一、引言

在中国法学界，民法的人解释着法条，法理学家谈论着哲学，私法与法哲学的溶合迹象尚未出现。“民法是关于财产和人身关系法律规范的总和”，这只是对民法的一种描述，而不是民法的一种定义。真正对民法的研究，停留在法条的整理和解释层面是不够的，民法不仅仅是现象的描述，而应该是私法规范与私法精神的统一。从私法制度中寻找法律的精神，从法哲学的抽象中寻找法律实践所隐藏的意义，应该是民法学界和法理学界共同的任务。当民法学家和法理学家携手起来，共同探求私法理念的时候，我们才可以找到我们自己的真正的民法学和法理学。

二、康德与黑格尔的法哲学

哲法学，顾名思义，是关于法律的哲学。法哲学一词，与德国古典哲学相关，一般追溯到康德和黑格尔。康德称为“法的形而上学”，黑格尔称为“法哲学原理”，其中的“法”实际为德语的Recht。Recht一词，既有权利的意思，又有正义的意思，还有法律的意思。相同的是，康德和黑格尔都用古典的哲学来建构系统的权利体系，将法哲学当做哲学的一个部分，他们都把自然法与实在法区分开来，将自然法置于国家法之上，代表了19世纪德国法学的传统。不同的是，两人的法或者权利的内涵不一样，康德倾向于自由主义下的个人权利，称“人是目的，而非他人达到目的的一种手段”，而黑格尔则倾心于法的理念，最后走向了国家主义下的集权。方法论上，康德区分可知和不可知的世界、强调事实与规范的差异，而黑格尔则偏重于历史和辩证法。黑格尔命名为“整套思辨的认识方法”[1]，称从一个论题到另一个论题以及进行科学论证的哲学的方法。这里，他区分了辨证法的历史和纯粹的历史，辨证法的历史是他的“正、反、合”，纯粹的历史则是指德国历史法学所采用的编年史。哲学主题和方法论的差异，决定了康德与黑格尔法律哲学的差异。

康德明确区分了“法理学”和“法哲学”。他说，权利科学研究的对象是外在立法机关所公布的法律原则。立法机关在实际工作中应用权利科学时，立法就成为一个实在权利和实在法律的体系。精通这个知识体系的人称为法学家或法律顾问。从事实际工作的法学顾问或职业律师就是精通和熟悉实在的外在法律知识的人，他们能够应用这些法律处理生活中可能发生的案件。“这种实在权利和实在法律的实际知识，可以看做属于法理学的范围。可是，关于权利和法律原理的理论知识，不同于实在法和经验的案件，它属于纯粹的权利科学。所以权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识”[2]。“纯粹的权利科学”即为法哲学或法的形而上学。康德说，从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则。

康德从人与人之间的关系、权利与权利之间的关系来定义法律的。法律“为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”[3]。法律的定义涉及三个方面的内容：第一，法律只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系；第二，法律只表示一个人的自由行为对别人的行为自由的关系。它不涉及愿望或纯粹要求关系，也不考虑有为的仁慈或不友好；第三，法律只考虑意志行动的形式，而不考虑意志行动的具体内容。法律的普遍原则是：一个人的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和其他任何人的自由并存。从义务的角度，康德也对法律进行了分类。他依照乌尔比安的三句法律格言把法律分为三种：第一，内在的义务，即“正直地生活！”含义是：不能把你自己仅仅作为供别人使用的手段，对他们说来，你自己同样是一个目的。第二，外在的义务，即“不侵犯任何人”。第三，联合的义务，即“把各人自己的东西归给他自己”。含义是：每个人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯。

黑格法哲学则从意志自由的理念说起。黑格尔认为，法哲学作为一门科学，是以法的理念为对象。具体地说，法哲学以法的概念及其现实化为研究对象。在黑格尔看来，法学是哲学的一个部门，其出发点是其他学科的成果和真理。因此，法的概念就其生成来说，是属于法学之外的东西。黑格尔的法哲学其实是他庞大哲学体系的一部分。

黑格尔说，自由理念的每个发展阶段都有其独特的法，因为每个阶段都是自由意志的一个定在。这样，黑格尔就有了其完整的法哲学体系：首先，抽象法。意志首先是直接的和抽象的，它体现为人格。人格的定在则是直接的和外在的，这就是抽象法或形式法。其次，道德。意志从外部定在和自身反思中运动，对内是一种善，对外是现存的世界。抽象法以禁令为其内容，对他人的意志具有否定的规定，而在道德领域，我的意志的规定在对他人意志的关系上是肯定的。最后，伦理。伦理是上述这两个环节的统一。伦理是善的理念既在自身意志中、又在外部世界中获得了实现。在伦理环节，又有进一步的区分。最初的定在是某种自然之物，它采取爱和感觉的形式，这就是家庭。在家庭的分离和演化中，有了市民社会。当特殊意志的自由具有独立性时，就产生了国家。国家的法比其他各个阶段都高，它是在最具体的形态中的自由。国家之上，只有世界精神，世界精神是高无上的绝对真理。伦理是自由的理念，是成为现实世界和自我意识本性的那种自由的概念。在抽象法领域，我有权利，别一个人则负有相应的义务；在道德的领域，对我自己的知识和意志的权利以及对我福利的权利，还没有同义务一致起来而成为客观；在伦理的领域，权利和义务合而为一，一个人负有多少义务，就享有多少权利，他享有多少权利，也就负有多少义务。

三、法哲学里的私法哲学

康德和黑格尔都在其法哲学体系中描述了系统的私法理论。康德的私法以“意志”为中心，以“我自己”、“我与他人”和“我与世人”关系为框架，展开自己的私法理论。他的法律知识体系来自古罗马法的乌尔比安和法国的拿破仑民法典，大体上分为人法、物法、债法、婚姻家庭和取得财产的方式。黑格尔也从自由意志谈起，但与康德的不同是，黑格尔的私法哲学以“法的理念”展开，并没有按照私法与公法的区分、私法中人、物、诉讼的体系建构私法理论体系，而是用他自己抽象法、道德和伦理体系重新解构私法与公法。这样，他的私法理论同时存在于抽象法、道德和理论各个环节之中。抽象法环节既有私法内容，比如占有权和所有权、契约和侵权法，又有公法的内容，比如犯罪和刑罚；伦理环节既有私法的内容，比如婚姻和家庭法，又有公法的内容，比如司法、警察和国家；道德环节则讨论法律的主观世界，同时适用于公法和私法。

从私法哲学的外在范围来看，康德和黑格尔所述都是近似的，人法、占有权、所有权、契约、婚姻、家庭等，他们都有系统的论述。从内在解释上，两人的差异则很是明显。

以占有为例。康德的说法是“我的和你的”，这与卢梭的“私有制”概念有一定的共同之处。他以“物、行为和相互关系”角度分析占有权。环节可以分为，其一、把握不属于任何人的对象，其二，宣布占有并阻止任何人使用该对象，其三，通过外在的立法使所有人尊重我的意志、并在行动上和我的意志相协调。

占有分感性的占有和理性的占有。前者指可以由感官领悟的占有，可以理解为实物的占有，后者指可以由理智来领悟的占有，可以理解为纯粹法律的占有。康德强调，真正的占有是理性的占有。其中的差别，理性的感性占有只涉及到“我”，而理性的占有则涉及“我”与“他人”的关系。理性的占有才是真正的占有。举例说，如果我仅仅用手拿住一个苹果，或者在物质上占有它，我没有权利把这个苹果称为“我的”，即享有所有权。只有在这种情况下，即我占有这个苹果，即使我现在没有拿住这个苹果，不管这个苹果在什么地方，我都有资格说这个苹果是“我的”，那么我才可以说我真正的占有了这个苹果，也就是说我享有了这个苹果的所有权。康德得出了占有的真实定义：“外在的‘我的’（财产）是在我之外的东西，因此谁阻止我去使用它就是一种不公正，我确实把它作为一个对象拥有它，虽然我可能没有占有它。”[4]

占有还可以区分为自然状态下的占有和文明社会下的占有。自然状态下的占有是暂时的或临时的占有，文明社会中或法律状态下的占有，是立法机关制定法下的绝对的或有保证的占有。康德的思路还是一致的，自然状态下的占有，涉及到“我”，而文明法律下的占有，则涉及“我”与“他人”的关系。康德解释道，一个单方面的意志对一个外在的因而是偶然的占有，不能对所有的人起到强制性法规的作用，因为这可能侵犯了与普遍法则相符合的自由。所以，只有那种公共的、集体的和权威的意志才能约束每个人，因为它能够为所有人提供安全的保证。当人们生活在一种普遍的、外在的以及公共立法状态之下，而且还存在权威和武力，这样的状态才称为文明状态。在文明状态下，才可能有真正的占有权。从自然状态的潜在的法律占有到文明社会的真正占有，是通过把所有人的意志联合起来，在公共立法中确立为法律的占有的过程来实现的。

再看黑格尔的私法及占有理论。黑格尔从“人”谈起。自为地存在的意志即为抽象的意志，这就是人。一个自然的人最高贵的事就是成为一个具有人格的人。人是能意识到自己主体性的主体。作为这样的一个人，“我”知道自己在“我”自身中是自由的，在“我”面前除了纯人格之外什么都不存在。抽象法上的人格包含有三个方面的含义。首先，人格包含了权利能力，其次，权能只是一种单纯可能性，一种许可或能力，第三，人格的外化或实现。人格本身是肯定的东西，经过否定之否定后，人格成为实在，换句话说，人格从自然的定在转变成现实的定在。这是一和正反合的发展，在第三环节之人格外化的过程，也存在另外一个正反合的辨证法，依次经过所有权、契约和不法三个环节。

人作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。黑格尔说，人惟有在所有权中才是作为理性而存在的。与自由精神相对立的是物，物是某种不自由的、无人格的以及无权利的东西。人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为自己的东西。他认为这是人对一切物据为已有的绝对权利。当我把某物置于我自己外部力量的支配之下，这就构成了占有。自由意志在占有中成为现实意志，真实而合法的占有就是所有权。黑格尔说，人人平等，指的是人格的平等，也就是说人格在占有的源泉上是平等的。从这个意义上来说，每个人必须拥有财产。但是，人格的平等，它并不意味着实际财产数量上的平等。意志对物的关系，依次经过了三个发展阶段：取得占有、使用和转让。

关于取得占有，黑格尔说，物的占有有时是直接的身体把握，有时是给物以定形，有时是单纯的标志。其一，从感性方面说，身体的把握是最完善的占有方式，但是，这种占有方式仅仅是主观的、暂时的，而且受到很大的限制。黑格尔将利用机械力量、武器和工具的占有也列人身体把握的占有方式之中，还将自然添附也划为这种占有。其二，给物以定形，某物从而有了独立存在的外观，并且不再受到某一空间和某一时间的限制，也不受人们知识和意志的体现的限制了。定形在经验上可以有各种不同的形态，如耕作之于耕地定形、造风车之于利用空气的工具定形、驯服之于野兽的驯化。其三，对物加上标志的意义是，我已经把我的意志体现在该物上。这种占有的方式是不明确的，但它却是所有占有形式中最完全的。把握某物和给某物以定形，最终的意义实际上就是一种标识。这种标志的目的是告诉他人，我已把我的意志加之于物中，以此对抗他人。

康德与黑格尔私法哲学的差异，集中体现在两个方面，一是婚姻家庭法，二是侵权法与犯罪法。

先看婚姻家庭法。康德把婚姻家庭归纳为“有物权性质的对人权”，所谓“有物权性质的对人权”是指，把一外在对象当作一物去占有，而这个对象是一个人。在婚姻家庭法中，家庭关系就是“对人的占有”，比如丈夫占有妻子、父母占有子女、主人占有仆人。极端的表达是，婚姻是两个不同性别的人为了终身互相占有对方的性官能、依据法律而产生的结合体。婚姻是一种对人权，但同时又具有物权的性质。比如，已结婚的双方，如有一方逃跑或为他人占有，另一方有资格在任何时候，无需争辩地把此人带回到原来的关系中，好像这个人是一件物。婚姻双方彼此的关系是平等的占有关系，无论在相互占有他们的人身，还是在相互占有他们的财产方面，都是如此。

在父母子女关系上，康德说，父母不能把他们的子女看做是他们的制造物，因为不能这样对待一个享有自由权利的生命。同样，他们也无权像对待自己的财产那样可以毁掉自己的孩子，甚至，不能让孩子听天由命。把一个生命带到人间，这个生命虽然成为此世界的一个公民，但是父母也不能对这个生命置之不理或漠不关心。父母有权去管教与训练他们的子女，这些训练一直要延续到子女独立成人、自我谋生。到了这个时期，父母才可以实际上放弃他们发布命令的亲权，同时也放弃了子女补偿的权利，但是，父母也可以依据感恩的责任，向子女提出基于道德义务的权利要求。

在主人与仆人的关系上，前者发号施令、后者服从命令。家人和仆人从属于一家之主，但主人也不能以所有者或物主的身份去对待家人和仆人。仆人也有自由和人格，不会失去他的全部自由。每个人生来自由，一个人的出生并无过错，即使是那些犯错而变为奴隶的人及子女，也始终都是自由的。因此，家主和家仆之间的关系，是一种有物权性质的对人权。

康德把婚姻家庭法上的权利视为“有物权性质的对人权”，符合罗马法以来将婚姻家庭法当作私法的传统。黑格尔的法哲学视角不同，他以自由意志和理念的自我发展为主线，婚姻和家庭既不是抽象意志现象，又不是主观意志的道德现象，而是主观与客观统一后的伦理现象。在黑格尔那里，婚姻家庭法属于伦理的环节。家庭以“爱”为其规定，而爱是精神对自身统一的感觉。黑格尔解释道，所谓爱就是意识到两个人的统一。爱的发展经过三个环节：第一，我不想是独立和孤单的人，第二，我在另一个人身上找到了自己，第三，获得了他人对自己的承认，反过来也一样，他人承认了我。

婚姻是伦理性的爱，是自然的生活，是内在的或自在存在的自然性别的统一。黑格尔否认自然法学者的看法，他们把婚姻当作是一种性的关系，也否定康德的说法，把婚姻当作为一种契约。黑格尔认为，婚姻的主观性，或者是婚姻当事人双方的特殊爱慕，或者是父母的事先考虑和安排；婚姻的客观性，则是双方当事人自愿同意而成为一体，为了婚姻统一体而放弃自己自然的和单个的人格。就其实质基础而言，婚姻不是契约。双方人格的同一化，家庭成为单一体。从这个意义上看，婚姻本身应视为是不能离异的，婚姻的目的是伦理性的，它具有崇高性。但是，黑格尔也承认，婚姻不能离异，也不是绝对的。婚姻也存在不稳定性，不稳定就存在离异的可能性。

再看侵权法和犯罪法。侵权属于私法，犯罪属于公法，但是，当黑格尔以意志和理念展开讨论法律哲学的时候，公法私法的界限消失了，侵权与犯罪是一个过程中的两个次环节。

黑格尔的“不法”其实就是侵权行为。他说，不法是对意志本身的一种否定。意志本身是普遍的和简单的，而不法则是特殊的和繁多的。不法有三种形式：直接的表象、被主体设定的表象、被主体化为乌有，分别对应于民事侵权、欺诈和犯罪。

在无犯意的不法环节，权利的外在性和多样性决定了每个人可能根据其特殊理由而认为该物为其所有，由此产生了权利的冲突。这属于民事权利争讼的领域，在这里，不法只不过否定了特殊意志，对普遍的法还是尊重的。无犯意的不法是最轻微的不法。在欺诈环节，特殊意志没有被损害，因为被欺诈者还以为对方行为是合法的，然而，普遍的法却没有受到尊重。当普遍意志被特殊意志贬低的时候，就发生了欺诈。这里，民事的侵权变成了犯罪。黑格尔说，无犯意的不法，不规定任何刑罚；欺诈，就应该处以刑罚，因为在这里，法遭到了破坏。在犯罪环节，法的主观方面和客观方面都遭到了破坏。在这里，意志受到暴力的侵犯、被迫作出了牺牲，这是一种强制。比如，不按约定给付而违反契约，违反国家或家庭的法定义务。被强暴的意志必定会以暴力对抗暴力，通过刑罚来惩罚犯罪，就是以暴制暴的辩证法。

值得回味的是，黑格尔以理念展开的法哲学理论，私法和公法并非截然的区分。不法其实就是民事的侵权，属于私法的领域，罪与罚则是刑事的犯罪，属于公法的领域。在法的理念体系下，公法与私法的界限是模糊的，典型地，欺诈同时涉及到私法和公法。

四、古典法哲学的没落

从法哲学的角度对康德和黑格尔的理论进行评价是困难的，康德哲学和黑格尔哲学的复杂性和晦涩性，使许多法哲学家们望而生畏。总体上看，康德的理论和黑格尔的理论，既是一个起点，同时又是一个终结。说其是起点，是因为他们开始把法哲学作为一个相对独立的科学予以论证，从而预告了法哲学作为一门独立科学的形成。与英美法系的法理学形成了鲜明的对照。说其是终点，是因为他们的理论是对近代法律制度，特别是拿破仑时代法律制度的理论总结。康德对法律的理解，完全是罗马法式的或者法国式的。黑格尔的理论，则是把法律理论与国家的理论融为一体、严丝合缝。从理论上看，他们的法哲学仍然是古典型的。从某种程度上看，他们的法哲学理论是古典法哲学的最高成就。此后，很难说有哪位法学家能够超越黑格尔、构建出一套涵盖政治与法律的严密哲学论证的哲学理论。当然，也可以说，康德和黑格尔的哲学是德国古典哲学的终结，此后的哲学朝着另外方向发展，哲学的转向预示了康德和黑格尔法哲学的终结。

后世的法哲学家们都只是从他们的只言片语中划定他们法哲学的特点。庞德在其《法律史解释》中，把康德的法的形而上学和黑格尔的法哲学区分为对法律的伦理解释和对于法律的政治解释[5]，他在萨维尼的理论当中发现了康德，在梅因的理论中发现了黑格尔。的确，康德探讨法律的价值，黑格尔探讨国家的真谛。在法律理论延续上，康德的名字不断出现，在宪政理论上，黑格尔的名字依稀可见。

与前人理论一致的地方，是康德和黑格尔都称自己理论为自然法的理论。称康德启迪了后代的新自然法学，这个命题是可以成立的。无疑地，康德强调法律的内在价值、强调法律现实与法律理想的区分、强调法律规范和法律事实的差异、强调法律中人为目的不为手段的准则，这些都为后代的自然法学和道德法学所继承：斯塔姆勒的法律价值相对论、凯尔森的纯粹法理论、拉德布鲁赫从实证法学向价值法学的转向、罗尔斯反功利主义的社会正义论、德沃金的法律道德论，方法论的来源都是康德的哲学。只不过，后代法律价值论者对法律的理解大大超过了康德，他们对康德的继承，与其说是法律的本体论，不如说是法学的方法论。

自然法的意义在黑格尔那里更弱一些，19世纪后带有黑格尔印记的法学家，基本上都不再讨论理想与价值，而是讨论权力和历史，比如关注法律与文明关系的柯勒、关注法律与利益关系的耶林、关注法律历史演进的梅因和庞德的理论。当然，黑格尔对马克思的影响就更加明显了。

19世纪后半叶的德国法学，则是以历史法学为显学，历史法学下的私法学，则是萨维尼的潘德克顿学派。法律教义学与逻辑相关、与哲学无关。黑格尔鄙视萨维尼，但是德国民法学则发展了萨维尼。德国法律哲学的复兴，要等到19世纪末，甚至20世纪，其中大家熟知的是拉德布鲁赫的“五分钟法哲学”。私法领域，康德与黑格尔的传统，似乎不再存在。19世纪之后，英美的法理学以功利主义和分析实证主义为主导[6]，霍姆斯曾经在《普通法》中试图建立其连贯一致的法学体系，但他最后走向了实用主义，而不是黑格尔，虽然他在《法律的道路》中引用过黑格尔。

五、重振私法哲学的新尝试

英美法系的法学教授，也有向往欧洲哲学的。批判法学与欧洲哲学相关，在私法领域，试图用哲学构建私法理论的哲学家有温里布、科尔曼和弗莱彻等，他们以亚里士多德的“矫正正义”为形式，以康德道德哲学为中心重新解释了私法。

这里以温里布（Ernest J. Weinrib）教授和他的《私法的理念》来展开说明。在温里布的网页里，有这样的介绍：在过去的36年里，北美的学者们对侵权法的理论有着激烈的争论。在这场争论中，温里布教授一直是一个中心且有争议的人物。作为一个侵权法理论家，他起着一个关键的和决定性的作用，他试图把私法的工具主义论转向私法的道德论。他的理论贡献是将特殊的学说论证扩展到私法的一般理论。他较早以详细系统的方式将矫正正义应用到广泛的和有争议的法律理论领域。他的系列文章获得了巨大的公共意义，他把不当伤害行为的民事责任视为一个连贯的和理性的规范实践。他把矫正正义与分配正义进行比较，探求矫正正义的哲学意义和规范预设。温里布教授重建了当代法律理论和古典法律哲学。他对私法广泛和一般阐述的学术顶点，就是1995年由哈佛大学出版社出版的《私法的理念》。这本书被一位评论家称为“50年来关于私法性质和基础最重要的著作”。在这部著作中，他第一次清晰地表达了私法理论的全景。

1.《私法的理念》概要

在第一章“理解私法”，作者提出了自己的观点，那就是要从私法的内部来理解私法，而不是从外部来理解私法。从外部来理解私法，作者认为，典型的方法就是法律的经济分析和政治分析。这两种方法都把私法当作某种外在目的（经济利益和政治目的）的工具，作者把这两种理论称为功能主义。从内部来理解私法，私法则是一种可以证明正当的事业，它具有司法的可理解性。理解私法应该探求私法的元素与结构，而无须求助于外在的因素。为此，作者提出了两个关键的术语：私法的连贯性和正当理由结构的单一性，而要如此理解私法，就要回到亚里士多德的矫正正义论和康德的权利论。

在第二章“法律形式主义”，作者提出了他理论的核心，那就是法律形式主义。这个概念直接来源于昂格尔的理论，最终可追溯到古希腊哲学。形式定义着一物的性质，一物的形式才使得该物可以被理解。在这里，作者把形式解构为三个方面的元素：性状、种类和统一。性状是一物的属性，种类是该类物区别于他类物的特征，统一是指属性之间的连贯性。在这三个元素中，连贯性最为重要。连贯性分为两种，一种是性状分离的组合，比如沙粒堆积而成的沙丘，另外一种是性状有机的结合，元素之间不是相互独立的，而是相互连接并相互支持。在作者看来，私法具有后一种连贯性。具体地说，私法的性状特征是：原告与被告的直接联系，诉讼和审判，权利和义务，特有的法律规则、标准、学说、原则、概念和程序等等。私法的分类是讲：这些性状使私法不同于其他的法律制度。私法的连贯性是指：私法的元素组成一个连贯的并具有规范意义的单元。

在第三章“矫正正义”，作者对亚里士多德的正义论进行了现代的解读。作者认为，亚里士多德是提出私法理念的第一人，也就是用矫正正义来解释私法。分配正义与矫正正义是正义的两个最基础的范畴，他们各自存在连贯性的正当理由的结构。分配正义涉及一个人与共同体之间的关系，而矫正正义只涉及到双方当事人之间的关系。矫正正义的这个双极性和直接关联性，便是私法的显著特征。通过双方当事人的交互作用、与分配正义之下结构的差异，以及双方当事人所得与所失的直接相关性，矫正正义较好地解释了私法。但是，亚里士多德的矫正正义抽象掉了所有具体的内容，抽象的正义代表着抽象的平等，平等因此缺乏具体的内容。为了解决这个问题，就要继续探讨康德的权利论。

在第四章“康德的权利”，作者转向了康德的法哲学。亚里士多德的矫正正义变成了理性的理念。理性理念元素的整体，作者称为合法性。由理性理念的实践现实，导出了康德自由意志的概念。自由意志包括自由选择和实践理性，两者的连贯统一使得合法性具备了规范性。从意志到实践，决定性的因素是自由意志的自决能力，意志是内向度的，实践是外向度的。意志与意志之间的关系，外在的表现就是权利，权利就是两个自由意志的和谐并存。康德以乌尔比安的权利格言来建构他的权利结构：正直生活——涉及自由意志自身；不伤害他人——涉及自己与他人的关系；给每个人应得的东西——第三人出现（比如法官），公法得以产生。在这里，作者重申他的理论立场：合法性也是一种规范的事业，权利是可以理解的、统一的和系统的，私法是规范的自足体。

在第五章“相关性”，作者按照康德的权利含义进入到矫正正义的内部，提出了相关性的概念。相关性是矫正正义的规范内容，是所得与所失的动态理念。在这里，作者区分了“事实”和“规范”。事实与规范有一致的一面，也有矛盾的一面，不过，矫正正义下的所得和所失关心的是“规范”而不是“事实”。相关性需要满足三个方面的要求，那就是统一、双极和平等。统一是指规范所得与规范所失相互关联，双极是指一方当事人的规范所得是另外一方当事人的规范所失，平等是指双方当事人地位的平等。接下来，作者用此相关性解释了侵权法、合同法和不当得利制度。在侵权法中，受到规范损害的原告与获得规范利益的被告构成了侵权行为的两极，原告规范所失便是被告的规范所得，被告因此应该把规范所得赔偿给原告。在合同法中，要约、承诺、约因和无意识能力学说，都把合同创立的行为解释成一种规范顺序，同时具备了统一性、双极性和平等性。

在第六章“过失责任”，作者把视角转向了具体的问题。选择过失作为分析的对象，理由是过失与作者的主题有着表面上的冲突，因为过失是一种非故意，是一种巧合，也就是说，被告的行为不一定具有道德上的可责性。在作者看来，解决了最难解决的过失法问题，作者的论证就可以建立起来。具体而言，过失有一系列的要素，那就是被告不法行为、注意义务、事实因果关系和法律上的因果关系（近因）。在作者看来，这些元素的联合可以构成一个连贯的规范整体：被告的行为具有伤害的内在可能性（合理注意标准），被告的行为使原告遭受了伤害（被告的错误不法行为与事实上的因果关系），注意义务与法律上的因果关系（近因）把被告的行为与原告的伤害在规范意义上连接了起来。

在第七章“严格责任”，作者认为，严格责任的理论建立在因果关系上，而不是行为人的过错上，因此严格责任与亚里士多德的矫正正义和康德的权利相冲突。为了用矫正正义和康德的权利论解释严格责任规则，作者寻找新的理论根据。作者认为，雇主对雇员的替代责任和异常危险的严格责任实际上是过错责任的一种扩展，在前者，雇主和雇员行为一并可以看作企业的行为，雇主因为雇员的过错行为而承担责任；在后者，风险危害的程度与合理注意的程度相一致，行为人没有把危险限定在合理限度内，就是一种过错。另外两种严格责任是侵扰和财产的紧急避险，作者认为，要用矫正正义和康德的权利来解释他们，那么就不能够采用侵权法的理论，而只能够采用财产法的理论。以财产法来理解，侵扰法涉及相邻财产主的地役权，财产关系的紧急避险涉及到不当得利。地役权和不当得利法律则符合矫正正义和康德的权利论。

在第八章“私法的自治”，作者提出了私法自治的命题。私法是内在统一的规范统一体，有其内在的结构和自我调节的性质。这里，私法不是政治，私法是内在司法的，政治是外在的；私法体现了矫正正义，政治体现了分配正义。私法是一种抽象，是一组逻辑，使得私法与社会和历史有着距离；同时，通过实在法和法官的作用，私法也具有公共性，与社会和历史不能截然地分离。私法自治和从法律内部来理解法律，是西方法律理论的传统。作者说，近几十年来，法律的经济分析和政治分析成为法理学的主导理论，对西方法律理论提出了尖锐的批评，他们否认法律具有自治性。但是，作者认为，法理学需要重新召唤西方法律的传统，重新召唤私法的古典概念，那就是：私法是自治的，它具有“内在的道德性”，是内在的、可理解的和规范的统一体。

2.重建私法哲学的尝试

20世纪60年代以来，经济分析法学与批判法学的兴起，导致了美国法学的革命。法律的经济分析和政治分析冲击着传统的法律道德分析。90年代之后，批判法学开始衰败，而经济分析法律开始成为法学的主流。在这样的情况下，如何恢复法律学说的西方传统，是西方学者一直在追求的理想。在法哲学领域，德沃金应用罗尔斯的理论，批判了美国法学中的实用主义和实证主义，希望恢复康德以来法律的道德基础。而在私法领域，爱泼斯坦、弗莱彻和科尔曼等人则把理论回溯到了亚里士多德，希望用亚里士多德的矫正正义来解释私法现象，特别是侵权法现象。从 的内容上看，作者应该属于这场法律道德论运动的一部分，虽然他在书中也严厉批评了爱泼斯坦的严格责任理论和弗莱彻的公平理论。

从作者的知识背景上看，他的强项在于法哲学古典学说，拿我们熟悉术语来说，就是西方法律思想史。从1968年到多伦多大学工作，到1999年才被聘为法律教授，三十多年的潜心研究，让人可敬可叹。其中的甘苦估计常人难以体会。1968获得古典哲学的博士学位，到1972年获得法学士的学位，到1995年出版这部著作，作者终于把古典法哲学与侵权法学真正地联系了起来，成一家之说。在这书中，我们可以看出作者扎实的古典哲学的功底，其思辨传统和写作的方式是亚里士多德、阿奎那、康德和黑格尔的延续，其当代的知音应该是昂格尔。这些思想家都是法律思想史上让人肃然起敬和让人敬畏的人物。而在作者那里，他应运自如，围绕着自己的命题合乎情理地展开。从亚里士多德的矫正正义，到康德的权利论，到昂格尔的形式主义，得出了他的理论结论：私法是一个内在的连贯的规范的单一体；私法有自己的生命；私法是自治的；私法如同爱与友谊，只能够从它本身来理解，而不求助于某种外在的目的。

书的名称叫“私法的理念”，“理念”一词应该来自康德和黑格尔的哲学。在这个意义上，作者保持了古典法哲学的遗风。精练简洁与晦涩深刻并存，书篇幅不长，但却是一个完整的论证。

从研究方法上看，作者不完全拘泥与古典哲学，而是对古典法哲学的一种现代解读。作者自称为形式主义，把这种形式主义归结到昂格尔的形式主义，追溯到亚里士多德的形而上学。但是，从著作所蕴涵的方法论上看，不完全如此。把私法现象分析出最基本的元素，找到这些基本元素之间的内在结构，发掘出基本元素之间概念上的联系，这种方法比较类似于欧洲50-60年代以来的结构主义和解构主义。在书中，作者并没有提及结构主义与解构主义这些名称，但是在一些基本方法论的词语上，“能指与所指”，“结构和功能”，“语言和言语”，“文本和话语”，“还原和化约”，“文本和语境”，“事实和规范”等等，经常出没于行文之间。也许结构主义与解构主义在欧洲大陆是一场声势浩大的思想革命，而在北美，这种思维方式没有被主流思想所认可。批判法学无疑受到了结构主义与解构主义的影响，但是随着批判法学的衰落，美国的法学仍然以实证主义和功利主义为主流。在这个意义上，以欧洲大陆的思维模式来解读英美法律模式，是一种有益的尝试，虽然我们不知道这种尝试能够走多远，不知道这种尝试能够得到法学界的多少回应。

（作者系北京大学法学院教授。本文摘自《论传统民法文化与中国民法典制度——第二届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”文集》）

[1][德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第1页。

[2][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》商务印书馆1991年版，第38页。

[3][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》商务印书馆1991年版，第40页。

[4][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》商务印书馆1991年版，第59页。

[5][美]庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第27、44页。

[6][美]德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第1页。