原发表于《法律科学》2020年第1期
摘要：对“民法上人”的特点或称“色彩”的假设是民法制度展开及其正当性的基础。罗马法上的人具有多神社会中“家”的祭司和二元社会中“家”的主权者双重色彩。近代民法上的人像包括人是“主体”的世界、抽象理性人、孤立的“经济人”三重色彩，其底色———对理性和人性的乐观主义，是近代个人主义的自由主义法律制度正当性的真正基础。人在工业社会的异化摧毁了乐观理性主义。社会学的发展揭示:人与人被无可避免地连结，非物质因素、非理性因素经常分别是社会发展和人类行为中的决定性因素。嬗变中的现代民法上人像色彩包括:被连结在社会网络中受约束的人、混合了自利和激情的有限理性人、平等性丧失的“具体”人、去神圣化的人、相互协作、相互关心的人。
关键词：民法上的人像;历史嬗变;乐观理性主义;社会学基础
一、问题的提出
对民事主体或“民法上的人”基本特点的设想，不仅是民事法律制度展开的基础，而且支撑着民事法律制度的正当性，而通过这种设想和制度展开，特定时期社会所推崇的价值和理念也得以体现和实现。作为一种形象化表述，对民事主体基本特点不同侧面的刻画，可比拟为描绘“民法上人像”的不同色彩，从而对民事主体或“民法上的人”基本特点的研究，可以表述为对民法上人像色彩构成的研究。由于民法上人像的色彩及其多重性的发现，能够提供对民事法律制度的洞明，也有助于更加深入地理解民事法律制度设计未被言明的原因，有关研究无疑具有重要的理论价值。而在社会发展变动的大背景下，发现符合社会发展需要的未来民法上人的应有图像、描绘未来民法上人像的应有色彩，将能够指导我们更好地了解民法的发展趋势并设计更为合理、更加符合社会发展要求的民法制度及规则，从而有关研究亦具有重要的现实意义。考虑到我国目前已进入民法典编纂的冲刺时期，在大量的和民法典编纂有关的研究中，民法典应以什么样的人像为基础的研究非常薄弱，而现有的关于民法具体制度的研究和立法中，部分观点和规则反映的仍是18、19世纪的近代民法的价值理念，更存在民法各部分在价值理念上各自为政、甚至彼此冲突的现象，本文研究对中国立法的现实意义无疑更加明显。
对民法上“人”的研究，无论从拉德布鲁赫教授著名的演讲报告《法律上的人》，星野英一教授著名的论文《私法中的人———以民法财产法为中心》，还是我国学者的研究，都为对这一问题研究的展开提供了非常有价值的启示和参考①。这些研究从多方面揭示了近代民法上人的特点及其在现代民法时期的重要改变，其中不乏智慧的火花照亮着进一步研究的道路。然而，这些研究对支撑近代民法上人的图像的深层正当性基础着墨甚少甚至完全忽略，导致其描述的广为流传的“自私的孤立个人冷漠地自由竞争”的“经济人”图像被误读为近代民法的价值基础，使得近代民法几乎被普遍解读为自私自利者的财产法。对现代民法中的人，虽然上述研究有许多认真的勾勒，但其对民法现代转型的哲学基础、社会学基础等分析不够深入，也必然地影响了其对现代民法人的图像描述的准确性，典型的如星野英一教授对现代民法上人像“弱而愚”的概括虽生动形象但准确性不足。另外，上述研究也没有完整地描绘“民法上人”的历史纵深图像。
基于此，本文尝试从对罗马法上人像的色彩分析开始，解读近代民法上人的图像并重点分析被长期忽视但支撑了近代民法制度正当性的民法上人像构建的乐观主义基础，然后分析民法现代转型的哲学基础、社会学基础，并结合现代民法的已有发展，总结、分析、预测现代民法人像的多重色彩，提供更为清晰的现代民法上人的图像。通过以上研究，论文将勾勒出具有历史纵深的色彩缤纷的民法上人的图像，并为我国民法典编纂中民法上人像色彩的确定提供参考。
二、罗马法上的人:“家”的祭司和主权者
在罗马法上，具有权利能力、可以参与私法关系的主体只能是“家父”，“平等的、主权的和有产的家父及其相互关系”“赋予民法以特色”。〔1〕2所谓人格或权利能力者，必须是同时具备自由权、市民权和家族权者，〔2〕36也就是说，只能是“家父”与“自由人”“罗马市民”三重身份的合一者。罗马法上并不存在现代法上“权利能力平等”的观念，〔3〕37“家父”之外的家子、妇女、奴隶等完全不具有民事主体的地位，其只能在“家父”的授权下，为“家父”的利益参与民事法律关系，从而罗马法上人的图像与近代以来人人自由、平等，皆可得为民事主体的民法上人的图像完全不同。更有甚者，家子等家庭成员只是家父权的客体，承受家父自由地处分和支配，包括出售和极端情况下的杀死等。在这里，作为私法上民事主体的家父就具有了近代法民事主体完全不具备的合法暴力色彩，也常常因此而受到强烈的质疑和诟病。然而，如果历史地分析、理解罗马法上人像的多重色彩，看到的将会是非常不同的世界。
(一)罗马法上人的图像色彩第一重:多神社会中“家”的祭司
在很长的历史时期里，罗马都是多神的社会，每家都有自己的神，自己的宗教，自己的祭火，而担当祭司角色的就是家父。“罗马家庭有自己的‘圣物’，即自己的特殊崇拜，‘家父’就是这一崇拜的司铎”，〔4〕125“父亲是离着家火最近的，他燃火，他维护使之不灭，他就是教士。在各种祭祀时，他的职务最高:他扼牺牲，他致求神保佑全家的祈祷，宗祀在其一身。”〔5〕63因此，在“家”的宗教中，家父居于祭司的角色，掌管家族的祭祀，祈求全家的幸福。作为家的祭祀权力的掌管者，如早期社会掌管国家(城邦)祭祀权力的祭司一样，家父当然就是家庭事务中最高权力的拥有者，而出于对鬼神及死后在彼间生存等的信仰，家父的地位因具有浓厚的宗教色彩亦会受到自发的尊重。于是，家的祭司成为罗马法上人的图像的重要色彩。
总体而言，“家”的祭司色彩首先反映的是罗马社会人与自然分离的不彻底性。由于文明发展阶段的限制，罗马社会时期人类尚远不能充分认识自然并拥有征服自然、支配自然的自信。一定程度上，在罗马城邦建立后很长的历史时期，人类仍然处于对浩无边际的自然的无知和畏惧中。在这种对自然的敬畏中，获得心理安宁的方法就是祭祀神灵，求得那冥冥之中神灵的庇佑。事实上，这也是人类社会早期宗教盛行的主要原因，而罗马早期社会的多神宗教即为对这一历史现象的反映。在家神的祭祀中，家父作为家族的领袖当然地扮演起了掌管祭祀权力的祭司角色。家父的此种角色既为罗马法上人的图像涂上了独特的祭司色彩，更为家父权的正当性提供了非常重要的宗教和社会基础。
(二)罗马法上人的图像色彩第二重:“家”的主权者
“家的主权者”是罗马法上人像的另一重浓重色彩。“原始时代的社会并不像现在所设想的是一个个人的集合，在事实上，并且根据组成它的人们的看法，它是一个许多家族的集合体。”〔6〕72因此，早期社会并不是如今天一样建立在个人直接面对国家的基础上的，“社会不是一个由孤立、抽象的个人组成的集合体，而是相互之间存在关系的人类团体的总和”，〔7〕565“人类最初是分散在完全孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起，法律是父辈的语言”，〔6〕72“在罗马家族和氏族内部，所有的一切均以自治为基础”〔7〕34，“每个团体完全独立地为自己创造这种秩序，而不受其他团体为此而存在的秩序之约束”，〔7〕31国家的司法权无条件地在“家”门口止步。〔8〕9
也就是说，在早期罗马社会，国家法调整的是各个家族之间的关系，家族内部的治理属于家族自治的范围，作为现代国家重要特点的国家直接对个人发号施令的关系，在早期罗马社会尚不存在。“最高政治机构并不像我们今天的国家那样对个人发号施令，而是对下属的团体行使权力，这种权力不是受个人自由制约，而是受这些团体或其首领的权力的制约”，在政治行为之外的“所有其他关系中，无论是内部关系即‘家庭’成员之间的关系还是外部关系，罗马国家都尊重这一特有的自主权以及家长的重大权力，在整个真正的罗马时代，罗马私法就是‘家父’或家长的法”。〔4〕115从人类历史的演进过程来看，氏族的联合组成了城邦，并最终演进为国家。最初的联合体是羸弱的，只有为维持联合体存在最必要的权力，“当日之国家，只可谓各家族之联合体，家族内部之处置，国家不得从而干涉之，故有权者为家族，而非国家，有严格之家法，而无有力之国法也”，〔2〕5“城邦最古老的政治组织在其权力的确立过程中所具有的目的和功能是有限的，它处于整个有关私人关系的制度的调整范围以外”。〔9〕95此种城邦与氏族之间的关系，与今日联邦制国家的情形非常相似，联邦制国家中央政府对各州的权力是必须尊重的，各州的自主性受到宪法的保护，联邦不得侵犯。相似地，“对家父权利的限制将成为对家庭自主权的侵犯，就像在我们今天的联邦国家中，中央权力对各州权力及其行使活动的侵犯一样，这在古代意识中是不可想象的”。〔4〕126于是，早期罗马社会体现为典型的二元结构:罗马国家的权力仅及于家族之间的公共事务，家族内部的事务由家父的权力决定，也就是说，家父是“家的主权者”。社会交往中出现的不是个人，而是团体，经济交换关系只是在团体的代表之间发生。家父既然是家的主权者，是家的总代表，自然也就只有他才有资格进行这种经济交换活动，才是“民事主体”。家父既是家族内部事务至高无上的“主权者”，居于如今天社会握有全面统治权的权力者之地位，其自然可以行使诸如审判、惩罚甚至处死的权力。“他曾是‘家子’的法官，对于他们所犯的错误，他有权以任何可能的方式加以惩罚，包括采用监禁、身体刑、甚至死刑”，“他也可以出卖或出租‘家子’”。〔4〕126“家长的司法权在家中是至上的。它同邦的官吏在邦中相似，有定死刑之权。”〔5〕68从而在罗马法上，作为“民事主体”的家父，其“人像”被涂上了浓重的“家的主权者”色彩。
需要说明的是，在罗马社会后期，随着宗教观念、家族观念的褪去等原因，社会的二元化和与之相伴的家父为唯一主体的特点逐渐松动并最终崩溃，家子等逐渐获得一定的主体地位，罗马法不再是典型的团体之间的法，而具有了一定程度上的个体之间的法的特点，但“个人的主体性是逐步地在罗马法中被添加的”，〔10〕并且，这种个人的主体性或者说个人主义特征与我们今天熟悉的个人主义并无太多相同，只是缓和其团体性的僵化而已，“这并不是现代个人主义，即那种与其所处的社会的整体利益抵触时个人的利益具有特殊价值的个人主义。罗马法和早期英国法都不知道什么叫作‘个人的权利’。”〔11〕144因此罗马法后期的这种发展并不会实质上影响上述对罗马法上人像色彩“家的祭司”和“家的主权者”描述的准确性。
三、近代民法上人的图像色彩之一:以哲学上人、物二分为基础的“主体”的世界
(一)近代哲学人、物二分观念的确立
哲学上对人和万物关系的认识有两种思维模式。一种是“天人合一”或“万物一体”“万物相通”模式，认为人并不具有优越于万物的独特优势地位，而是把人与万物看成是彼此内在，相互融合，相互贯通的关系。另一种是认为人与万物并不相通，而是彼此外在的，人通过“认识”这个桥梁，来把握万物的本质和规律。人是认识的主体，万物是认识的客体。〔12〕﹝13﹞
以上两种观念中，古代社会反映的是第一种观念。在此种观念下，人并不是万物之首，相反，万物和自然构成人类敬畏的外在约束，“自然界像是‘一种完全异己的、有无限威力的和不可制服的力量与人们对立的，人们同自然界的关系完全像动物同自然界的关系一样，人们就像牲畜一样慑服于自然界’”，〔14〕248古希腊人更是认为众神寓于万物之中，自然界因此是至高无上的神圣之物。〔15〕298这种观念反映在法律上就是宗教、神灵观念对法律的决定性作用。
但在近代时期，随着物理学、天文学等自然科学的发展，人类认识世界的能力得到空前提高，“由于笛卡尔、培根和斯宾诺莎这些人在十六、十七世纪对科学方法上的发现，科学知识与历史进程之间的关系有了质的变化。现代自然科学开辟了征服自然的可能性。”〔16〕92启蒙哲学渐渐认为，人的理性具有认识世界万物并发现自然界规律的充分能力，而且“人类的理性能力不存在局限性，人类有望驾驭和控制过去一直威胁和恐吓他们的一切力量”，〔17〕124“当时人们的乐观主义……相信……长期以来跟人类作对的自然也将被现代技术征服，并为人类幸福这一目的服务”。〔16〕26在世界万物中，只有人类有这种理性能力，世界万物存在的意义在于为人类生活服务。“古典政治学认为，人具有一种位于野兽与神之间的尊严;人的本性部分是兽性，但人有理性，因此具有不为其他物种所具有的特殊的人类德性……人类具有一种高于自然界中其他一切事物的尊严”，〔16〕306从而人相对于万物具有价值上的优越性，人类是优于万物的物种存在，是世界万物的主宰，世界万物皆为人类认识的对象并受人类支配、利用。
人、物二分的哲学观念必然导致对“人的主体性”的强调，“人成为权利主体的过程，也就是自然成为物，物成为财产(权利客体)的过程”。〔18〕万物皆为客体，人类是世界的中心，也是一切价值的中心，从而一切科学概念、包括法律制度均以“人的主体性”为核心。强调“人的主体性”具有非常重要的积极意义:在人和万物共同构成的社会中，第一次给予存在于自然界的、作为万物之一的人以崇高和神圣的地位，从而在自然秩序的链条上，凸显了人的支配地位，使得人，尤其是个人摆脱了在古代社会不能得到充分重视的状况，更是对中世纪数百年漠视人性，将人仅仅作为带有原罪且只能通过不断的信仰活动而祈求冥冥之中的上帝宽恕的卑微信徒时代的反动，使得人本身的价值得到肯定，人性获得了正常发展的空间。
(二)人是“主体的世界”的民法意义
人是“主体的世界”，首先“导致一种世界主—客体截然二分的法律秩序设计……在我们的法律世界，特别是民法秩序之中，人类立法者将自身作为法律主体加以提升，而将世界万物以财产属性或曰经济意义有无而绝对物化，并在二者之间通过物权关系或者其他类似关系建立人对世界万物的绝对支配地位”。〔10〕同时，在人、物二分，人为主体、万物为客体的观念下，由于人只能是主体，从而便不能承认在人身之上的任何权利，否则人便失去其主体性而体现出客体性。由于此种对可能导致人为客体的近乎偏执的警惕，使得任何基于人身的权利都不被接受，典型的体现为，在民法典中没有任何对人身的“权利”。虽然对人的生命、身体、健康和自由保护的必要性是社会的共识，在德国民法典立法中，“曾有把这些法律保护客体列入《德国民法典》第823条第1款的提议，但被明确否定”，〔19〕60因为这种对人身的权利是不可接受的。作为反对者的萨维尼说，如果承认对人身的权利，将导致作为主体的人对自身的支配，从而自杀也是可以的，因为自杀也是对生命支配的一种方式。〔20〕其结果是，在1896年的《德国民法典》，对人身的“权利”完全被拒绝，《德国民法典》第823条只是在绝对权之外，以受保护利益的形式提供对生命、身体、健康和自由的保护。而在两百年前的《法国民法典》，关注的更主要是对财产权的保护，以使资产阶级取得的财产权不会再因为走回头路而失去，〔21〕20“作为人，却没有提及向他人主张正因为是人才属于人的那些性质和权利的思想……当时的立宪议会议员从未想过要就人格权提出什么宣言”。〔22〕176
另外，由于主客二分观念将人作为价值的中心，人在价值上优于万物，从而导致了将人神圣化的发展。其结果是，不仅不能在人身上产生任何权利，对人的侵害亦不能通过财产性的金钱赔偿进行救济，直到《德国民法典》制定时，主流的观点都是:“用卑贱的钱财去度量最神圣的情感，用金钱去赔偿这种情感受到的所有侵犯，那是和德国人民最深的感受相抵触的。”〔23〕375此观点将人是主体的观念推至极致，只有对人之外万物的侵害才可以用金钱赔偿和弥补，对人的侵害只能通过财产赔偿之外的制裁措施加以救济。与此相对应，万物由于只是供人类利用的客体，便成为不具有任何精神价值的外在物，从而对物的侵害也就不可能有精神损害赔偿的产生。
四、近代民法上人的图像色彩第二重:抽象且孤立的理性经济人
(一)理性的时代与人的解放
1.宗教改革的影响
从宗教改革开始的二三百年时间里，欧洲社会逐渐从14世纪“信仰的时代”走入理性的时代。宗教对人的束缚日益弱化，人们日益跳出信仰藩篱的桎梏而关注自身的理性和能力。在宗教改革中，马丁·路德的“因信称义”宗教观，使每个人都直接面对上帝，“道德变成了个人的事，……道德变成每个人自己对自己的人生负责，而不再由教会对人人负责”。〔24〕15教徒从教会严苛束缚、只能通过教会和神职人员与上帝沟通中解放出来，可以通过自身的善行和信仰直接与上帝对话。这种信仰观念的改变催生了现代的个人主义，并导致了与中世纪的断裂。“现代与中世纪之间并不是一种‘以合法正统的表面符合为载体的正常继替’……自古以来的延续性纽带被剪断了……路德打破了权威和传统锁链中最坚实的环节。”〔14〕1而在约翰·加尔文那里，根据“预定论”，善行和信仰活动都无法改变既定的命运，信徒们只能通过世俗工作的成功来找寻其为上帝“选民”的确信并荣耀上帝。此种新教观念，更加强化了个人直接面对上帝，面对世俗生活，从而极大地促进了个人主义的发展:“基督教，更加确切地说是新教，是现代道德个人主义的直接起源。”〔14〕132于是宗教改革之下的欧洲，信徒得到了一定程度的解放，不再只是教会束缚下的卑微且无足轻重的尘埃，个人自身的价值得到了提升和肯定，为近代个人主义的发展奠定了基础。
2.启蒙运动和理性主义发展对人的解放
宗教改革之外，启蒙运动等社会潮流进一步地推动人的解放和对人的理性能力的承认和尊重，并最终汇聚成一股洪大的理性主义潮流，催生了“理性的时代”的诞生:“当18世纪想用一个词来表述这种力量的特征时，就称之为‘理性’。‘理性’成了18世纪的汇聚点和中心，它表达了该世纪所追求并为之奋斗的一切，表达了该世纪所取得的一切成就。”〔25〕3理性主义是作为一种反对封建意识，反对蒙昧主义的启蒙哲学出现的，“就进步思想的最一般意义而言，启蒙的根本目标就是要使人们摆脱恐惧，树立自主……启蒙的纲领是要唤醒世界，祛除神话，并用知识代替幻想”。〔26〕1启蒙运动“旨在通过对传统的宗教、政治、法律和文化权威进行理性的批判检讨而使个人摆脱中世纪的束缚，并且从其理性出发，恢复和重建世界观”。〔27〕253同时，理性主义作为一种启蒙精神意味着从道德方面肯定个体的人的存在权利和人的自由，主张在现世中追求人格的完美。
理性主义的大师笛卡尔从方法论的普遍怀疑出发，提出了著名的“我思，故我在”的哲学命题。此处的“我思”是一种自我意识，并且由于笛卡尔是以怀疑这样一种基于理性的活动开始其逻辑进程的，故此自我意识是一种以理性为核心的自我意识。通过这个命题，笛卡尔充分肯定了人认识客观实在的能力。〔24〕61以“我思，故我在”为标志的理性主义肯认个体的思考为唯一的绝对存在之物就驱散了罩在人类社会之上的层层迷雾，显现出了一个个的个人，并且导致对外部权威的怀疑甚至否定:“个体性是通过对他人说一声‘不’而出现的”，“单纯否认别人给他指出的可能还不足以表明他自己在决定。关键在于他选择自己所要的那种可能”，这种“以确立自身存在为目的的否定，就是‘自由’或者‘自由意志’。”〔24〕173
于是，上帝安排的不可改变的秩序不再被接受为真实的图像，“取而代之的是如同狄德罗、伏尔泰、卢梭所描绘的那种启蒙主义的社会图像:在那里，人是一种理性的、可以自己负责的创造物，自出生之日便获得了关于良心、宗教信仰和经济活动的自由的不可割让的权利。人们无需再与旧制度的那个中间身份集团打交道，而只和国家本身发生联系。”〔27〕153启蒙主义描绘的是现代主义的个人，“现代主义精神像一根主线，从十六世纪开始贯彻了整个西方文明。它的根本含义在于:社会的基本单位不再是群体、行会、部落或城邦，它们都逐渐让位于个人。这是西方人理想中的独立个人，他拥有自决权力，并将获得完全自由。随着这类‘新人’的崛起，开始了对社会机构的批判(这是宗教改革的显著成果之一，它首次把个人良知尊奉为判断的源泉)，对地理和社会新边疆的开拓，对欲望和能力的加倍要求，以及对自然和自我进行掌握和重造的努力。”〔28〕61承认人的理性和自我选择、自己负责，直接面对社会和国家，成为现代主义精神的主要特征，接下来必然发生的将是理性的现代主义的个人对包括法律制度在内的社会生活的革命性改造。
(二)近代民法中的抽象理性人色彩
启蒙运动对理性的运用和肯定达到了前所未有的高度，理性是建设新秩序的工具，新秩序的正当性及具体建设的蓝图均有赖于理性。“启蒙运动确立的信念，使人相信法律可以建立在理性的基础上，这种理性的动机导致了法律变革，导致了理性与民法传统结盟”，〔29〕149而由于“理性的指令就是一种概念等级结构的指针……理性是由‘完整的系统联系’组成的”，〔26〕71“其设想是以一部自觉设计的、理性的和构造清晰、全面丰富的立法成果来取代源于历史的、零散纷乱和漫无头绪的法律”，〔29〕149〔27〕253理性和民法结盟的形式将是体系化的民法典，其结果是以《法国民法典》《德国民法典》为代表的一系列民法典的制定。在理性主义思潮的影响下，近代民法典以统一的人的图像作为民法制度设计的基础，于是在民法典中，“自觉地意识到自己的责任，独立决定自己的行为，能自我控制的自主人格”的“平等自主的人”被赋予了丰满的形象。〔30〕10
作为近代民法典的典型代表，《法国民法典》以统一的人像为基础构建了革命性的自由平等的法典，充分贯彻了理性主义精神，重构了社会秩序。《法国民法典》的颁布，代表了一种新的法律秩序的产生。这种新的“法律秩序再次成为神的启示。这个新的法律之神就叫‘理性’，它被认为是与权威相抗衡的力量。但是，它只同除他自己以外的诸神的权威抗衡。”〔31〕5在这里，理性代替了众神，理性确立的法律秩序代替了众神意志确定的法律秩序。对《法国民法典》中的人的图像，克茨教授有精到的概括:“最初编纂的民法典乃是第三等级即市民阶级的法典……因此，民法典编纂者心目中的，给民法典的风格以烙印的理想形象，不是小人物、手工业者，更非领薪阶层的理想形象，而是有产者的市民阶级的理想形象;他们有识别力、明智、敢于负责，同时也精通本行和熟悉法律。市民存在的基础在于个人自由――特别是从事经济活动自由的保障和对产权――主要是土地产权的保障。”〔27〕173克茨教授的概括，清晰地刻画了“理性、自由的市民”这一民法典中的人的图像。日本学者星野英一教授对《法国民法典》中“自由、理性”的人的图像进行了进一步分析，提出此理性的人，“在本质上是作为意思对待的，他……往往是强有力的、有见识的、朝向目的的自由意思”，“理性的人”是具有充分的智慧和能力预见其行为可能导致的损害后果，是一个“强而健”的人的图像。〔22〕169其标准是抽象的一般理性人标准，这种“人的类型不过是一个虚构，即不过是一个经验的平均类型”，〔32〕172如果某人实际能力低于此一标准，是不在法律考虑之列的。上述对近代民法上人的进一步描述是准确的，事实上，《法国民法典》所描绘和维护的社会理想注重的只是抽象个人的自由，而丝毫没有顾及到具体的个人由于自身能力、家庭背景等原因而导致的追求财富能力的差异:“智力与经济来源的不平等，尽管为人所注意，但从法律角度看，却无关紧要。”〔29〕30
(三)近代民法上孤立的“经济人”色彩
作为抽象理性人的近代民法上的人，在实践中经常被剥去丰富的伦理内涵，简化为一个“经济人”图像，即“把人视为‘经济人’，即计算自己的得失，并作出相应行动的理性的个人”。〔33〕129“古典国民经济学和同时代的自然法学均持相同的看法，认为大多数人实际上是符合‘经济人’的形象标准的”，“这是一种不仅非常自私自利，而且在自私自利时又非常精明的……追逐自己的正当个人利益的人”，〔32〕171“在其所处的环境中，每个人都能够做出判断，而且要比任何政客或立法者为他们做的判断更好”。〔34〕17这种自由社会的新型个体，“是狭隘地只看到自己当下的自我保存和物质利益的人，它对周围共同体的关心只是因为它促进了自己的私利，或者只是把它看做实现自己私利的手段”。〔16〕176这个理性的经济人自由地参与竞争，在竞争中谋求自己利益的实现，并成为法律规范下的一个理想图景:“在十六世纪以后，一种自由竞争式的独立个人的社会理想，随着近代经济秩序的发展而慢慢成长起来，并在法学思想和法律传统中代替了起源于古代并在中世纪建立起来的理想。”〔35〕7
同时，这个自由竞争的人是孤立的原子式的个人，他存在于广袤的天地之间，但与任何人都无关联，他只是关心自己的经济利益，他“以各种特定的方式与赋予他们‘人性’的社会形成疏离……政治经济理论……将社会理论的基础建立在孤立个体自利的追求上”。〔14〕16他与他人发生关系只为自己经济利益的最大化，任何非经济的因素并不在他考虑的范围之内。他“是摆脱一切社会联系而只经受法律联系的人……毫无情感地追逐自己的利益”，〔32〕171－172“一切可能妨碍追逐正当利益的关系，一切在法律之外形成的关系，一切社会的、经济的关系被忽视了”。〔32〕173这样的人是“压抑其梦想、信念和激情，不关心终极目的，一味任用理智的人”，〔36〕18是“‘冷静的’、理性的、深思熟虑的计算”的人，进行着“冷漠的利益计算:就像伏尔泰的《精神论》中、卢梭的《爱弥儿》中描述的‘行尸走肉般的灵魂’或是‘麻木的’‘冰封的心不再为喜悦而跳动’的人”。〔34〕23
近代法中经济人图像的孤立色彩，是启蒙思想的结果。“在黑格尔的描述中，启蒙思想的气质无疑是冷峻的。它将自身分成两种难堪的意识形式，一个是‘离散的、绝对僵化且固执的原子论’，一个是‘纯粹的、不可改变的冷淡的普遍性’……启蒙思想导致了中产阶级社会的冷漠‘效用’，在这样的社会中人们的目标是‘用钱换取黄油与鸡蛋’的交易。”〔34〕24
因此，近代民法上的抽象理性人，同时还具有孤立的“经济人”色彩。虽然理性人对世界的认识当然应包括对“只有与他人共存才能生存的认识”，但主流的经济和政治理论将这一点完全淹没了。在自由的名义下，每个人只是孤立而冷漠地彼此竞争，呈现出一幅“孤立的经济人”图像。
五、被遗漏的近代民法上人像的底色:对理性和人性的乐观主义
(一)对理性的迷信与乐观
启蒙运动对理性的肯定和承认将人类从信仰的迷思中解放出来，使我们充分认识到了来自人类自身的“理智之光”，从而使人类摆脱了中世纪宗教的束缚而获得了对自身价值的充分肯定。这无疑是巨大的历史进步。然而，由于对近千年中世纪宗教压迫和束缚的反动，人们对突然发现的理性这个伟大武器过于欢喜雀跃，其结果是，刚刚脱离了对神的迷信，转身却投入了对一种新的宗教———理性的迷信，〔33〕28“理性……成为一种宗教”，〔11〕13人们对人的理性能力及其运用的美好后果极端乐观，以至于对理性的信任大大逾越了合理的界限。
这种对理性的迷信和乐观首先表现在对人类认识、改造自然和社会的能力方面。“许多道德学家乐观地认为，人类理性能够在许多情况下向人们展示什么才是人类的正确行为方式”，〔11〕13这种理性主义“拒绝承认现实中包含有什么不可还原的含混的东西，难以理解的东西，从而使自己对这些东西毫无主宰能力”，而是简单地相信“万事万物都是简单的，或者都可以化约为简单的构成要素”。〔15〕293人们相信可以发现并把握自然和人类社会的发展规律。拉普拉斯用夸张的语言表达了对理性的乐观主义:“一个在既定时刻知晓自然运动之全部因素以及组成自然的全部物体之位置的头脑……能够把宇宙中的最大物体和最小原子的所有运动纳入一个唯一的公式;对他来说，不存在不确定的东西。”〔17〕124孔多塞更是表达了对理性主义的“无节制的乐观主义……他在一副有关整体历史的宏伟蓝图中追溯人类的进步，领悟到一门能够预见人类未来进步并可加快和引导这一过程的科学”。〔17〕118不仅如此，人类理性还可以改造社会生活至理想的状态:
“以往，生活是依其所是的样子而被接受的;现在，人的理性能够有目的地塑造生活，直到使生活成为它所应是的状态。”〔37〕5
其次，人们相信个人有充分的理性能力以符合自己最大利益的方式决定自己事务。“个人对自身的利益有最好的判断，他们最了解自己”，〔34〕188“他们能够发现利益并获得其实现的手段”。〔32〕173并且，当时的启蒙思想认为，人们“独立且没有偏见……他们中的大部分人非常有先见之明，明白自己的长远利益是与社会利益相一致的”。〔34〕188于是，人的理性不仅能够理解自己的利益，而且能够理解自己利益实现与社会利益的关系，进而做出合理的决定。这种对理性的迷信和乐观深刻地影响了立法和法律。正是基于乐观的理性主义，立法者“确信自己能够预见到未来所有的情形，并对它们作出适当的规定”，〔38〕32从而追求制定包容一切的法律并推崇法律的确定性，形成了对体系化法律秩序的信仰。其结果是，这种新的“法律秩序再次成为神的启示，这个新的法律之神就叫‘理性’，它被认为是与权威相抗衡的力量，但是，它只同除他自己以外的诸神的权威抗衡”。〔31〕5
正是因为人们乐观地相信人类的理性能力，相信理性能够塑造生活的“应是”状态，法律制度、尤其是民法制度才会将人类社会的命运交给理性个人的自由竞争去塑造。人们乐观地相信，这种由理性塑造的未来生活必将是实现人的自由、价值与尊严等启蒙价值的生活，而绝不会是压抑、摧残人性并欠缺基本公正性的生活。
(二)对人性的乐观主义
如上文所述，近代民法提供的是理性的原子式个人自由竞争的法律空间，仿佛“上帝已经不屑一顾地将现实世界丢给了人的自由努力”。〔15〕298相应的，民法上“人的图像”的研究也往往是对“自私的个人自由竞争”这一图像的描述，或者再把公法上约束权力制度设计的“人性恶”的假设简单地引入对民法制度的分析②，认为民法上自由竞争的人也是“人性恶”的人。但笔者认为，这些研究忽视了个人主义的自由主义理论对人性假设的认真分析，而此方面的分析将会揭示，个人主义的自由主义是多么依赖其对人性的乐观主义假设以支撑其自由竞争法律制度的正当性，从而在个人主义的自由主义者那里，近代民法上自由竞争的人不仅不是“人性恶”的人，反而是人性善良、自觉自律的人。
亚当·斯密是自由主义经济学的奠基人，《国富论》一书奠定了其不朽的地位，“自私的个人冷漠地自由竞争”的经典图像往往是以其《国富论》中人的图像为原型的。然而，被严重忽视的是，亚当·斯密的自由竞争的个人，是人性乐观主义基础上的个人。在亚当·斯密那里，自主竞争的个人“受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的……他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”，〔39〕27其结果将是，“自私的个人将与他人分享一切改良的成果”，从而使得“在肉体的舒适和心灵的平静上，所有不同阶层的人几乎处于同一水平，一个在大路旁晒太阳的乞丐也享有国王们正在为之战斗的那种安全”。通过这些充满感性的描述，亚当·斯密充分展示了其对参与竞争的经济人人性的美好期待:对他人充满同情，和他人分享成果，这样的人参与自由竞争，将会产生个人价值与社会利益最大化共同实现的美好结果。对亚当·斯密的乐观主义，英国当代著名经济学家艾玛·罗斯柴尔德在其《经济情操论》中有非常深入的研究，其结论是，“斯密的乐观主义……是与众不同且更加深刻的”，“他相信大多数人的温和与体贴，因此，他的确相信他们通常不会以极不正义的方式来追求其利益，相信他们会常常希望生活在一个其他人不受压迫或剥削的社会中，他们希望能够端庄得体”。〔34〕186因此，斯密设想的自由竞争的个人，不是为了自己利益实现不择手段的“人性恶”的个人，是温和体贴、追求端庄得体的个人，是人性乐观主义基础上的个人:“在他们想象中的世界图画里，每件事都用微笑的色彩来绘制……恶与不公正已经从这里消失了。”〔34〕17这种人性基础上的自由竞争的正当性是无可质疑的，其结果也将是无比美好的。
自由主义的另一个奠基者约翰·密尔同样“是一个乐观主义者:他确信，一个富有活力的(自由和尊重个性)的社会……既能感受到广泛的多样性，同时也聚合在一起，而这将会创造高级的功利”，〔41〕220而所谓“高级的功利”，在密尔那里是指“较高等心能的享受”。密尔区分“较高等心能的享受”和那些诉诸“野兽的快乐”，宣称“如果具有充分的经验，欲望的合理满足会把个人从一个‘较低的’自我引向一个‘较高的’自我”，〔42〕22并乐观地认为自由的行动者自然地偏向“较高的快乐”胜过“较低的快乐”，偏好“苏格拉底的不满足”胜过“猪的心满意足”，这种快乐的升华产生了“以他人的利益为自己的目标的情感和能力”，〔43〕68而在一个道德化的资本主义社会中，损人利己的竞争将会让位于每个人都力图在公民美德上超过他人的竞争，只有“拥有根深蒂固的美德的人才是彻底自由的”。〔42〕50这些夸张的乐观主义文字是令人感动的，它只能产生于那个充满想象力的时代。
事实上，对人性的乐观主义是近代自由主义者的共同信仰，除了斯密、密尔等英国自由主义者外，受康德主义和黑格尔主义启发的欧洲大陆思想家也“都承认存在一种融贯的自由理论，承认将所有社会成员平等且和谐共存的一套自由最大化是可能的”。〔42〕2在此基础上，以早期资本主义和处于上升时期的资产阶级为对象，自由主义者充分表达了其对人性的乐观并以此作为其支持的自由竞争资本主义的道德基础:“他们认为市场关系构成了一个由自立且负责的公民所组成的精英社会的基础，这些公民为了他们的共同利益彼此自由地签订契约，并被一支看不见的手推向个人、社会、物质以及道德的进步”，“追求利润的动机能够被为行善而行善的欲求所取代”，并且，资产阶级“会在一个共同的道德准则框架内理性而无私地考虑共同利益，”〔42〕4“每个个人为着自身而努力会有助于全体的福祉，尽管有着各种相反的利益的外部冲突，但共同的利益却迫使每一个人都懂得去理解自己的本分并能够毫无障碍地去服从它”。〔44〕105面对这样一种美好的憧憬，孔多塞信心满满地用反问表达了他的确信:“由人类的构成所必然产生的人类的道德善良，正像所有其他的才能一样，乃是能够无限地完善化的，而且自然界不是以一条解不开的链索把真理、幸福和德行都联接在一起的吗?”〔44〕154
因此，近代个人主义的自由主义个人自由竞争的法律制度，是以对人性的乐观主义为基础的。在此基础上，不同形式的自我实现———自由、理性、道德和进步被等同起来，〔42〕4从而物质财富的取得与道德的进步和共同利益的实现是同步发生的:自由主义者为我们描绘的是一个姹紫嫣红、百花竞放的美好春天图景!尽管在下文将看到其几乎完全不符合社会现实，但通过上述分析，近代自由竞争思想的真正基础已经非常清晰，那是一种为暖暖的道德伦理所紧紧包裹着的正当性。
(三)对主体平等性的潜在假设
如果说对理性和人性的乐观主义从思想观念层面支撑了近代自由竞争法律制度的正当性，那么对主体平等性的假设则是从物质的层面为这一法律制度的正当性提供了支持。〔45〕近代的自由主义者之所以相信自由竞争可以导致每个人均可以获得自己最大限度的发展和自我实现，对市场中竞争主体平等性的潜在假设同样起着不可忽视的作用。
由于产生于早期资本主义时期，社会中参与竞争的资产者经济实力相差不大，虽然未被过多强调，但自由主义者设计的自由竞争制度，实际上是以这种竞争主体的大体平等为基础的。在斯宾塞对未来工业社会秩序的想象中，小型私人合伙企业是其灵感的来源，“这一社会秩序由个体生产者们构成，他们为了相互的利益通过‘自愿合作’而结成联合”。〔42〕2018世纪自由经济秩序的拥护者“期望着一个小型所有者的世界”，〔34〕189“经济自由的体系是建立在所有人平等的基础之上的……在启蒙思想的虚构的世界中，没有人极度富有，也没有人极度贫穷(或者贫穷到足以被收买的地步)”。〔34〕295休谟将这种平等描述为“每个人都应该享有自己的劳动成果，完全占有所有生活必需品和生活中的许多便利措施”，认为“这样一种平等是最适合人类本性的”，〔34〕295而“斯密似乎已经假设这种意义上的平等是18世纪中期英国的情况，而孔多塞用他的社会保险或者防止保障不平等的保险的详尽而复杂的计划来努力确保它会是18世纪晚期的法国的情况”。〔34〕295在这种设想的主体平等性基础上，自由竞争的结果虽然会造成财富的变化，但不会导致严重的失衡，自由竞争的法律制度和社会制度设计将既促进个人价值的实现和经济的发展，又不会产生明显不利的后果，其正当性自然没有疑义。
由以上分析可以看出，近代法时期以个人主义的自由竞争作为理想社会图像的原因，形式上在于对人类理性的承认和肯定，而实质性在于当时人们对理性的迷信和乐观以及对人性的乐观主义。人们乐观地相信，人类理性可以发现社会的规律并构建正当的社会制度，这种社会制度是有利于所有人的发展的。同时，资产阶级基于对其道德优越的自负等原因，产生了对人性的夸张的乐观，认为人性会当然抵制动物般的自私，会当然抵制物质、肉体等低级的动物性要求，同时，人性将促使人们追求更高的善，在实现自己发展的同时尊重他人利益，甚至将他人利益作为自己发展的目标，于是自由竞争在实现个人发展的同时也实现了社会共同利益。此外，对主体平等性的潜在假设也在物质层面为自由竞争制度的正当性提供了支持。因此，近代民法抽象理性人和孤立经济人色彩是涂抹在浓重的乐观主义底色之上的，正是这种底色，支撑着近代法自由竞争制度的实质正当性。
六、人的异化与乐观理性主义的失败
(一)人在工业社会的异化
在自然科学激动人心的发展中，在对理性乐观的激情中，近代欧洲迅速迎来了工业社会。随之而来的技术发展为人类征服自然提供了有力的工具，也为人类社会带来了迅速增加的财富。然而，在这令人炫目的发展中，理性主义承诺的那个自主、独立、价值实现的人是否已经成为熙熙攘攘人群中的普通人像了呢?现实却不幸地给出了相反的景象。“随着资产阶级商品经济的发展，神话昏暗的地平线被计算理性的阳光照亮了，而在这阴冷的光线背后，新的野蛮种子正在生根结果。在强制统治下，人类劳动已经摆脱了神话;然而，也正是在这种强制统治下，人类劳动却又总是不断落入神话的魔力之中。”〔26〕25“新的野蛮种子”在资本主义商品经济的暖流中迅速生根发芽并枝繁叶茂，人类劳动被“自由竞争会促进社会福利最大化和人的价值的实现”这一新的神话所俘获，却在大工业生产的社会里，越来越沦落为工业流水线上一个微不足道的环节。其结果是导致了被称为人的“物化”的异化现象:“异化劳动把人类的生产活动降格为一种适应性行为，而不是一种积极主动地征服自然的行为”，〔14〕16工业化“把人的灵魂物化了……个人只是把自己设定为一个物，一种统计因素……集体力量……野蛮地把个体拼凑起来，全然不能体现出人的真正性质”，〔26〕22从而“社会生活理性化，却导致了与西方文明中一些最有特色的价值———例如西方文明中所强调的个人创造力和行为自主性———相抵触的结果”。〔14〕207－208于是，“被彻底启蒙了的人类丧失了自我”，〔26〕31“启蒙在为实现社会服务的过程中，逐步转变成为对大众彻头彻尾的欺骗”。〔26〕34
启蒙思想家设想了一个理性主义下人的尊严得到尊重、自由和价值充分实现的美好世界，但现实却是一个与这种设想南辕北辙的失去了控制的世界，“甜蜜理性”的普及并没有创造出一个人类能够预期和控制的世界。〔14〕133作为必然的结果，理性主义已经无法再屹立于高高的神坛之上，而是跌落下来，摔得粉碎:“在十九世纪末二十世纪初，生活完全是不合理的和不人道的，理性主义已信誉扫地了”，“对任何进行深刻思考和具有深切感受的人来说，现实越来越不能被忍受了”。〔46〕13
(二)对理性和人性乐观主义的破灭
随着近代社会的发展，“国家与社会更高程度的官僚化、公司代替小规模企业、经济生活日益增加的复杂性、大众选民以及组织化工人阶级的兴起，在任何地方，这些因素都助长了对自由主义传统的社会与哲学基础的破坏”。〔42〕9首先，面对工业化的现代社会，人类的理性能力被极大地削弱，“现代社会的规模以及随之而来的面对面关系的缺乏，许多社会和经济任务日益增长的复杂性和专业性以及随之而来的对专家(包括永久性的职业官僚)的依赖，新技术侵入社会生活的方方面面(尤其是大众媒体)，进一步的功能分化以及与这种革新相伴随的专业化———所有这一切都逐步削弱了个人自主地采取理性行动和做出理性选择的能力”，〔42〕17个人在很大程度上已经不可能基于对各种事物的“先见之明”而在充分信息的基础上作出最合乎自己利益的选择。其次，在人对自然和社会的认识能力方面，人们越来越发现，认识的不断进步往往只是打开了更多的未知领域和展示了更广泛的未知世界，科学能够判明的事情，“在无知的茫茫大海中只不过是个小岛”。〔47〕4虽然人类在自然科学领域不断取得了进步，但“科学上的每一重大进步都向我们展现了一个更加陌生无知的领域”。〔48〕人们欣欣然以“主体”的地位支配和改造自然，却导致了严重的“反主体效应”，〔49〕造成了对自然的严重破坏，反过来自然通过气候恶化等方式对人类进行严厉的惩罚。而在社会科学领域，“社会世界对我们来说还是个谜”，〔33〕1人类对社会的已有认识尚非常肤浅，远远未达到理解其规律的程度。同时，20世纪的“社会科学告诉我们，人是社会环境状况的产物，而人的行为就像动物的行为一样，按照某些确定的规律发生人与动物之间只有量的区别，没有质的区别。理性上能够遵守为自己创造的法则的自主之人，成了一个自我陶醉的神话”，〔16〕306“人并不是一个自足的实体，而只是整体当中的一部分，他在这个整体中履行自己特定的功能”，“人们越来越倾向于把人的领域看成是一块自然的领域……和其他自然领域服从同样的基本法则”。〔15〕355，359最后，心理学等学科的研究，充分揭示了人类行为的非理性因素，许多的人类行为决定的作出并不是基于理性，而是基于宗教、激情等各种非理性因素，“最能促进资本主义繁荣的，是一种强有力的工作伦理，而工作伦理依赖的不是宗教信仰本身，就是这些死去了的宗教信仰的幽灵，或者依赖于对民族或种族的非理性忠诚”。〔16〕342在经济学家那里，帕累托等经济学家已经越来越相信，理性是人类行动的决定性动机是经济学家犯下的一个错误。〔42〕194于是理性主义的基础已经被严重动摇，对理性的乐观主义自然无法再继续被信仰。
另一方面，随着社会的发展，对人性的乐观主义也确定地成为泡影。“第一次世界大战决定性地摧毁了进化论的乐观主义”，〔42〕152经济学家开始不再相信斯密“看不见的手”的美好设想，放弃了“看不见的手的机制间接地引导着追求自身满足最大化的个体去实现最大多数人的最大幸福的最大化”的观点。〔42〕193经济学家不得不承认，“人们可以寻求利益的最大化，但不一定以有利于经济和普通大众的方式进行”，〔42〕207自由竞争的个人往往把自私的个人利益追求到极致，甚至不惜损害他人和社会的利益，完全没有产生放弃自利的激情，产生“以他人利益为目的”的情感，展示了一个与乐观主义思想家的设想几乎完全背离的社会现实。并且，人们越来越认识到，“人性绝对不是什么恒常不易的东西，其实是处在无休止的演进、分解、重组过程之中;人性也绝不是什么统一体，其实它变化繁多，从时间的角度和地点角度上来说都是这样”，〔15〕343于是，对人性的乐观主义完全破产了。
最后，作为自由竞争正当性物质基础的对经济实力大致相当的竞争者的假设也不再是现实:“到1880年，企业已经发展得不再是斯宾塞和密尔所憧憬的那种由所有者兼管理者经理运营的小规模私人合伙制了，由专业的经理人管理的股份公司……开始成为典范……对这种新的公司资本家而言……相对于价格协议、联合或合并等对公开竞争的限制，公开的竞争似乎于他们更为不利。”〔42〕70大约从19世纪70年代开始，社会论题变得越来越不合理。“自由主义模式假设，地位接近平等的单个生产者之间存在自由竞争……最终，这一结果被证明取决于经济行为者之间预先存在的平衡，而不是自我调节的市场经济自动运行的结果。一旦这种平衡被打破，单靠市场力量无法重建平衡。”〔42〕4“为了迫使经济上的自利走向有益于社会的渠道，从而防止产生卡特尔、垄断等等，国家不得不扮演越来越具有干预主义色彩的角色。剥去其伦理维度，纯粹的经济自由主义就成了一种吸引力小了很多的、只关乎为了自身的利益而追求物质权力的学说。”〔42〕207
由上可见，基于对理性和人性的乐观主义，自由主义思想家设想了自由竞争促进人的价值实现和社会福利最大化的美好图景，而现实却是人在工业社会的物化，异化为工业生产链条上一个微不足道的环节，乐观理性主义彻底失败了，人类到了一个需要重新认真地审视自己，认识自己，谦卑地认识和理解我们生存的自然和社会，在此基础上设计符合社会现实需要的法律制度的历史时期。这其中，首先应做的便是发现人类社会的真实图像，而迅速发展的社会学已经做好了为此做出重要贡献的准备。
七、社会学的发展对人类社会真实图像和真实动力机制的揭示
近代社会及其制度构建的基础是对原子式的理性孤立个人自由竞争社会的假设，个人的自由竞争构成社会发展的动力，并推动社会福利的最大化。这种观念获得广泛接受并成为一种新的“神话”。然而，这种观念是先验的、形而上学的，未经受理性论证的考验。在以实证研究为主要研究方法的社会学于19世纪开始发展起来时，这种形而上学的先验假设便无可避免地成为社会学攻击的对象。社会学主张用自然科学的经验性、实证性观察方法取代纯理论的社会学———哲学方法，并通过类比适用自然法则，揭示人类社会的自然发展规律。“社会学的历史就是一个我们自身的思想逐步深化的过程，我们不断揭示出先前没有意识到的偏见之根源”，〔50〕6从而社会学的研究在不同程度上、从不同角度还原着人类社会的真实图像，揭示着人类社会发展真实的动力机制。
(一)社会学对人类社会构成真实图像的还原
针对近代自由主义认为社会由原子式的孤立个人所构成，社会学家们进行了深入的研究和批判。马克思认为，“市民社会中的个人不能比作是一个原子，因为原子‘没有需求’，而且‘自给自足’，经济学家们所谓的个体原子观是谬误的，因为市民社会的成员通过相互依存的关系与他人联系在一起”，涂尔干也批判“把社会看作是独立的、个别‘原子’的集合体”的观点，认为“个人缔结契约的活动表明了分工中的一个宽泛的社会联系网络，而这实际上就是国家的基础”，〔14〕256而在韦伯的理论中，“相互连接在一起的各种人群是社会的基本单位”，“经济、政治和文化”秩序“将人们与其他那些他们也许从来没有见过的人连接在一起”，在这些无形的秩序作用下，“千百万个体的行动叠加起来所产生的结果是这些个体没有预料到的和无法控制的”。〔33〕190在连接个人的具体方式上，马克思强调由经济基础决定的阶级的连接，〔33〕151涂尔干则发展了机械团结和有机团结的观念，认为“机械团结，或多或少是由团体成员共同的信仰和感情所组合而成的整体……有机团结是基于劳动分工上的功能性相互依赖”，〔14〕89并且，“具有较高劳动分化程度的社会则是由有机团结而将个人结合在一起的”，〔33〕166而韦伯则强调人们是因为“在经济舞台上、政治斗争中及文化领域具有共同地位和利益”而连结在一起的。〔33〕192
社会学家对人类社会构成的研究尽管具体观点不同，但均从一定角度真实地反映了人类社会的构成是以不同方式联系在一起的人，论证了“人不是孤独不群的动物，”〔47〕225不是原子式的孤立的个人，“‘孤立的个人’仅仅是功利主义理论的一种虚构:任何活着的个体都降生在这个运转中的社会，并为其所塑造”。〔14〕16因此，不存在一个真空，独立的个人仅依自己理性做出决定和行为，个人均受制于一定的社会联系而形成自己的观点、意识和做出决定。社会学对人类社会构成真实图像的揭示，尤其是“涂尔干的学说使19世纪的个人主义的理性主义终于完结，我们现在知道，我们都是社会性生物”，〔33〕14“完全独立的个人是个神话”。〔33〕265
(二)社会学对人类社会发展真实动力机制的揭示
近代自由主义假设自私的“经济人”的自由竞争是社会发展的根本动力，并在看不见的手引导下实现社会福利的最大化，社会学家们则发现了不同的动力机制。在社会学家对人类社会发展动力的研究中，韦伯和涂尔干的研究具有代表意义。韦伯首先对粗糙的“经济人”假设提出了批判，认为“人具有物质和权利方面的利益，但他们也是通过观念和理想来看待世界的，个人会像为了金钱和权利一样，为了世界观而去奋斗和献身”。〔33〕203然后，在社会分层理论的基础上，韦伯指出，“在经济舞台上、政治斗争中及文化领域中具有共同地位和利益的人们倾向于共同行动并相互团结在一起，而将所有其他人排除在他们平等的团体之外”，〔33〕192经济、政治、文化三个领域各有其分层的动力学，三者又存在联系和相互影响。〔33〕194在涂尔干的理论中，社会中的“集体良知”创造出了社会的团结，现代社会中高度社会分工下的“有机团结”和相应的交换构成了社会发展的动力。〔33〕164针对利己主义的“经济人”假设，涂尔干进行了毫不客气的批判:“有人说利己主义是人性的出发点，而利他主义才是最近出现的现象，这种理论简直荒谬至极!……无论何时何地，社会中都有利他主义的，因为社会是团结的。”〔51〕156涂尔干更进一步提出，“利他主义……是社会生活的真正基础……任何个人都不能自给自足，他所需要的一切都来自于社会，他也必须为社会而劳动……他已经习惯于把自己看作是整体的一部分，看作是有机体的一个器官。这种感情不但会激发人们作出日常的牺牲，以保证日常社会生活的稳定发展，而且有时候会带来义无反顾的克己奉献之举。”〔51〕185
在其他社会学家的研究中，帕累托直接地指出了“经济人”假设的缺陷:“人们是具有各种感情，而不只是受实际利益驱动，经济人和自由主义的理性主义是错误的导向……个人经常会以非经验的、纯粹是象征性的方式行事，对于这些行为，理性行为的标准完全无济于事……社会是由各种非理性的情感……结合起来的”，〔33〕344而帕森斯的研究则是指出，“社会结构的动因存在于它与其他结构的关系中，而不是存在于诸如个体这样的更小的单元中”。〔33〕348
上述社会学家从不同角度对社会发展动力的分析，充分说明了利己主义的自私个人为了经济利益最大化的自由竞争推动社会发展的近代法假设不能成立，人类社会的发展动因，固然有出于物质利益的一面，但物质利益之外精神的、道德的、情感的一面也起着重要的、在许多情况下甚至是决定性的作用，“人绝不总是能够认识自己的利益或总是能够追求其已经认识到的利益的，人也绝不总是仅仅在根本上受其利益驱动的”，〔32〕174所谓的“经济人”假设是明显不符合社会现实的③。
(三)社会学对人类行为中非理性因素的揭示
相对于近代理性主义乐观地相信人类行为受冷静的理性考量决定，社会学的研究对人类行为中的非理性因素进行了充分的揭示。社会学“致力于揭示那些隐藏在背后或人们认为理所当然的事物:那些我们周围的、被我们不加反思地接受的事物，即由各种看不见的规则与机制组成的系统，它控制我们的行为并操纵我们的思想……那些我们与我们的朋友、恋人、熟人和陌生人不断达成的默许协议，以及我们在各种情绪、习惯和信仰之间所采取的把握方向的方式……都是隐藏在我们通常的意识界限之下的”。〔33〕1因此，人们行为真正决定因素，可能不是理性的意志的自由，而是这些看不见的，甚至不为我们所知的规则与机制组成的系统。
社会学的创始人孔德已经提出，社会的结合“既是由道德情感，也是出于威压和经济上的自我利益”，〔33〕40而“情感构成人性的重要部分，是人的行为的直接动力”，是社会秩序建立的决定力量，〔52〕从而对人类行动中非理性因素的重要作用进行了充分的肯定。孔德之后的社会学家中，涂尔干对人类行为中的非理性因素进行了深刻的研究。首先，涂尔干提出“社会是一种仪式秩序，是建立在人们互动的情感基础上的集体良知”，〔33〕160这种“集体良知”是“一种与其他人同属于某一共同体的感觉，为此他会觉得自己有道德义务去按照共同体的要求行事”，并成为“前契约团结”的基础，而正是在“前契约团结”的基础上，社会才得以存在，从而论证了“社会是建立在一种共同的道德秩序而不是理性的自我利益之上”。〔33〕162－164其次，涂尔干研究了习惯、风俗等人们意识之外的因素对人类行动的重要作用，认为“习惯、风俗和法、宗教共同体中的信条……”等社会事实，“生根于社会中，发芽于集体意识中……对个人产生着强制性的影响”，而“人类从孩童就开始学习和练习，这样，人类就不再意识到这种社会的强制性”，〔50〕56反而将其影响下做出的决定当成自己理性的决定了。在社会学的另一个重要代表韦伯那里，情感行动不仅构成其四种理想行动类型之一，〔52〕而且是“新教伦理”这一非理性因素而不是自利的经济原因，构成了资本主义发展的真正动力。〔53〕15在孔德、涂尔干和韦伯之外，弗洛伊德对人类行为中非理性因素的研究独树一帜，“通过精神分析的方法，(弗洛伊德)探索了精神的深度，揭示出了人类本性中非理性的一面……18世纪哲学上的启蒙之梦在弗洛伊德这个启蒙运动之子的手中终结……弗洛伊德表明，人类在本质上是一种非理性的存在，是受诸如‘性本能’和‘被压抑的愿望’之类情感力量而驱动的”。〔33〕223
上述社会学家的研究从不同层面揭示了理性之外，影响甚至决定着人的行为的各种非理性因素。这些因素虽然经常不为我们的理性所认知，但发挥着强制性的作用，极大地约束着人类行为自我决定的自由。在社会学对人类行为中的非理性因素的不断揭示下，发生了从“把行动看成完全理性的、始终算计的、一贯地最大化收益和最小化花费(‘经济人’)的想像向对人的更丰富的图画———包括情感的、传统的、合乎规范的以及文化的元素:价值趋向、社会联系、依恋、忠诚、团结、认同———的转变”，〔54〕2社会学家眼中的人不再是抽象的、冷漠的假设的人，而是有血有肉的、有感情的真实的人。
八、嬗变中的现代民法上人的图像
近代民法关于人的假设，是建立在乐观理性主义的形而上学假设之上，然而社会的发展却向人们展示了与这种乐观主义假设完全背离的残酷现实，人不仅没有成为“只是目的”的神圣“主体”，反倒在工业化的浪潮中走向异化、失去自我，成为工业流水线上强制劳动的一个环节，以对理性和人性的乐观为基础的乐观理性主义幻想完全破灭。随着19世纪社会学的发展及其实证方法不断揭示真实世界的人类社会构成、发展动力和人类行为的非理性构成因素，近代民法原子式个人自由竞争制度的正当性基础几近崩塌，作为民法制度基础的民法上人的图像发生重大变化便无可避免。新的民法上人的图像“与自由权利时代抽象的自由、自利和精明的(人)图式相比，是一种更加接近生活的类型，在此同时考量的是法律(权利)主体的智识的、经济的和社会的实力状态”。〔32〕175以社会学揭示的真实人类世界为基础，结合二十世纪以来民法的已有发展，笔者尝试勾勒嬗变中的现代民法上人的图像如下:
(一)被连结在社会网络中受约束的人
近代民法制度的基础是原子式的理性个人自主地决定自己的事务并投入社会的竞争之中，但无论是涂尔干的“机械团结”或“有机团结”，还是韦伯的社会分层与官僚化，亦或其他社会学家的研究，均充分揭示了人在社会中受到的各种有力约束:社会中的人并不是一个个原子式的独立存在，而是生活在多种社会联系之中，彼此利益关联，并受到各种有形无形但却是有力的外部约束，从而“被”连结在各种社会网络中的。人的决定的做出，不仅可能受制于有形的外部条件的制约，而且受制于意识之外但决定着人的社会存在的风俗、习惯、社会的道德律令等因素的影响。
此种人类社会真实构成的图像对法学思想产生了重要影响，“为可以称为团体秩序的现象的兴起指出了方向”。〔35〕7既然人不是孤立的原子式存在，而是被连结在不同的社会网络中，彼此利益关联，就应该基于这种社会现实改造民法制度，在设定具体的民法规则时充分考察并反映这种利益关联和外部约束的影响。既然人生活在彼此依存的团体中，就不能只是冷漠地、完全不顾及他人利益去追求自己利益实现，而是应承担对团体、对他人利益适当关照的义务。体现在具体法律制度设计上，就应摒弃将个人权利、个人利益绝对化、神圣化的夸张观念，为了重要的公共利益，可适当增加对个人权利的限制，而个人权利的行使亦应更多地受制于权利滥用禁止的限制。此方面在立法上的体现，典型的如德国《基本法》第14条第2款“所有权负有义务，它的行使应同时服务于公共利益”的规定，被德国联邦宪法法院解读为“抛弃了那种个人利益无论如何都应高于集体利益的所有权制度”，〔38〕85－86再如《日本民法典》第1条第1款“私权应服从公共福利”的规定和1992年《荷兰民法典》将公共利益“视为私法内的相关因素”等，〔55〕8而德国侵权法上一般交易安全义务(中国法上为安全保障义务)的创设也被视为是对生活在社会共同体的他人利益承担社会责任的典型例证。〔56〕11
同时，既然人的决定的做出实际上受制于意识之外多种社会因素的影响，而远不仅仅是自由意志的结果，在解释意思表示以确定其妥当含义的时候就应该更多地适用社会学解释的方法，发现可能影响甚至决定特定意思表示做出的风俗、习惯等因素，并结合这些风俗和习惯确定意思表示的内容。
在上述发展下，人类的形象将不再是“一个可以恣意妄为的个体，而是生活在团体中并承担多种义务的个人”，〔49〕179“是一个社会中的人，一个集体人”，〔32〕175也是一个自主性受到各种有形无形限制的人，从而现代民法人的图像具有了受社会网络约束和负更多尊重他人利益、集体利益义务的底色。
(二)混合了自利和激情的有限理性的人
与近代时期对人的理性能力无限的乐观相反，人实际上只有有限的理性能力，人类对自然和社会的认识能力非常有限。此种认识能力的有限性要求人类在制定法律规则时抱持克制和谨慎，在考察现实和预测未来发展的基础上，努力制定符合特定时期特定社会需求的法律，追求一定时期内的妥当性，放弃制定一劳永逸正确法律的妄想，放弃幻想用完全确定、具体的法律排除法官自由裁量权的浪漫。同时，由于人的自利性，一般不会主动考虑他人的利益而却可能不合理地牺牲他人利益实现自己的利益。这些因素决定了必须正视法官在正义实现中的关键地位，推动法官在正义实现中地位的强化，通过法官自由裁量权的行使，对具体案件中权利义务的平衡进行监控，具体地实现公平正义。在此方面，新《荷兰民法典》第6编第2条第2款“按照法律、习惯或法律行为对债权人和债务人有约束力的规则，在特定情形下，按照合理和公平准则为不能接受的，不予适用”的规定，第94条关于法院有权基于公平减少或增加违约金的规定以及中国《合同法》第114条第2款关于法院有权调整违约金的同类规定等为具代表性之规范。
另一方面，人是充满感性的动物，其选择虽经常以经济上的考量为依归，但情感、观念、冲动等非理性的因素也经常起着重要甚至是决定性的作用，民法对此亦应有合理的回应，有关法律规定应充分意识到非理性因素的存在并加以观照和考量，以使有关规则更贴近现实生活的需要和实现对现实生活调整的妥当性。在具体法律制度上可体现为，在可能和合理的范围内，赋予当事人撤回意思表示的可能性(例如2002年《德国民法典》增加第355－359条对消费者撤回权的详细规定和中国《消费者权益保护法》第25条对消费者撤回权的初步规定)，以尽量减少当事人、尤其是消费者受因一时冲动或考虑不周订立合同或订立严重不利合同的束缚。其次，应承认并保护当事人广泛存在的精神利益，除了涉及人身利益的情况下存在精神利益外，应该承认在看起来只是涉及财产利益的情况，也经常存在当事人的精神利益，法律对此的应对应是在尽可能大的合理范围内肯定当事人对财产、合同的精神利益并以对非财产损害赔偿加以保护和救济等。在上述背景下，现代民法上的人具有了“混合了自利和激情的有限理性人”的靓丽色彩。
(三)平等性丧失的“具体的人”
参与竞争的社会个体之间经济地位的大体平等和在此基础上的“相互性”构成近代社会自由竞争正当性的重要基础。但在现代社会，个人和小的组织“受到大的社会机构和所谓的‘中间特权’的威胁”，〔49〕260大量的规模庞大、经济实力雄厚的法人等社会机构构成了社会中强势的、压迫性的“人”。借助于压倒性的经济实力，这些强势机构不仅通过“自由”竞争追求超额经济利益，而且通过影响政府决策，使政府通过有利于自己的法律和政策而进一步获取经济利益。同时，由于个人和小的组织面对法人等强势机构时的弱小和无能为力，也形成了事实上的被支配和支配关系。其结果就是，“经济生产力的提供……让机器和掌握机器的社会集团对其他人群享有绝对的支配权”。〔26〕3于是，近代法上平等的人已经远离真实，不加干预的自由竞争成为实际上的特权者对一般个体的支配和压迫，形成了长期以来“已为法律所容忍”而“国家、经济和社会中目前还没有为法律所认识、所监督并合法化的权力和统治关系”。〔49〕260
面对这种社会现实，显然不应再继续坚持近代法几乎完全自由的法律政策，而是应坚决地用法律的强制调整去恢复和矫正失去的平等和正义。“今天民法的基本任务是:通过法律规范所有的经济强权和社会强权，不管其产生基础在形式上是否平等，法律就是要削弱、限制这些强权。”〔49〕260在具体制度上，首先应包括被许多学者所描述的对“穿上工作服”的劳动者和消费者的强化保护，〔57〕典型的例子为《德国民法典》在2000年修正后的“总则”编第一章第一节将“消费者”“经营者”与“自然人”并列，并于第13条、第14条分别对“消费者”“经营者”做出规定，进而在“债务关系法”编中多处针对“消费者”和“经营者”做出特别规定，从而“具体的人”堂而皇之地出现在民法典中。其次应包括在更广泛范围适用的对一般交易条款的法律限制，以保障“合同确实被作为双方当事人自治的确切表达手段”。〔58〕293在此方面，德国法再次成为典范。首先是被称为“私法裁判史上的‘光辉一页’”的通过法院裁判对不公平的一般交易条件进行规制，其次是1976年《一般交易条件法》的专门规制，再到民法典“债务关系法”编第二章对“通过一般交易条件形成的债务关系”专章规定并在第八章“各种债务关系”下对上门交易、远程合同、电子商务合同等做出特别规定，〔58〕250形成了完善的对一般交易条款进行规制的法律体系。同时，德国联邦宪法法院提出了“磋商能力结构失衡”理论，提出“如果强势一方的权利凌驾于他方之上……一方当事人能够单方实质性地决定合同内容，那么另一方当事人的自治即为国家治理所替代……如果一方当事人在结构上处于劣势，那么为了维护私人自治及满足社会责任的要求，法律制度必须对弱势方提供救助”。〔58〕294－295而作为新修订的有代表性法典，《荷兰民法典》也以一节16个条文的篇幅(第231条至247条)对一般交易条款作出规定，并明确列出了被视为或被推定为不合理地加重负担，因而可以被宣告无效的38种情形。〔55〕228
另一方面，“随着不能允许的社会地位差别的日益扩大，个别化处理问题的需要也相应增长起来”，〔59〕191后自由主义阶段的法律越来越呈现出背离法律的普遍性和逻辑自足性的特点。〔59〕193在此背景下，抽象个人的色彩逐渐淡去，越来越显现出的是具体的人的群体、甚至是具体的单个个人。前者如消费者群体和劳动者群体，后者体现为法院在具体的案件裁决中，越来越考虑到个案中当事人可能的权利义务不平衡，出于实现个案的公平正义而加以调整。法律越来越“把寻求最大限度地满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由……注意强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志”。〔35〕65于是，越来越多地，我们看到的不是近代法上抽象的个人，而是不同程度具体化的个人。
在上述背景下，平等性丧失和与其相伴随的自主性受到不同程度的干预构成了现代民法上人的重要色彩。与此相伴的，是越来越多的民法上人远离近代法上抽象人图像，在民法的视野里，出现了一个个具体的民法人图像。
(四)去神圣化的人
由于近代法在观念上将作为主体的人神圣化，完全无法接受产生基于人身的权利，也排斥侵害人格利益造成的非财产损害的民事救济，导致大量的人格利益被侵害的法律救济只能求助于刑法。但这种美好价值之下产生的结果是，面对越来越多的对名誉、隐私等人格利益的侵害并造成受害人严重精神痛苦和财产损失之情形，受害人却无法获得对他来说最具有实际价值的民法上的财产赔偿。同时，由于拒绝对主要人格利益设定民法上的人格权利，也严重削弱了通过人格权利的存在宣示彰显人格利益的丰富性和保护价值优先性的功能。在刑事制裁方面，由于不存在如民事救济的利益激励机制、刑事诉讼触发门槛较高和证据要求的严格等因素的制约，许多对人格利益的侵害行为并不会受到刑事制裁，导致的结果是加害人既被免于民事追究又被免于刑事制裁而不承担任何法律责任，〔60〕128严重妨碍法律对侵害人格利益行为预防作用的发挥，非常不利于人格利益的保护。
为改变这种不合理状况，现代民法作出的回应是肯定越来越多的民事性质的人格权利，并大幅度地扩大对人格权侵害、尤其是对侵害人格权造成的非财产损害的财产救济。以《德国民法典》为例，1896年的民法典除了特殊的姓名权和生命、身体、自由、健康四项作为法益保护的人格利益外，名誉、隐私等今天看来非常重要的人格利益无法获得民法救济。但通过半个多世纪的发展，先是德国联邦最高法院用框架性的“一般人格权”弥补了人格利益保护范围上的缺陷，再是2002年民法典修正通过增加第253条第2款，将非财产损害赔偿适用于整个债法解决了各种情形的人格利益被侵害财产的赔偿救济问题。
另一方面，既然人不再是面对自然、面对动物的超级理性存在，在人与自然的关系方面，应抱持对自然敬畏的心理，不再沉迷于“人为主体，万物为客体”的骄横，谦恭地处理人对自然和万物的利用，努力构建和谐的人与自然关系。在具体法律规则上，应建立对自然资源权利行使的限制与节制规则，包括放弃绝对化的人与物之间的“主体———客体”模式，“不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用”，〔36〕99在主体和客体之间“考虑一种更接近于去主体化的关系模式”，〔10〕150在敬畏心下合理利用自然资源，尤其是应人道地对待动物并将对动物资源的交易、利用严格限制于必要且非常节制的情形等。在此方面，《德国民法典》1990年修改增加第90a条“动物不是物，动物受特别法律的保护”的规定和中国《民法总则》第9条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”的规定值得肯定。
民法的此一发展清晰地展示，近代法被神圣化的主体已经渐渐远去，代之以的是去神圣化但有着真实情感和朴素需求并追求人与自然和谐共处的人。
(五)清晰中的相互协作、相互关心的人像
近代法对人性抱有非常高的乐观期待，包括会克服低级的物质需求、个人需求而主动追求高层次的精神需求和他人利益、社会共同的善等。但社会发展呈现的现实却是与乐观理性主义的期望背道而驰:绝大多数人的人性是自利和脆弱的，他们无法抵御那些物质的、私利的诱惑，从而无法自主地、自觉地实现对他人利益、共同利益的关怀，甚至为了私利不惜侵害他人和社会的利益，人类社会几乎成为弱肉强食的丛林社会。既然对人性美好的期望已经破灭，为实现人文主义和启蒙思想以人为中心，以人的最大发展和有尊严地生活为目标的现代文明价值，同时考虑到高度社会分工下人与人之间相互依赖和利益关联日益密切，而人类理性能力不足又决定了人们对此认识不足，法律，尤其是民法就不能再仅仅是支持“自私个人的自由竞争”，而应更积极进取，通过法律规则设计和义务的施加去促进对他人利益和共同善的维护。
对这种新的法律道路，罗斯科·庞德指出，“道路的某些部分已经是清楚了，它似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路”，“合作的观念远比自由的个人自我主张的传统观念更接近于工业(社会)的现实情况”。〔35〕67对人与人之间应有的协作，昂格尔指出，“协作是个责任感问题，是对那些其生活以某些方式影响到我们的人的责任感以及我们对或多或少地愿意与之共命运的人的责任。协作是具有社会面孔的爱，这是把他人当作人来关心，不是仅仅把它当作形式上平等的权利和义务的承担者给予尊重或是欣赏他的天赋。”〔59〕199民法应通过制度设计，去推动这种合作或协作的实现。
在具体制度方面，典型的反映是诚实信用原则先是在合同法中迅速生长，继而挣脱合同法的束缚成为具有全法域适用效力的民法基本原则。此方面的典型是日本于二战后修订民法典，于总则编第1条第2款，明定诚实信用为适用于全法域之民法基本原则，〔61〕2我国台湾地区所谓“民法总则”修订亦于第148条增设第2款，规定“行使权利，履行义务，应依诚实信用方法”，亦确立了诚实信用原则系属帝王条款，为君临全法域之基本原则之地位。〔62〕555在诚实信用原则下，当事人行为效力的法律评价不再仅仅依据意思表示是否真实和自由，而是“从诚信的视角来评价当事人的行为，并因此用了诚实的、忠诚的和审慎的行为之客观标准”，〔19〕85“诚信禁止任一方当事人隐瞒其(单方)所知道的事项，以使对方因为不知道真相或者误信情况相反而进入合同谈判磋商”。〔19〕167在此背景下，法律关注的“重点日益被放在当事人的忠实、信赖利益保护、协力、对另一方当事人利益的保护和实质公平上面”，〔19〕165民法不再支持冷漠、自利的个人，而是实际上提出了“关照他人利益的诚信个人”的要求，从而走向一条更关心实质正义和彼此利益的共同关照和适当实现的民法之路。于是，民法上的人像也不再是冰冷的色彩，而是被包裹了一层厚厚的“相互协作、相互关心”的暖色。
九、代结论:对我国民法典编纂体现现代民法上人的图像的几点建议
民法作为国家治理的基本法，形塑着社会的发展，承载着促进一定历史时期社会核心价值实现的重任，确定民法上人的图像的适当色彩则是此社会价值实现的具体途径，并为民法具体制度及其展开提供正当性支撑。当人类摆脱了古代社会和中世纪早期宗教的束缚，发现了人本身的尊严和价值的时候，便坚定不移地走上了实现人的自由、平等、尊严与最大发展的道路。近代民法以民法上“人只是主体的世界”“抽象且孤立的理性人”色彩作为实现此价值的途径，而在作为这种色彩设计正当性支撑的“对理性和人性的乐观主义”破灭后，毅然选择了通过转向更为多重的民法上人像色彩设计具体而真实地实现人类的自由、平等、尊严和最大发展。在可预见的将来，现代民法上人的图像在逐渐清晰中可能继续发展变化，但不变的是对这种人类社会价值实现的追求。
在新世纪第二个十年编纂民法典的中国，无疑应将嬗变中的现代民法上人的图像，妥当地融入民法典具体的制度和规则，以适应民法现代化发展的趋势，实现编纂一部现代民法典的目标。以上文所述民法上人的图像及其现代变迁为基础，结合我国立法进程的实际情况，考虑最小修改，对我国民法典编纂体现现代民法上人的图像提出建议如下:
(一)摒弃将个人权利、个人利益绝对化、神圣化的夸张观念，明确权利行使负有义务，适当限制个人权利，以反映人与人利益彼此关联和相互依存的社会现实。
对此，2017年3月刚刚通过的《民法总则》通过第五章“民事权利”下第117条“基于公共利益的征收”和第132条“禁止权利滥用”以及第一章“基本规定”下第7条“诚实信用原则”和第8条“公序良俗原则”作出了回应，但此回应仍然不足，建议做出以下修改:(1)将“禁止权利滥用”的规定提前到第一章“基本规定”部分，规定为独立的“禁止权利滥用原则”，明确“禁止权利滥用”的民法基本原则地位。可供参考的是1947年日本民法典修改增加“禁止权利滥用”为民法基本原则。(2)将第117条改造为正面规定财产权受限于公共利益的条款，具体可表述为:“财产权可因公共利益的需要而受到限制或剥夺;对财产权的限制或剥夺必须依照法律规定的权限和程序，并给予充分补偿。”
(二)改变重视财产利益而轻视精神利益的观念，明确非财产损害赔偿对全部民事法域的适用，以充分回应情感和精神生活在人类社会中居于重要地位的社会现实和更大程度上实现对受害人受到实际损害的法律救济。
对非财产损害的赔偿，我国现行法秉承德国法传统，采取极其吝啬的立场，只在《侵权责任法》中以“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定等非常有限地加以肯定。在民法典编纂中，更多学者观点和民法典各编草案对包括侵害特定物的非财产损害赔偿和违约非财产损害赔偿在内的非财产损害赔偿持更为开放的态度，但多以侵害人身利益或人格利益进行限制④。对此，笔者建议，在《民法总则》“民事责任”章对非财产损害赔偿做出一般性规定，使其适用于全部民事责任，只以造成严重的非财产损害和非财产损害可预见作为限制以避免可能的诉讼泛滥。具体的方式可在《民法总则》第179条“承担民事责任的方式”下单独规定一款，明确“造成他人严重非财产损害的，适用第1款第八项的规定予以赔偿，但该非财产损害不可预见的除外”。
(三)进一步强化对一般交易条款的法律控制和司法监控，以回应民法中大量主体平等性丧失的社会现实，保障“合同确实被作为双方当事人自治的确切表达手段”
在此方面，我国《合同法》第39条、第40条和第41条已经做出了基本的规定。但从比较法看，德国法原以单行的《一般交易条件法》进行规范，2001年以专章的形式纳入民法典，《荷兰民法典》也以单独一节共16个条文的篇幅加以详细规定，我国《合同法》的规定过于简单，导致实践中规范一般交易条款的具体规则太少，为实现权利义务的平衡，需要法院自由裁量，既不利于法律的确定性，也不利于为合同中弱势一方的有效保护和为当事人提供明确的法律指引。建议在未来的《合同编》或《债权总则编》大幅度地扩充，尽可能多地列举可以明确的具体规则。
(四)合理地构建实现诚实信用的框架性规则，以有利于推动形成债权人和债务人“相互协作、相互关心”的现代图像
在此方面，我国目前立法主要是规定在《民法总则》第7条规定的抽象的诚实信用原则条款和《合同法》相似的抽象条款。在此规定下，诚实信用原则几乎成为完全的“空白授权书”，其功能实现取决于法院积极地自由裁量或消极地尊重约定。建议具体明确诚实信用的以下几方面次级规则:(1)对缔约重要信息的主动披露义务。对合同订立具有重要影响的信息，合同缔约双方根据诚信原则均有义务主动披露，否则应承担对方撤销合同和赔偿损失的法律后果。(2)明确合同不仅有当事人约定的法律效力，也具有根据合同性质，基于法律、习惯和诚实信用产生的法律效力。(3)接受并改造《合同法司法解释(二)》的规定，明确规定情势变更原则，允许在情势变更的情况下，受不利影响的一方当事人可以请求重新协商，协商不成时法院有权依该方当事人的请求变更合同内容或解除合同。
(五)对消费者、劳动者的保护做出一般性规定，以反映现代民法中“具体人”的发展，并为特别立法提供基础
我国《民法总则》第128条规定，“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定”，被认为是对现代民法从抽象人到“具体人”的发展做出了回应。然而，笔者认为，第128条的回应存在明显错误:民法中“具体人”有关规则解决的是在民事活动、尤其是交易活动中处于弱势地位一方———如劳动者、消费者的保护问题，并不涉及社会中因其他原因处于弱势地位者的保护问题，因此第128条列举的“未成年人、老年人、残疾人、妇女”与民法中的“具体人”无关，可为证明的是与这些主体相应的“保护法”对其进行的特别保护与民法几乎完全无关，将其与消费者并列作为民法中“具体人”的类型完全是一种错误。
笔者认为，回应现代民法中“具体人”发展的最好方式无疑是《德国民法典》将“消费者”“经营者”融合进行民法典的做法，但衡诸各种因素，此种方式在我国目前民法典编纂尚不可行。建议改造《民法总则》第128条，将其改造为授权性的对民法中“具体人”特别保护的一般规定，具体可表述为:“对消费者、劳动者等在磋商中处于弱势地位者，特别法应根据其不同特点，规定适当的特别保护措施。”
(六)对动物的保护做出一般性规定，以回应对人与物关系“主体———客体”模式相对化的发展，并为特别立法提供基础
在此方面，我国《民法总则》第9条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”的规定做出了有限的回应，值得肯定。建议增加对动物保护的特别规定，具体可借鉴《德国民法典》第90a条的规定，明确规定“动物不是物;动物受特别法律的保护;在无特别规定时，动物准用物的规定”。
①拉德布鲁赫教授的演讲报告《法律上的人》，简洁地分析了近代民法和现代民法中人的主要特点，其中不乏天才的火花。星野英一教授的《私法中的人———以民法财产法为中心》一文，是对我国有关研究影响广泛的经典论文，对近代民法和现代民法中人的图像进行了富有创造性的勾画，尤其是提出了被我国学者广为接受的近代民法向现代民法的转变是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变的创造性观点。在我国学者的研究中，梁慧星教授在《从近代民法到现代民法———二十世纪民法回顾》一文中，对从近代民法到现代民法特点的演变做出了精要的总结，赵晓力教授在《民法传统经典文本中“人”的观念》一文中，概括和分析了查士丁尼《法学总论》《法国民法典》《德国民法典》中人的形象，并在余论中提到了现代社会中近代民法对人的图像的假设面临的挑战，谢鸿飞教授在《现代民法中的“人”》一文中，以合同法为核心，深入分析了现代民法中“人”的形象的五个方面，继而分析了现代民法人的焦虑和希望，并探讨了如何维持现代民法人的道德实践能力，龙卫球教授在《民法主体的观念演化、制度变迁与当下趋势》一文中，主要从主体结构及其构造的角度分析了历史演变中不同民法主体制度的积极意义与消极后果，李永军教授在《民法上的人及其理性基础》一文中深入分析了民法人的理性基础，朱岩教授的《社会基础变迁与民法双重体系建构》一文，在分析民法的社会基础及其变迁中，在民法内在体系分析部分，简单总结了民法中人的原型及其变化。
②学者一般认为，“仅仅在政治领域，人性恶的假设才是成立的”。参见高全喜:《自由主义的人性论问题》，《文史哲》2016年第1期，第44页。
③古典经济学之后的经济学研究提出了许多对自利“经济人”的追逐利益是社会发展基本动力的批判、修正甚至颠覆，芝加哥大学经济学教授RichardThaler更是由于对经济决策中有限理性、社会偏好和缺乏自我控制等各种非理性因素重要影响的研究而获得2017年诺贝尔经济学奖。限于论文内容安排，本文不具体涉及此方面的内容。可参见何大安:“行为经济人有限理性的实现程度”，《中国社会科学》2004年第4期;张雄:“非理性与西方近、现代经济理论”，《国外社会科学》1996年第2期;段钢:“经济学研究背景下的人学视野”，《江苏行政学院学报》2006年第5期;邹新月、陈玉琳:“理查德·塞勒对行为经济学的贡献———2015年度美国经济学联合会会长学术贡献评介”，《经济学动态》2015年第1期。
④2019年8月22日提交全国人大常委会第十二次会议三审的“侵权责任编”草案第960条第2款延续之前“侵权责任编”草案的规定，与现行《侵权责任法》相比增加规定了“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”规定，形式上是非常苛刻的侵害财产权非财产损害赔偿，实质上是特殊情形的侵害人格利益非财产损害赔偿，同时提交三审的“人格权编”草案第790条亦延续之前“人格权编”草案，规定了“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿”，形式上似乎是非常有限的违约非财产损害赔偿，实质上亦仍然是侵害人格利益的非财产损害赔偿。
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