原发表于《学术论坛》2021年第6期

摘要：社会秩序可以分为静态秩序和动态秩序两种理想类型，静态秩序以刑法为主导制度，强调对于特定行为的否定性评价和禁止，相比之下，动态秩序属于一种建立在社会互动与合作基础上的规则化状态，既包含了以契约和习惯为核心内容的内部规则，又包含了以民法制度为核心内容的外部规则。在动态秩序里，内部规则无论是在逻辑上还是功能上均优先于外部规则，作为外部规则的民法需要为内部规则提供服务，是内部规则实现自身目的的必要手段。进而，在动态秩序的实现过程中，民法制度所起到的关键作用在于，它既能为某些行为设置阻力，又能为个体的自由选择提供助力，从而通过制度化激励机制的合理设计，充分实现了一种“法不禁止即自由”的良好状态，这又与民法的个人选择、社会构序、实质平等的精神属性密切相关。民法的动态秩序面向内在地要求我们建构出一种以“动态民法论”为中心的民法哲学视角，为有效解释民法现象、反思民事立法和改进民法研究提供可行的分析路径。

关键词：民法典；动态秩序；内部规则；外部规则；动态民法论

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），中国正式进入“民法典时代”，相应地，《民法典》实施成为了当下官方和民间高度关注和议论的话题，学界也围绕着《民法典》实施过程中的条款释义、结构衔接、制度完善等问题展开了热烈的讨论，并形成了大量的研究成果。不过，在笔者看来，上述问题固然重要，但在《民法典》实施后民法知识体系应该如何进一步构建和调整以适应当下现实，同样构成了一大不可忽视的问题。对此，诚如习近平总书记在中央政治局第二十次集体学习时所指出的：“要坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对民事法律制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。”[1]显然，习近平总书记的上述讲话要求理论工作者在《民法典》实施的时代背景下，应当继续加大对于民法的部门法哲学研究，对包括《民法典》在内的整体民法制度的具体法理形成系统理解和进行深入阐释，形成科学的民法理论和民法话语，反之，“如果欠缺科学化思维，那么不但对于民法典实施造成不利，而且也会对法治国家建设不利”[2]。

有鉴于此，本文拟选择“动态秩序与民法品性”为主题，试图从“秩序”这个特定角度切入，对民法制度中常常被忽视的、与秩序相关的功能属性和价值追求进行细致分析，尤其是对动态秩序的内在属性进行揭示，提炼出民法制度构建、塑造、维护动态秩序的运作机理，从而帮助我们在民事立法日趋专业化、复杂化以及相关的民法学研究日渐琐碎化、技术化的今天，重新从民法基础理论尤其是民法本体论出发，对隐藏在民法制度背后的秩序观及其相应的内部结构进行重新挖掘，并将其放置到更为宏大的社会系统中加以整体考察，对其中蕴含的理论问题进行深度分析和论证，最终为我们有效认识民法品性提供新思路和新视角，也为我们合理解释民法现象、反思民事立法贡献可能的知识增量，最终服务于当下《民法典》实施的伟大实践。

一、社会秩序的二重维度：基于理想类型的划分

在法律所追求的众多价值中，“恐怕没有哪一种价值比它的秩序价值能够给予社会生活以更直接、更广泛、更基本的影响了”[3]。例如，在一些西方学者看来，秩序、公平和个人自由，如果不是代表着普世的法律价值，至少也是当今西方社会普遍承认的基本价值观念[4]。而在中国古代的法律制度中，秩序更是具有至高无上的地位，被历代的统治者们所看重，而法律的目的就在于“维持政治、社会秩序，主要是维护君权，巩固中央集权的专制主义，维护父权和夫权，维护家族主义”[5]。

在学理上，所谓的秩序，就是“一切事物依照一定的规则或规律呈现出的和谐状态”[6]。在这个意义上，无论是自然界还是人类社会，在日常运行的过程中，通过观察，我们均可以在其中发现某种较为稳定的规律性状态或规则性状态，换言之，是一种摆脱了混乱的、不确定的、非连续性状况的和谐状态。不过与自然界不同，由于社会的基本组成单位是一种具有高度自主意识和自由意志的社会化动物——人，这就决定了社会秩序的形成与维系不单单要表现出规律性特征，更要在此基础上凝结为一种规则性状态，使得其中的每一位成员都能在规则的指引、协调与庇护下，安全、有预期地与他人产生稳定、反复的交往。进而，通过对于现实世界的经验观察和抽象概括，我们可以将社会秩序大致分成韦伯意义上的两种理想类型，这就是静态秩序和动态秩序。

（一）静态秩序

就“秩序”一词的通常理解来说，它的首要意思必然会与禁止、约束、限制、控制这样的否定性词语相关，换言之，是一种体现出了群己权界、定分止争的和平有序的状态，其反面则往往是诸如无序、混乱的自然状态、无政府状态乃至于战争状态。不难看出，这种意义上的秩序图景实际上类似于一种“静态”的秩序观，因为它的中心目的就在于试图使人类的社会生活具有长期的稳定性，不但彼此间的产权关系能够得到有效尊重和保护，又能在人们发生纠纷乃至于冲突时，有可供依赖的强制性机构来定分止争，反过来说，如果这样一种起码的状态都无法得到保证和满足，那么，霍布斯意义上的“每一个人对每个人的战争状态”便会接踵而至，人们就会“不断处于暴力死亡的恐惧和危险中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”[7]。

大体上，维持静态秩序的制度体系主要依赖于刑法。首先，诚如休谟所言：“划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件。”[8]但是，如果产权关系没有得到有效尊重和保护，人们就会去抢占、争夺资源，这必然会陷入相互残杀的原始状态中，导致资源利用的低效率和社会生活的严重混乱。在这个问题上，刑法无疑提供了最佳的解决之道，因为与民法不同，刑法“只规定了制裁，而对与之相应的义务只字不提。……它并不像民法那样开门见山地提出：这是责任；相反，它总是急不可耐地提出：这是惩罚”[9]。显然，正是通过惩罚机制的威慑作用，才使得人与人之间原本不确定的产权关系得以稳定下来，进而，人们在获得了对资源占有和使用等一系列权利的基础上，才能够“物有其主，并有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取，财产所有者才有信心和动机投入资源，发展财富”[10]。其次，由于人在本性上具有自私自利的倾向，“人类的意识又千差万别，难以统一，对在社会生活中如何实现生存及幸福地生存的方式、手段和判断标准不一样”[11]。这就决定了，在现实生活中，人与人之间产生分歧、纠纷乃至于发生冲突是不可避免的，而为了确保静态秩序的实现，旨在达到“定纷止争”目标的刑法也就变得不可或缺：一方面，由于“由群体无组织地去捉拿并惩罚违规者必然非常浪费时间，并且因缺乏官方独占‘制裁’，所以自力救济所造成之世仇宿怨可能相当地严重”[12]，这样，刑法这种“公力救济”方式就可以将“私力救济”所可能导致的危险减小到最少，防止社会在无规则、无底线、无休止的“同态复仇”中走向崩溃和瓦解；另一方面，现代国家在本质上是一个垄断了合法暴力的组织团体，这样，通过对刑法的不断行使和运用，不但具体的纠纷和冲突可以得到有效化解，现代国家的合法性亦得以被不断再生产出来，可以得到绝大多数人的广泛支持。

就此而论，以保障静态秩序为己任的刑法对于一个社会而言可谓是具有基础性。一方面，刑法的一大重要机能是它的评价机能，其基本构造模式一般是(实施)……(行为)的，处……(刑)，既包含了对可能危害某种价值的行为的描述，即犯罪，也包含了刑法对这种行为的态度，即刑罚，从而犯罪与刑罚的紧密结合，构成了刑法评价的基本方式。进而，无论是犯罪还是刑罚，这些表述及其实践均是否定性评价的具体体现，它实际上意味着国家“以间接但却十分明确的方式划定了刑法所欲禁止的行为”[13]，这就将静态秩序与刑法紧紧联系在了一起。另一方面，刑法的另一大重要机能是它的社会机能，尤其是维持社会秩序机能，这种机能可以保证构成社会的元素(个人和团体)之间的相互关系处于安定状态，以利于社会发展[14]。显然，刑法的这种机能也决定了秩序价值必然会处于刑法的中心位置，刑法会通过犯罪与刑罚相结合的否定性评价方式对一系列事关人类生存的重要法益进行重点保护，其突出特征便是禁止性规范在刑法规范中占据了半壁江山，从而在禁止性规范、法益保护与社会秩序维持之间形成了联结，这也使得静态秩序成为了刑法区别于其他部门法的重要功能属性和价值追求。

（二）动态秩序

如果说静态秩序侧重于人类社会生活的否定性维度，那么动态秩序则强调了一种肯定性维度，即希望人们能够在社会生活的沟通、交流、交往、交易中，换言之，在各种形式的动态性互动中，能够在彼此间形成一种可反复进行的行为模式和相互关系。进而，如果说静态秩序典型地反映出了约束性或限制性，那么，动态秩序则鲜明地体现出了流动性：在动态秩序中，任何交易和支配都远非恒定的，相反，社会往往会通过其独特的运行机制来促使人与人之间的契约关系和人与物之间的支配关系加速流转、不断翻转，从而在时间和空间的双重维度中生产出新型的人际交往关系和互动模式。于是为了有效地维系动态秩序的运行，在这种秩序中就存在着两类既相互独立又彼此作用的规则系统，这就是外部规则和内部规则。

所谓外部规则，其效力来源于外部的权威，主要依靠“指示和指令来计划和建立秩序以实现一个共同目标”[15]，往往由专门的机构和专业化人员来制定，并凭借科层化的组织机构来加以贯彻和执行，以制定法的形式表现出来。相应地，动态秩序意义上的外部规则，主要以制定法、成文法意义上的民法（即通常意义上的民法）作为其制度化载体，强调民法是一种动态化的规则体系，其首要的制度目的在于为人们的社会交往和互动提供某些激励机制，也就是提供出一系列动态规则——这些规则不局限于为个体私权的静态享有和安全保护加以合法化背书，更是试图为其注入某种动力和催化剂，让不同个体间的私权能够有效流通和高速交换，从而为市场机制在现代社会中成为主导性的资源配置方式作出贡献。同时，它也可以有效解决诸如信息不充分、陈规陋俗泛滥、运气不均等一系列问题，从而把自己界定为一种内嵌于社会生活尤其是动态秩序中的制度化规则，不但其具体内容会随社会生活的变化而变化，其立法模式也需以社会层面的整体运行状况来加以决定，最终以有效解决社会生活衍生出的外部性问题作为自身改进和调整的指导标准。

相比之下，内部规则实际上是一种基于行为主体间的自主协商、自由谈判或长期默契所形成下来的规则体系，也正是缘于此，我们才称其是内部的（相对于依靠外在权威而言）。显然，根据这种界定，内部规则就包含了两个组成部分：一是当事人之间经由自由约定、自主协商所形成的契约；二是通过不断地竞争与试错、经由长期实践被证明行之有效的那些习惯或惯例。就前者而言，内部规则实系个体自主行使“立法权”的产物，它不但反映出了行为主体的真实偏好，还彰显出了行为主体的自由意志，使得“个体自主性”这一“现代意识形态”在动态秩序的形构过程中发挥出了不可磨灭的作用；就后者而言，它其实涉及这样一个问题：人与人之间的社会合作是如何可能的？特别是在一个给定的环境中，一个行动者至少需要掌握多少其他行动者的想法和需求信息，才能形成对他人行为的整体概念，并能够利用这种知识与他人沟通？[16]显然，为了克服上述问题，任何行动者都必须借助某些抽象化的一般性规则以及建立在其上的一般化知识来进行社会交往和互动，而习惯或惯例则满足了上述需要——在此状态下，人们无需在充分考虑了某一特定情势中的所有特定事实以后才能采取行动，“而始终是在把此一特定情势中的某些只具相关性的方面挑选出来加以考虑的情况下行事的”[17]。继而，这种规则可能既不要求被明确“发明出来”，又不要求具有某种特定的目的，而在其调整之下的不同行动者之间，“各个组成部分都是平等的，都服从着同样的规则。没有一个主体作为指挥他人的权威而行动”[18]。

（三）动态秩序与社会发展

综上所述，不难发现，静态秩序与动态秩序就其各自的运行原理而言，实属于两种不同类型的社会秩序。不过，就人类社会的长远发展来看，后者所起到的作用其实更值得我们加以重视。如果一个社会仅仅奉静态秩序为圭臬，那么，即便这个社会拥有十分稳定、和谐的安全状态，也会失去积极的活力，变得死气沉沉。进而，在这种社会中，主导性的法律便是刑法，它往往依靠严刑峻法来维系基本的秩序状态，试图通过不断加大公共投入的方式，来将他律中的强制因素发挥到最大限度。况且，“刑法频繁总是政府衰弱或者无能的一种标志”[19]，单纯依靠刑法来确保社会秩序只会表明这个国家的实质正当性基础已经被严重侵蚀，整个社会陷入“一管就死，一放就乱”的怪圈中。相比之下，动态秩序无疑是一种更有活力和充满希望的开放社会状态，因为在这种秩序中，尽管也有外部规则的规制和监管，但其主要的动力之源却来自内部规则，换言之，来自人与人之间的默契互动和自由选择。自然，在这种秩序状态中，人就不仅仅是一种规避风险的理性经济人，还是一种集自由与责任为一体的道德主体，他的理性计算能力固然重要，他的创造力和反思判断力也同样重要，后者“使人能够设计、评价、改造自己的生活理想与品格，并能够使这些评价影响人的现实选择及对目标与志向的设计”[20]。

在这个意义上，我们完全可以说，对于一个社会的正常发展而言，静态秩序是必要的但又是远远不够的，换言之，一个社会在具备了起码的静态秩序的基础上，显然还需要动态秩序的助力。进而，如果我们不否认传统的计划经济模式具有无法克服的局限性，同时承认市场经济是在现有状态下最好的资源配置方式，那么，动态秩序内部的两种规则之间无疑也存在着某种位序关系，即内部规则必然是要优先于外部规则的：一方面，内部规则在逻辑上优先于外部规则，私人间的立法行为和默会约定构成了动态秩序之所以存在的基础和前提，相比之下，外部规则（主要是民法）一般不会主动介入内部规则的运作中，除非后者运转不灵或产生负外部性；另一方面，内部规则在功能上优先于外部规则，外部规则需要为内部规则提供服务，是内部规则实现自身目的的必要手段，换言之，无论外部规则如何组织、结构和运行，万变不离其宗，其根本目的和宗旨均在于有效保障内部规则的顺畅运行，实现市场机制与国家调控间的协调与共存。因此，对于民法这样一种动态秩序中的外部规则之运行原理的具体透视，就成为了我们接下来的主题。

二、法不禁止即自由：动态秩序的民法实现

动态秩序是如何实现的？尤其是在此过程中，内部规则与作为外部规则的民法存在着何种具体关联？针对上述问题，笔者认为，我们可以首先区分出两种模式，即阻力模式和助力模式，并将这两种模式归结到同一个私法命题中（“法不禁止即自由”），从而以该命题为切入点，来有效审视动态秩序的运作机理和运行过程。

（一）阻力模式

“法不禁止即自由”是一个经典的私法命题，按照有学者的界定，所谓的“法不禁止即自由”实际上包含了三层意思：首先，自由“应受”法律强制性规范中的禁令的限制；其次，自由“只受”禁令的限制；最后，若不违反否定性规则，即听凭行为人完全自由，任其安排自己的生活、处理自己的事务、追求自己的利益[21]。由上述分析可知，在“法不禁止即自由”这一私法命题中，最重要的两个方面便是“禁止”[22]与“自由”，而这又反映出了民法制度所特有的两大激励机制，即阻力模式和助力模式。

从法理角度来讲，在法律制度的设计中，必须要设立某些恰当的激励机制，才能使得相关的行为主体能够被激发去从事那些法律所期望的行为模式，实现预期的法律效果与社会秩序。继而，法律激励机制中的阻力模式就是指，“法律制度为激励行为主体的行为（包括作为与不作为）避免而设置相应的约束机制，破坏行为主体的行为条件，阻止其实施法律制度所不期望发生的行为”[23]。在动态秩序的演进过程中，就基本的运行原理来说，不同行为主体之间不仅是平等的，也是自由的，个体可以依其聪明才智自主决定、自由选择相关的行为模式，追求相应的行为效果，甚至可以自行创制彼此间的行为规范。然而，凡事均有两面，此种彰显个体意志自由与行动自由的秩序演进模式，固然能够带来个体间的有效互动与市场的自发运行，却也有可能产生破坏社会公共利益、违背社会正义、不利于弱者保护等不利后果。有鉴于此，在民法制度的激励机制设置中，一整套旨在为保障动态秩序的健康运行而圈定框架、划定底线的“阻力模式”——民法“强制性规范”就应运而生。

顾名思义，所谓强制性规范，就是指那些行为人要受到绝对的约束，而不能自行选择、任意变动的法律规范。民法中的强制性规范大体上可以分为三类：第一类是规定私法自治以及私法自治行使之要件的规范，比如行为能力、意思表示生效的要件、合法的行为类型等；第二类是那些保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；第三类是为避免产生严重不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范[24]。而其背后的创制理由，则往往包括了诸如他人的利益免遭伤害（伤害原则）、行为人自身利益的保护（家长主义）、公共利益或公序良俗、社会正义、弱者保护、交易安全、经济效率等[25]。从民法强制性规范的上述分类和创制理由中，我们可以发现，在这种阻力模式与动态秩序的内部规则之间，存在着一定的具体关系。

首先，从运行功能来看，阻力模式并非要替代内部规则，而是一种旨在补救内部规则之内在弊病的应对机制。在正常情况下，依靠行为主体间的自发交往与互动就可以在大体上实现一种相对良好的动态秩序，然而，信息不对称、陌生人间的不信任、行为主体的能力欠缺等问题都是无法避免的，而一旦发生，就有可能会严重破坏原本有效的秩序演进状态。正是在这个意义上，民法的强制性规范往往通过设定信息披露义务、合理分配责任风险、确立意思表示要件等方式，试图将不安全、不稳定的博弈行为可预期化、常态化，从而在最大程度上保障内部规则的高效运行。

其次，从运行形式来看，阻力模式对于内部规则的调整，主要通过强制性规范中的“否定性规则”“禁令”的形式来实现。毫无疑问，强制性规范属于一种典型的国家干预行为，如果干预得恰到好处，自然可以促成内部规则的健康运行，然而，一旦国家把手伸得过长，反倒可能会使自发的行动秩序完全崩溃。正是基于此，民法中的绝大多数强制性规范往往都体现为“禁令”形式，比如《民法典》中规定的“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”“违背公序良俗的民事法律行为无效”“造成对方人身伤害的”合同免责条款无效等内容，均试图在为内部规则的健康运行而圈定框架、划定底线的同时，又能为行为主体留下相对广阔、自由的行动空间，它们“并不明确地给出有目标指向的、应该干什么的命令，它们给人们留下了自主判断和行动的巨大空间”[26]。进而，通过这种调控，人们就可以在自愿和自发行动的同时，又不至于做出破坏动态秩序的事情来。

最后，从价值取向来看，阻力模式旨在实现的，是对于动态秩序中的社会公共利益与社会正义的有效保护。一方面，在内部规则中，构成此种秩序的基本单元主要是个人，这样个人利益就不但成为了保证此种秩序得以运行的根本动力，也构成了其旨在实现的根本目标。然而，由于个人利益与社会公共利益并不天然等同，有时甚至会产生严重对立，这就导致了在二者之间发生冲突是不可避免的。另一方面，内部规则中的行为主体看似是平等和自由的，但在现实中却存在着巨大的差别，这是因为“不予禁止或不受惩治确实是个人按其意愿行事的必要条件，但并不是充分条件”[27]，换言之，由于人与人之间在权力、财富、资源、天赋、受教育程度等方面存在着实质性差别，这就决定了，我们无法保证在内部规则中进行交易、交往的行为主体，能够在事实上达到真正的平等地位和自由状态。显然，上述两个方面的问题是内部规则自身所无法“内化”的，自然需要国家的介入，而通过民法强制性规范的运用，阻力模式就在最大程度上将内部规则所衍生出来的这种“负外部性”减小到了最少，尤其是在近代民法转向现代民法之后，这种强调人与社会和谐发展、追求人的形式平等与实质平等共同进步的民事立法新趋势愈发凸显出来，《民法典》就是这方面的典型体现。

（二）助力模式

如果说“法不禁止即自由”的逻辑前提是法律的“强制性规范”，尤其是那些“否定性规则”或“禁令”的话，那么，这个命题的核心目的便体现在了“自由”上，即行为主体在一定的法律制度框架内，可以自主决定、自由选择与自我实现，换言之，可以“意思自治”。

在这个问题上，可以说不同于其他部门法，唯有在民法制度里，意思自治才真正构成了其中的核心原则。作为一种以平等主体为其独特调整对象的法律规范，“民法的主要特征及规范意义在于私法自治，即个人得自主决定，自我负责地形成彼此间的权利义务关系”[28]。如果说动态秩序中的内部规则是一种高度尊重并依赖于行为主体之自由意志与自我选择的秩序状态，那么毫无疑问，通过意思自治这一中介，作为外部规则的民法就为内部规则的维系与实现贡献出了巨大的推动力。继而我们可以将民法的这种特有的激励机制总结为一套助力模式，即通过设定相应的辅助机制，为激励行为主体的自由交往和有效互动而创造条件，从而帮助其实现可欲的行为目标和社会效果。大体上这种助力模式的具体体现可以分为下面两个方面。

首先，民法通过有关平等主体的一系列制度设置，为内部规则的有效运行提供了激励机制。众所周知，民法之所以是市民社会的根本法和总章程，是一个“适用于全体人的法，是一个无等级社会的法”[29]，其中的关键原因便在于民法所调整之对象的平等性，换言之，正是通过民法的运行，主体间的平等地位和状态才得到了真正的制度化承认与保障，市民社会亦由此得以发展。进而，民法的平等性本质也就构成了市民社会中的个体自由追求其利益并与他人有效互动的前提和基础，“人们只有在享有平等人格时，才会最充分地参与各种民事活动，也才会最积极地要求制定各种民事规范”[30]。由此观之，与阻力模式所注重的实质平等不同，上述助力模式对于内部规则的主要贡献在于，它提供了一套以抽象平等、形式平等为中心的激励机制：此种助力模式不问行为主体的出身、性别、种族、地域等具体情况，而是在法律上一视同仁，将其统一抽象化为一个个具有独立人格、拥有权利能力的“经济人”和“伦理人”，“有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制”[31]。而通过这样一种抽象化的过程，每个人不但获得了同等的尊重，也获致了同样的自由，“立法者亦难以依其恣意作有利或不利于部分个人或群体的制度设计”[32]，建立在此基础上的意思自治也就成为了可能，使得大量的行为主体能够在平等的基础上，为内部规则的良好运行提供出最基本的动力。

其次，民法通过设定任意性规范的方式，为内部规则的有效运行提供了选择空间。如果说强制性规范是一种公、私法皆可适用的法律规范（只不过私法中的强制性规范以否定性规则或禁令占多数），那么在现实中，任意性规范即行为主体可以自由选择是否适用的法律规范，基本上是一种私法性的规范，甚至于“具有任意性规定是民法独具的特点”[33]。在这种看似平常的制度事实背后，实则蕴含了丰富的法理：事实上，无论是补充性的任意性规范还是解释性的任意性规范[34]，就其本质而论，均是民法对于私人之间的利益进行平衡的一种机制，其基本的运作原理在于，“基于私法自治的本质属性，这种利益衡平具有补充性，即只有当事人在没有对这种利益进行合适取舍的情况下，法律才能‘越俎代庖’地进行规范”[35]。换言之，由于行为主体在意思自治过程中始终处于一种“有限理性”状态，加之交往、交易活动的日益专业性和复杂性，这就决定了他们的“自治成果”往往具有某些“重大瑕疵”（比如当事人对于事关彼此间权利义务的事项没有约定抑或意思表示不清，导致在发生纠纷时无法裁决），针对此类情势，民法往往会通过任意性规范来加以补救，即试图使用补充性任意性规范来弥补当事人约定方面的漏洞，或使用解释性任意性规范来确定当事人间具体的意思表示，从而保证他们所期待的法律效果能够得到实现。而在这样的过程中，民法的任意性规范就既起到了提示风险、降低交易费用的作用，又发挥了鼓励交易、促进交往的功能，使得建立在意思自治基础上的内部规则运行变得可能。

三、动态秩序与民法精神

上述研究表明，无论是民法的阻力模式还是助力模式，其实都是动态秩序中的外部规则对于内部规则的具体影响方式，换言之，外部规则不但会对内部规则予以底线性约束，还会对其施以制度化推动。不过，如果我们不满足于上述理解而是试图洞识背后的价值理念，那么民法制度的精神性要素就成为了关注的焦点。所谓的民法精神，既不同于民法的基本原则，又不同于民法的基本规范，而是一种超越了利益冲突和权衡的制度理念；既渊源于一国内部长期沉淀下来的文化背景和意识结构，又在很大程度上被现代化的私法价值观念所修正及形塑，从而在深层的民法基本原则和表层的民法规范中，以不同程度和形式表现出来[36]。进而，本文将民法精神分为个人选择、社会构序和实质平等三个方面，并以此入手，对动态秩序中的外部规则与内部规则间的复杂关系加以探寻。

（一）个人选择

作为一种社会建制，由其特有的调整对象和手段所决定，民法必然是人的需要的产物，也必然会反映出人性的本质特征，进而，由于民法与平等主体间的意思自治存在着密切关联，这就使得民法成为了一种利益的自由选择机制，能够在最大程度上反映出个人的主观意愿与价值偏好，自然也就为人性的培育提供了肥沃的制度化土壤。相应地，这种意义上的民法精神就体现为一种以个人选择为主旨和中心的精神。

首先，民法对个体间的自由选择给予了高度的尊重。一如前述，内部规则中的一大重要组成部分，便是建立在当事人意思自治基础上的自由约定，这个事实表明，在某种程度上，私人主体实际上拥有一种“自行创设规制其相互行为之具体规范”的权力，进而在这种情境中，私人主体“实系享有立法权的私人立法者”[37]。在笔者看来，由私人自己来适当“立法”而不是由国家来大包大揽，这充分体现了民法对于人性的深刻洞识。在日常生活中，诸如缔结合同、买卖物品这类的事情几乎每时每刻都在发生，由国家来统一立法并规定其中的所有细节，既不可行也不可能。相比之下，由于活动的特定事实掌握在无数的个体中，加之每个人都是自己利益最好的捍卫者，这就意味着，国家若想求得一种可欲的秩序状态，就必须在一定程度上将这种立法权“下放”出去，转由个人来部分行使，国家则予以事后“承认”。于是在现实生活中，只要具备相应的行为能力，私人之间就不但有权自由形成某种法律关系，亦有权自由变更某种法律关系，还有权自由终止某种法律关系。在这个过程中，民法基本上奉行了一种“不干涉主义”立场，不但充分尊重了个体的主动性、积极性和创造性，还通过他们的利己行为这一“看不见的手”构造出了一套非意图后果意义上的良善社会秩序。

其次，民法为个体间的自由选择提供了制度化的优化结构。科斯定理告诉我们，当交易费用不存在的时候，依靠当事人之间的自由谈判与缔约可以实现资源的有效配置，而当交易费用为正时，制度化的产权结构就成为了影响资源配置效率的关键因素。作为正式制度的一种，民法固然需要尊重个体间的自由选择，但由于在现实世界中，即便是在最简单的面对面交易中也会存在着交易费用，这就导致了，为了保证个体间的自由选择能够真正奏效，民法还必须通过某些恰当的制度设计来合理配置当事人之间的权利义务关系，从而改善、优化原有的选择结果。于是在民法中，我们往往会看到这样的制度规定，如“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”（《民法典》第四百九十六条），究其实质，显然都与信息不对称所导致的交易费用有关，而通过民法对个人选择结果的制度化优化，就可以保证个体间的自由选择能够建立在相对较低的交易费用基础上，自然也就成为为内部规则的有效率演进不可或缺的“润滑剂”和“助推器”。

最后，民法为个体间的纠纷提供了稳定的外部救济渠道。合意固然重要，但合意尚需履行，而“一旦违约成立，适当的救济就成了问题”[38]。在大多数情况下，出于对个体自由选择的尊重，民法并不直接介入相关纠纷中，而是由当事人之间事前制定的内部规则（违约条款）来加以调节。然而，内部规则的一个最大问题在于，这种规则的实施几乎完全缺乏外在强制力的保证，而是严重依赖于个体的自觉自愿，但在一个基本上由陌生人所组成的现代社会中，这种强调自律因素的规则体系毕竟约束力有限，加之“私力救济”已为现代国家所禁止，这就要求必须在当事人之外，另行寻求第三方的救济渠道。正是在这个意义上，民法所提供的外部救济渠道显示出了无与伦比的优越性。一方面，民法的救济手段主要体现为民事责任，而民事责任的一个最明显特征就在于它的“补偿性”，“主要是补偿受害人因民事违法行为所受的损害，通过赔偿的办法使已经遭受侵害的财产关系和人身关系得到恢复和补救”[39]。其背后的法理在于，即便是在救济环节，民法仍然在最大程度上尊重了个体的自由选择——即使民法介入具体纠纷中，其根本目的仍然在于恢复原先对等的事实状态，而非要“越俎代庖”地惩罚、震慑其中某一方。另一方面，民事责任毕竟有国家强制力作支撑，自然就具有“自觉自愿”所无法比拟的约束力，又拥有“私力救济”所无法匹敌的正当性，这样就可以在有效尊重、优化个体间的自由选择的同时，又为选择的具体实施“保驾护航”，从而在最大程度上为人性的自由施展提供了广阔空间。

（二）社会构序

在内部规则中，除了基于个人选择的自由约定，另外一个重要的组成部分莫过于建立在人们社会实践基础上的、经由人际间的长期互动和默契所演化出来的习惯或惯例。对于此类内部规则，民法同样给予了充分的关注，究其背后的民法精神，我们可以称之为一种以社会构序为主旨和中心的精神。

首先，对于那些有益于人类交往和互动的习惯或惯例，民法往往通过“积极吸收”的方式来加以回应。可以说，“来源于习惯的法律，确切地说是法律与规范重合的部分，在世界各国的法律制度中都占有相当大的比重，并且，正是这些法律构成了人类社会秩序的基础”[40]。上述论断尤其适用于民法。如果我们将民法看成是一种建立在外部规则基础上的正式约束，那么，习惯或惯例显然属于一种内部规则意义上的非正式约束。同时，当代的研究成果还表明，尽管正式规则很重要，但“即便是在那些最发达的经济中，也只是形塑选择的约束的很小一部分”[41]，相反，“那些被认为具有约束力的东西，乃是每个人都确信会得到遵守从而成为大多数活动得以成功的条件的惯例”[42]。其中的道理在于，由于信息是昂贵的、不对称的，人的计算能力也有限，加之在决策过程中仍然存在着大量无法避免的不确定性，这就导致为了形成稳定有效的社会交往，人们就必须产生出某些抽象化、一般化的规则来指导彼此间行动的预期、替代个人自发的行为，于是，那种通过个体间循环往复的互动而产生的惯例便脱颖而出——“有了惯例，才会使得许多同时发生的行为彼此协调一致”[43]。相应地，由于习惯或惯例“总是以规则表现出来”，“是一种内生于社会的制度”，“凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的在日常生活中必须遵循的‘定式’”[44]，这就要求，作为直接来源于人类物质社会生活的法律体系，民法也必须要对习惯、惯例这类非正式约束给出回应，进而这种回应的一个典型表现就是，民法往往会对那些意义重大、历史悠久且有助于人类交往和互动的习惯或惯例（如有约必守、欠债还钱）加以积极借鉴与吸收，从而实现了外部规则与内部规则、国家法与民间法之间的有机融合与有效互补。

其次，对于那些看似无关紧要的习惯或惯例，民法往往通过“消极放任”的方式来加以回应。国家显然不可能将所有的习惯或惯例吸纳到民法中，因为“如果把所有习惯都吸收进法律之中，必将引起执法和司法成本的极度攀升，并因此导致国家公共惩罚资源和财政预算的不堪重负”[45]。于是，一种理性化的回应方式便是，民法往往对那些看似无关紧要的习惯或惯例（如民间有关“外嫁女”没有遗产继承权的惯例）予以消极地放任，既不鼓励也不禁止，而是任其自生自灭。在现实生活中，这种类型的惯例数量很多，实际上构成了人类社会生活的制度环境和背景。相应地，国家对这些惯例“消极放任”的一个直接好处就在于，通过由社会选择代替公共选择的方式，让私人主体乃至于社会成员们来共同决定这些惯例的演化发展方向，实现新旧惯例以及外部规则与内部规则间自发性的“优胜劣汰”，从而就在大量节约了公共资源的同时，明显提高了私人资源的使用效率。

最后，对于那些阻碍社会发展、有损公共利益的陈规陋俗，民法往往通过“主动改造”的方式来加以回应。仅仅通过“积极吸收”和“消极放任”，民法仍然无法完全保证内部规则的健康运行，因为在现实中，至少还存在着这样一类的陈规陋俗：一方面，它们经受住了不同惯例间的“优胜劣汰”的考验而顽强存活了下来；另一方面，这类惯例固然不会损害私人利益，但在运行中却会带来诸如阻碍社会发展、破坏公共利益的“负外部性”后果。对于此类惯例，民法唯有加以“主动改造”：从经济学的角度来看，基于“优胜劣汰”的“消极放任”模式无疑是最理想的制度变迁状态，因为这种变迁属于一种典型的“诱致性制度变迁”，完全由私人个体乃至于社会整体来承担变迁费用，自然就省掉了一大笔公共投入；而由“积极吸收”模式所带来的成本也不大，因为吸收的对象是那些早已得到了人们的一致认可、并且也有助于国家统治的习惯或惯例，自然在运行中具有私人激励与公共激励两方面动力，国家仅需完全支付立法成本，而原本巨大的执行成本则是由社会与国家分担的。相比之下，对于陈规陋俗加以“主动改造”，必然属于一种“强制性制度变迁”，国家不但要完全负担立法成本，还由于民间对于立法的自觉或不自觉抵制，又可能要为全部的执行成本买单，方能实现“移风易俗”的目的。然而，即使成本再高，从民法的社会构序精神来看，这种做法也是值得的：民法所构建的动态秩序既是一种高度尊重民间惯例、又是一种需要为社会的长远发展以及公共利益的有效保护提供动力的有序状态，继而由这种精神所决定，民法在具体的社会构序过程中，就不能仅仅考虑收益成本问题，更要顾及促进社会发展、个人利益与公共利益和谐相处的问题，从而力争实现外部规则与内部规则间的良性互动。

（三）实质平等

民法精神的第三个方面主要关注了这样一个问题：如何保证看似形式上平等的行为主体，能够在事实上拥有真正平等的能力、机会和资源，而不受自己无法选择的、偶然的环境的影响，从而使动态秩序可以建立在一个相对正义的基础上？针对此种民法精神，我们可以称之为一种以实质平等为主旨和中心的精神。

通常认为，在社会正义（socialjustice）或分配正义（distributivejustice）的领域内，正义与平等是紧密相关的，以至于“许多人用社会正义来表示平等，甚至将它视为一项具体的社会主义原则”[46]，而“在分配领域，正义总是意味着平等”[47]。总的来说，社会正义或分配正义是一个现代社会所特有的价值观念，它与福利国家的兴起、国家管理职能的增多以及社会阶层间不平等的加剧等背景密切相关，因此，它所关注的是“物质和社会收益（主要是财产、收入和社会地位）在道义上的合理分配”[48]，“要求国家保证财产在全社会分配，以便让每个人都得到一定程度的物质手段”[49]。相应地，从这种现代价值中所引申出来的平等观念就体现为一种“实质平等”，即一种既不同于“形式平等”、又不同于“绝对平等”的价值观念，往往通过诸如“机会平等”“能力平等”“资源平等”这样的表达和实践表现出来，要求国家在确定具体的分配正义标准时，能够对个人可控的选择因素与个人不可控的运气因素（包括社会环境和自然环境）进行大致上合理的区分，并将后者的不利影响减小到最少，在最大程度上保证每个人的自由选择能够真正奏效，最终实现运气分配间的均等状态。进而在笔者看来，不同于近代民法，在现代民法中就蕴含着一种难能可贵的实质平等精神，正是在这种精神的不断指引和感召下，现代民法为动态秩序的健康运行作出了不可磨灭的贡献。

首先，现代民法界定了某些特殊的身份类型，并通过法律手段的权利义务再分配，为这些“弱者”提供了倾斜化的保护。古代社会向现代社会的演进过程，无疑意味着一种“从身份到契约”的巨大转换，这种转换的一个直接体现，莫过于在近代民法中所表现出来的所有权神圣、契约自由和过错责任这三大著名原则。然而，这种基本不考虑行为主体在年龄、性别、种族、受教育程度、经济实力、身体状况等方面具有实质性差别的制度体系，已经越来越无法应对时代挑战，“虽然这种形式的平等至今仍是民法的基本价值，但自20世纪开始，基于保障社会的公平正义、维护交易安全秩序等价值考虑，已经开始注入越来越多的实质平等的因素”[50]。相应地，一种旨在实现“弱者保护”的现代民法也逐渐形成，它意味着“民法精神的改变实际上是大转型时代社会自我保护运动的组成部分”[51]，换言之，现代民法在某种程度上实现了对于近代民法的“反动”，即现代民法反其道而行之，主张一种“从契约到身份”的“回归”。大体上，这种“反动”和“回归”具有两方面特征。一是现代民法试图将近代民法所塑造的那种“抽象人”“戴面具的人”还原为工作、生活在不同领域中的“具体人”“穿衣服的人”[52]。通过这种还原，现代民法事实上完成了对于不同行为主体身份特征的重新界定，从而将那些在社会生活中容易遭到不利对待的“弱者”（如妇女、老人、儿童、残疾人、消费者、劳动者等）进行了制度化的分类与确认。二是现代民法为这些“弱者”提供了倾斜化的法律保护，让他们能够在具有真正平等的能力、机会和资源的基础上参与社会生活。在这一点上，现代民法与近代民法又形成了明显的分野：如果说后者的主要功能在于为那些形式平等的主体间的社会交往“保驾护航”，那么，前者的功能则远不止于此，它还需要通过制度化的手段来对行为主体间的权利义务进行再分配，保证将那些个人无法选择的、偶然的自然环境因素和社会环境因素所产生的不利影响减小到最少，真正实现人与人之间，乃至于个人与社会间的和谐发展。

其次，现代民法出现了与公法相融合的趋势，而通过这种“私法公法化”的过程，现代民法就可以有效减少市场交易、社会交往中的不平等因素，极大地优化并提升了个人选择、意思自治的总体效用。就其本质而言，“私法公法化”实际上体现了国家意志对于私人意志之行使的一种有限度介入和干涉，因此，在规范性调整方面“表现为以国家意志支配当事人意志，在行为模式和权利义务的安排上实行‘管制’，排除一定范围内的当事人意思自治”[53]。不过，在现代民法中，国家意志对于当事人意志的这种“支配”，并不采取直接介入的方式，而是在充分尊重当事人意思自治、意志自由的基础上，通过“反向激励”的方式，试图引导、诱使某些个体主动不去做某些事情。一是体现实质平等精神的民法原则开始大量出现在民事立法中。不同于所有权神圣、契约自由和过错责任，现代民法的基本原则主要是诚实信用和公序良俗，前者要求任何个人在具体的交往、交易过程中，不能利用自己的优势地位而隐瞒、虚构信息，这充分体现了实质平等的本质属性，后者则要求当事人在具体的民事行为中必须遵守“为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序”，不能违背“为社会之存在及其发展所必要之一般道德”[54]，这显然表明，公共秩序和善良风俗已经得到了民法的制度化承认，即便私人之间的民事行为完全体现出了意思自治，只要这种“自治”不符合公共秩序或善良风俗意义上的平等观念，民法同样有权加以介入和干涉。而将这些原则引入司法审判中，法官就在一定程度上获得了自由裁量权，可以在一定范围内“变相造法”，从而为有效平衡私人主体间的不平等力量提供了司法保障。二是在现代民法中引入了大量的有关实质平等的强制性规范。如前所述，强制性规范的类型多种多样，其旨在实现的立法目的也五花八门。其中，有关实质平等的强制性规范占据了半壁江山。从法的渊源角度来看，我们可以将强制性规范视为一种比较独特的“宪法”——它主要通过施加消极的“宪法义务”方式，来约束私人主体间的“民事立法”行为，要求他们在一定范围和权限内立法，而一旦立法越界，就会招致对于行为效力的司法审查。进而通过将“实质平等条款”引入进来，就会反向激励相应的行为主体，努力抑制自己不正当的利己倾向，不滥用自己的优势地位，否则必将承担“违宪责任”，即民事行为无效、可变更或可撤销。

四、迈向“动态民法论”的民法研究

显然，从上述分析中，我们可以提炼出一种不同于以往的研究视角和思路，这便是“动态民法论”。所谓“动态民法论”，就是将民法与动态秩序联系起来，继而通过考察外部规则与内部规则之间关联的方式来合理把握民法精神的主旨，最终为有效解释民法现象、反思民事立法乃至于改进民法研究提供可行的思考路径和分析框架。大体上，从“动态民法论”出发的研究，主要具有以下特征。

首先，“动态民法”构成了“动态民法论”的研究对象。所谓“动态民法”，就是一种在前述的动态秩序意义上理解民法的视角，将民法看成是一种有效激励和促进内部规则之生成与演化的“动态性外部规则”。当然，这并非意味着静态秩序与民法完全无涉，相反，民法中某些重要组成部分（如物权法律）与静态秩序存在着一定程度的关联，所谓“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”，就是表明是否存在着相对稳定的产权规则直接关乎一个社会的静态秩序能否得到维持。这里之所以强调动态秩序与民法间的高度关联，其主要原因在于，民法无论就其表面功能还是深层精神，都与静态秩序无法完全吻合，它更看重为现代社会日趋普遍和日益加快的人际交往和商品交易奠定一种“流动的可预期性”局面。就此而论，即便是目前的物权法制度，其实也是一种流动性的结构关系，现代以来的物权立法演变进程一再表明，传统的以所有权为中心的“固态”模式正在不断向以使用权和收益权为中心的“流态”模式转变，究其背后原因，无疑应归功于现代民法的“流动性特征”——让不同物品能够在市场经济中快速流通和交换，让物品尽可能掌握在有能力在最大程度上发挥其交换价值和使用价值的人手中，充分实现“物尽其用”。也只有在这个意义上，“民法是市场经济的基本法”这种富有争议的说法才能得到恰当的理解。

其次，“合作主义”构成了“动态民法论”的认识论基础。所谓“合作主义”，就是强调社会生活是由不同个体间的合作行为所导致的共同结果，而非理性个体的孤立行为所形成和产生的简单汇总。实际上，如果我们将动态秩序视为民法的天然盟友，那么，合作主义而非个人主义就会必然地成为“动态民法论”的认识论基础：从个人主义出发的民法研究，往往会将诸如个人的真实存在性、个人偏好的重要性、个人的理性决策能力乃至于国家权力寻租的可能性等方面夸大到极致，进而否定社会生活中还存在着相互合作的一面以及国家权力对于个人行为实有干预的必要；与之相反，既然动态秩序主要是一种通过人与人之间的社会交往和互动所形成的秩序状态，那么，哈贝马斯意义上的“交往理性”便成为了动态秩序得以运行的内在动力，它往往高度强调和重视各种类型的社会合作，认为“社会个体之间除了持有各种异质的主观目的外，总是在不同内容、范围和程度上分享着相同或相似的主观目的和利益。且它们通常需要经由共同合作来实现。在这些方面，对共同体合作的强调非但不会损害个体之个性，反而会通过合作更好地满足个体主观目的的实现，促进社会个体(个性)与共同体(共性)的协同实现”[55]，将个人主义可能带来的忽视公共利益、违背实质平等的潜在风险减小到最少，最终为民法在个人主义与整体主义之外开辟出了一条全新的认识论道路。

最后，有效解释民法现象构成了“动态民法论”的重要工作。在“动态民法论”看来，民法现象实际上是由三部分组成的，即个体间的自由立法、默会约定和公共权力的外部规制，其中，前两部分的自发运行构成了动态秩序的基石，而公共权力则在它们运转不灵时提供了修复和救济机制。在这个意义上，“动态民法论”实际上为我们提供了一个崭新视角来看待日常生活中纷繁复杂的民法现象，并为不同现象间的具体关联提供了一种可能的解释思路。以我国现行的民事立法模式为例，诚如有学者所言，随着市场经济在我国逐步确立和完善起来，一种“自然主义”的市场观念也在民法学界生根发芽，“这种理论通过强调市场的‘自然’性质，试图在诸多方面让市场获得‘中立性’：强调国家外在于市场，使得市场获得相对于特殊的国家形态而具有国家中立性；强调市场的非政治性，使得市场相对于特殊的政治抉择而具有政治中立性；强调市场脱离于特定的意识形态，使得市场获得意识形态上的中立性；强调市场超脱于具体的利益判断而能够自动整合各种利益冲突，这使得市场获得价值观立场上的中立性”。进而在这种理论的指导下，我国的民事立法越来越呈现出了以私人自治为中心的抽象性、目的独立性、否定性、自治性、工具理性等形式主义特征，一味地“把市场看作是某种外在于法律制度体系的建构之外的，自足自发的机制，民事立法的任务不过是去‘体现’、‘适应’市场，或者与之‘接轨’”[56]。然而，这种将市场体制高度理想化、本质化的自然主义理解，以及奠基于其上的追求民事立法形式化的实践诉求，却会在某种程度上忽视社会主义市场经济的本来含义，既看不到政策选择问题在民事立法中的关键作用，也容易忽视市场体制必然产生的信息不对称、歧视弱者、违背社会正义等副作用，从而导致民事立法在非政治化、中立化和技术化的歧路上越走越远。相比之下，“动态民法论”试图在个人选择、社会构序与实质平等之间寻求某种平衡，将其中可能涉及的个人、社会与国家间的三方利益关系加以巧妙处理与合理分配，否定以单纯的形式主义标准作为民事立法的指导方针，而是以是否有利于动态秩序的良好运行、是否有助于外部规则与内部规则的功能互补和良性互动作为终极的评判尺度，从而有效地扬弃了诸如“市场万能主义”“私法形式主义”这些未加反思的立法观念。

在这个意义上，相比于以往的以私人自治、私权至上、形式理性为代表的民法哲学研究，本文的研究无疑属于一种功能主义进路，认为动态秩序实际上是一种具有一定组织结构和职能手段的社会子系统，而作为外部规则存在的民法与内部规则共生共存，并对动态秩序的整体运行发挥了重要功能，而且其中任何一种规则类型的变化都会引发另一种规则类型的变化，最终导致整个秩序系统趋于形成新的平衡状态。相应地，以动态秩序为切入点，我们就可以对民法的运行机理和价值诉求加以有效透视，为合理认识与把握民法的品格性质提供了可供参考的理论视角，亦为《民法典》的全面实施提供了可资借鉴的思想资源，这也构成了本文的一大主旨所在。

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