新近出现于民法理论中的词，在与本文所用含义不同的意义上使用。〔13〕这个差异并不重要，重要的是这个词的出现就宣告了平等主义的民法观的破产，在这种背景下，把它运用于过去由于平等主义的妨碍不能用这个词描述但又符合这个词的所指的领域，有什么不好呢？我们处在一个保护主义的时代，由于完成了从“父亲到儿子"的运动，[28]连“父亲”都需要保护了，何况“妻子”和“孩子"呢？

〔1〕2010年1月15日，笔者在中国期刊网搜索，未找到一篇以家庭法哲学为题的论文，这证明家庭法哲学还是我们部门法哲学研究领域的处女地，值得开拓。

〔2〕关于家庭的两种面向的说明，参考李立如：《亲属法修正的轨迹——从父权体制到个人权益保障》，《月旦民商法杂志》2007年第9期，第49页。

〔3〕参见徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第10页。

〔4〕它们是：德国、意大利、法国、日本、埃及、智利、阿尔及利亚、埃塞俄比亚、阿根廷、巴西、泰国、路易斯安那地区。

〔5〕把年龄作为特性设定，既有用来保护未成年子女的可能，也有用来保护老年人的可能。在加拿大已取消了退休制度，这是为了让老年人免受歧视。

〔6〕但在家庭教育领域，有人提出了亲子平等原则。其内容为：孩子和大人一样是独立的人，具有独立思维、独立做事，自己管理自己的权利。他们的发展依赖于成年人，又独立于成年人。

〔7〕李白有“我悦子容艳，子倾我文章”的诗句。人们也常用“郎才女貌”这样的成语来表达这个意思。

〔8〕例如，马克思和恩格斯说：“资产阶级撕下了笼罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，把这种关系变成了纯粹的金钱关系二又说：“资产者原是把自己的妻子看作单纯的生产工具的七参见《马克思恩格斯选集》(第1卷)，人民出版社972年版，第254页、第269页。

〔9〕参见徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第322页。在2010年1月30-310在长春召开的第三届部门法哲学研讨会上，家长制成为一个热门话题，黄文艺教授的《法律家长主义——作为一种法律干预模式》、郭春镇、林海的《“对接”、“父爱”与“退却”一一评〈侵权责任法〉第56条中的“医疗权”》都是有关于这一方面。

〔10〕《婚姻法》第34条规定：“女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。”

〔11〕《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”

〔12〕此说认为，私法中也有上下服从关系，如双亲和子女的关系；公法中也有对等关系，如两个地方国家机关之间的关系，所以把主体间是否平等作为划分公私法的标准不妥。参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第11页。

〔13〕参见[葡]CarlosAbertodaMotaPinto《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译公室、澳门大学法学院999年版，第92页。该书作者受德国学说影响，用屈从关系一语描述形成权的拥有者与其相对人之间的关系。我的进一步研究证明，屈从关系还有以下种类：1、监护人与被监护人之间的关系。因为它极为接近于亲子关系，亲子关系不平等，监护关系自然也不平等。2、保佐人与被保佐人间的关系。被如此定性的道理同前。3、劳动关系。意大利最高法院民庭976年11月11日的判决指出：在意大利法中没有一个适用于劳动关系的平等对待原则。《中华人民共和国宪法》第3条规定的公民在法律面前平等并不适用于私人合同关系。4、所有权关系（知识产权关系）所有人，尤其是生产资料的所有人与非所有人不平等。生产资料是权力财产，它是权利人控制他人，使其以此等财产为基础劳动或作为他命令的活动的舞台的财产。5、债的关系。债权人的地位强于债务人。尤其在赠予合同中，受赠人有屈从赠予人的义务。6、老人与年轻人的关系。现在有些国家有了老年人监护制度，如果在老年人与年轻人间发生监护关系，他们间就不平等了。而且，老年人还受到在有工作能力时被强迫退休的歧视，正因为这样，前面讲到的路易斯安那州宪法限制以年龄作为特性来制造歧视。7、遗嘱人与继承人的关系。在遗嘱保密的情况下，继承人对被继承人有屈从的义务。8、公司的管理人员与一般员工的关系。

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