原发表于《河北法学》2013年第8期

摘要:作为部门法哲学的民法哲学和亚部门法哲学的家庭法哲学在晚近获得了长足的发展，新人文主义思潮在其中尤为独树一帜。新人文主义民法哲学主张主观诚信与客观诚信之统一、平等原则非民法基本原则和民法的公私法混合性，新人文主义家庭法哲学主张家庭关系的屈从性，包括夫妻关系的相对屈从和亲子关系的绝对屈从。无论是新人文主义民法哲学还是作为其组成部分的家庭法哲学，它们的最终目的都是为了实现民法对人的回归和对弱者予以保护。新人文主义民法哲学和家庭法哲学反应了社会变迁中的私法研究范式转变，其价值取向是正义。

关键词:新人文主义;民法哲学;家庭法哲学

一、缘起

随着部门法哲学和亚部门法哲学的兴起，私法领域中的民法哲学和家庭法哲学在晚近也获得了长足的发展。其中，新人文主义范式的民法哲学和家庭法哲学尤为独树一帜，但由于其观点的先驱性、理念的解构性和研究方法上的独特性，也招致了一些误解。比如，王立争博士在《政治与法律》2009年第4期发表《“主观诚信说”若干观点质疑———以取得时效制度验证主观诚信的相关理论》一文，质疑新人文主义民法哲学之“诚信论”;于柏华博士在《北方法学》2011年第2期发表《社会实在的规范性与公私法的界限———与徐国栋教授商榷民法的“公私法混合说”》一文，质疑新人文主义民法哲学之“平等论”;丁慧教授在《法学杂志》2012年第7期发表《试论中国亲属法哲学的发展方向———兼与徐国栋教授商榷》一文，质疑新人文主义家庭法哲学之“家庭关系屈从论”。这些质疑，大都建立在批评徐国栋先生“主观诚信与客观诚信统一说”、“平等原则非民法基本原则说”及由此导致的“民法公私法混合说”与“家庭关系屈从说”的基础上，恰巧笔者于最近两年系统听讲了徐先生“民法哲学”(其中尤以“家庭法哲学”为重)课程，对先生的新人文主义民法哲学(包括新人文主义家庭法哲学)观亦经历了从新奇、疑问到理解并深以为然的过程。笔者发现，上述质疑是建立在对这些观点并未全面理解和把握的基础上的，因此也就带上了一些主观偏见和误读。由此，笔者利用此机会，将自身心得梳理一二，力求抛砖引玉，开启对新人文主义民法哲学和家庭法哲学思想的进一步解读。

二、新人文主义民法哲学述评

“民法哲学就是民法学的整体观”［1］，是与刑法哲学、行政法哲学等并列的一项部门法哲学。新人文主义者认为，现行的民法研究表现为两种思潮:新人文主义思潮基于人与物之二元划分主张人对于物的优越地位，并张扬两者间的目的与手段关系;而物文主义思潮以物为世界之中心，忽略民法的社会组织功能，强调民法是财产法并推崇商品经济的民法观。在对民法哲学的概念界定上，新人文主义承认民法哲学是一个弹性概念，是对民法的一种宏观观察和由观察者建构的独特的价值体系，因而具有极大的学者依附性、主观性和私人性［2］。在论域之选定上，诚信论和平等论是新人文主义民法哲学最富特色并最具代表性之主题。

(一)诚信论

新人文主义民法哲学所持之人物二分观念强调对人的关怀和保护，这在诚信论上表现为“主观诚信和客观诚信统一说”。其基本观点为:

第一，主观诚信和客观诚信之二分是罗马法以降的民法传统。主观诚信是一种当事人不知或确信自己未侵害他人权利的心理状态，客观诚信则是当事人忠实地履行自己义务的行为，两者虽然看似差别很大，却均以bonafides表示。罗马法重主观诚信而轻客观诚信，前者广泛地存在于取得时效法、拟制取得时效法、添附法、继承法和家庭法领域［3］。主观诚信规则承认人的认识能力的缺陷，比如，它为妇女和儿童提供个别化的诚信标准，以便为他们提供个别化的保护［3］。

第二，主观诚信与客观诚信都有保护弱者的功能，其理论基础是斯多亚主义。主观诚信考虑一个人在具体情境中的行为能力，容忍其由于自然身份决定或由于一时的疏忽发生的不知或错误，客观诚信则意味着不利用对手的不知或疏忽牟利，两者都体现了对弱者的关怀和保护［3］。有学者认为，自罗马法伊始，诚信从来就是以分立的形式———作为行为准则的诚信和主观认知的善意———进入民法，这种分立从来没有在哪个时间点走向统一［4］。但事实上，斯多亚哲学从一开始，就为统一诚信理论的建构提供了形而上学的可能。诚实就是依自然生活，也就是按美德生活［3］。在乌尔比安看来，这一套伦理规则就是罗马法之三大原则:诚实生活、毋害他人、分给各人属于他的。它们是诚信原则的基础，不论是主观诚信还是客观诚信，都体现了“毋害他人”的戒条，此等戒条可以作为两种诚信的上位概念［3］，而两种诚信的践行效果，又都是“分给各人属于他的”。客观诚信是对狂放的抑制，它符合节制之德;而在众多场合，主观诚信又都体现为对弱者的扶助，对它的践行，也是对诚信持有者的狂放和相对人的抑制。所以，两种诚信都十足体现了斯多亚哲学的伦理观念。

第三，德国法分裂两种诚信，造成了现行中国民法诚信原则的跛脚化。从德国学者起，人们开始用不同的术语表达两种诚信，即TreuundGlauben(客观诚信)和guterGlaube(主观诚信)，两种诚信在术语上形成了泾渭分明的格局。中国从清末开始继受德国民法，从1911年的《大清民律草案》到1929—1931年的《中华民国民法典》，都把TreuundGlaube翻译为诚信，把guterGlauben翻译为善意［5］，但学说上，却只以客观诚信为诚信原则的内容，造成了名为基本原则的诚信原则变得仅涵盖债法甚至仅合同法的局面［3］。故而，新人文主义主张在人身法中贯彻主观诚信原则，以达致诚信原则对弱者之保护功能。

(二)平等论

新人文主义民法哲学之平等论主要表现为“平等原则非民法基本原则说”和“民法公私法混合说”，现逐一考察之。

“平等原则非民法基本原则说”认为，平等主要是宪法问题，而非纯粹的民法问题，因为民法所承认的私有财产、经济自由和财产权原则恰恰就会带来实质上的不平等［2］，所以平等原则不应成为民法的基本原则。该说的理论依据表现为:其一，《民法通则》第2条对其调整的社会关系加上了“平等主体”的限制语，但该限制语并非对民法调整的社会关系及属性的描述，而是对民法的调整方法的描述，即以平等的方法调整本来就不平等的人之间的关系，平等主体间的关系是民法调整的结果而非前提，所以，“平等主体”限制语存在着倒果为因的问题［6］。其二，《民法通则》第10条规定:“公民的民事权利能力一律平等”，但是，一些特别法却有不少否定该条的规定。比如《公司法》第147条规定的失权制度，它证明，权利能力制度中包含的平等观念只涉及到人的初始状态，并不涉及他们人生的开展状态，否则，主权者何以规训违法犯罪的社会成员?正是在这个意义上，权利能力人人平等条款在西方民法中一律阙如，理由即是社会治理的需要和难以消弭的贫富差别［2］。总之，“制造合理的不平等是立法者可以运用的治国手段，放任不能克服的自然不平等是立法权有限的表现，一个过度平等的社会是有害的”［2］。

“平等原则非民法基本原则说”对“民法私法说”提出了挑战，同时也成为“民法公私法混合说”的理论基础。一个简单的逻辑是，平等始终是支撑民法私法说的基石之一，认识到了平等的有限性和不平等的合理性或现实性，就可以打破民法私法说，接受民法是公私混合法的观点。从制度上看，民法总则中关于人格和身份的规定，物权法、亲属法、继承法中的许多规定，是不能以当事人的合意加以变更的，而是属于保障社会秩序的规定，故而应当是公法性的制度。从理论上看，经济人假说和政治自由主义之崩溃也使得民法私法说丧失了其赖以存在的理论基础，因为行为经济学的出现已经证明，人并非总是理性人，有限理性使得弱而愚的人需要民法慈父般的保护;而国家职能从消极到积极的转变也使得国家日益需要增加其干预经济与保障国民福利的职能［7］。总之，民法纯粹是私法的观念只能存在于法学者的想象，而并不符合现实。

(三)小结

新人文主义民法哲学之诚信论和平等论皆强调对“人”之关怀和保护，这也正是新人文主义之核心和价值取向所在。就诚信论而言，对主观诚信之发掘因强调考虑弱而愚者的主观心理状态，从而更有利于实现矫正正义;就平等论而言，主张平等原则非民法的基本原则实质上是为了揭示平等的有限性，从而要求国家涉入民事关系，以更好地实现弱者保护。新人文主义民法哲学从来就反对民法冰冷的理性，因为只要承认人的认识能力有限，人就应该处于谦卑的世界中心。

三、新人文主义家庭法哲学述评

家庭法哲学属于亚部门法哲学，即有关民法分支之一家庭法的哲学。新人文主义家庭法哲学的理论基础是新人文主义民法哲学，尤其是后者之平等论部分。新人文主义民法哲学平等论之基本观点指导了新人文主义家庭法哲学的主体建构，但同时，新人文主义家庭法哲学又是证明新人文主义民法哲学平等论之有力证据。在新人文主义者看来，家庭法哲学的核心问题是“家庭关系屈从论”，包括了“夫妻关系的相对屈从论”和“亲子关系的绝对屈从论”。

(一)夫妻关系的相对屈从论

夫妻关系和亲子关系是家庭关系最重要的组成部分，其中，前者是有可能实现平等的领域，后者则是绝对不可能平等的领域，故有相对屈从和绝对屈从之分。先看前者。

屈从是民事主体所处的必须接受他方单方面的权利行使行为的地位［8］。在罗马法的有夫权婚姻中，丈夫对妻子享有霸权，妻子的地位等同于家女;近现代西方法继承此传统，采用了父权制的家庭结构，基于男女之间的自然差别而并不承认夫妻平等［9］。夫妻关系屈从地位的理论依据包括:第一，“如果夫妻平等，身体权力在一边，法律权力在另一边，不和谐就永远没完没了。如果在男女之间建立一种平等，这种名义上的平等永远都保持不下去，因为在这两种对立的意志中必须有一方拥有支配权”［9］;第二，“履行义务必要条件说”。丈夫—父亲享有的对其妻小的霸权是他履行自己作为强者的保护义务的前提条件［9］;第三，“爱说”。根据黑格尔的观点，“婚姻的客观出发点是当事人双方自愿同意组成为一个人，同意为那个统一体而抛弃自己自然的和单个的人格”［10］。故而，“爱”消解了人们要求夫妻平等的冲动，因为平等的前提是两个主体彼此独立，因为当两个人通过结婚成为一个人后，原先的两个人变成了这个“新人”的构成部分，服务于共同的目的，所以如果妻子跟丈夫要平等，无异于左手向右手要平等一样荒唐［9］。

当然，夫妻关系的屈从是相对的，因为随着避孕技术的广泛运用及由此带来的生物学革命，妻子通过赢得自己的身体自由从而可以获得经济上的独立，其从属者的形象也开始改变。社会性别平等理论也为夫妻平等带来了理论上的可能，根据该理论，虽然在自然性别上男女有异，但女性作为人类的一半仍然具有与男性同等的生存价值和独立的人格尊严，因此在两性关系和家庭生活中拥有平等的地位［9］。但是，我们必须认识到夫妻关系中可能的屈从与不平等，这并非否认女性的社会价值，而是通过注意性别的自然差异，给予女性特别关怀。

(二)亲子关系的绝对屈从论

亲子关系完全不同于夫妻关系，正如边沁采用归谬法所谈到的那样，“所有人———也就是所有人类存在———都具有同等的权利，就是说根本没有从属这回事。这样，儿子就会拥有和父亲一样的权利，他拥有他父亲约束和惩罚他的同样的权利，可以同样约束和惩罚他父亲。他在他父亲的家里拥有和父亲本人同样多的权利”［11］。与妻子不同，子女在理性上不及父母，在经济上因为不劳动所以基本无收入，故亲子关系是绝对屈从关系。

亲子关系绝对屈从论的理论基础是“菲尔麦命题”，根据该命题，人生来不能免除对其父亲的屈从，故而未成年子女与其父亲的关系是不平等关系，父母由于子女的年龄和谨慎不足需要照顾他们［12］。亲子关系的绝对屈从性也有法制史上的证据，在古代法上，把子女看作父权的客体似乎是共同的做法，比如在罗马法上，家父对子女就享有各种直接或间接的经济利用权;而到了近代法，亲子关系的屈从性也未曾改变，犹如康德所说，“亲”对“子”享有的是物权性的对人权，虽然随着儿童地位之改善，父母已经被剥夺了对子女的经济利用权和惩戒权，但这只意味着子女从被随意对待的客体变成必须悉心呵护的客体，子女仍然处于客体地位［12］。可以说，与强调夫妻关系具有相对屈从性相同，现代新人文主义对亲子关系绝对屈从性的发掘主要是为了对处于弱势地位的子女予以更好地保护。

(三)小结

新人文主义家庭法哲学直截了当地戳穿了在家庭关系外部笼罩出的虚幻平等的面纱，从而使人们认识到理性的有限和家庭关系的屈从性质，由此强调对夫妻关系与亲子关系中处于弱势地位的妻子与子女予以特别保护。对家庭关系屈从性的揭示意味着家庭关系不能适用理性经济人假设，而是一种纵向的、保护性的关系，国家在该种关系失衡的时候应该主动介入家庭，给予该类关系中弱势一方更好的保护。正是在这个意义上，我们可以说，家庭关系屈从论再一次显示了民法所调整的社会关系并非都是平等关系，同时也再一次证明了民法的公私法混合性。

四、余论:私法研究的范式转变

对新人文主义民法哲学和家庭法哲学主要观点的考察更重要的一个意义在于，它鲜明地揭示出现今私法研究在范式上的巨大转换。现从民法研究视角与家庭法研究视角分而述之。

(一)民法研究的范式转变:从私法自治到人的保护

范式，即该学科共同体普遍认可的理论成就，它提供了该学科典型的问题及相应的解答［13］。近代民法理论以私法自治为范式，如学者曾世雄所言:“私法关系既然偏重财产关系，而财产关系复又接纳私法自治之原则，足征私法自治原则在民法中居立龙头之地位”［14］。学者们公认，近代民法理论无不以财产法为中心，以意思自治为灵魂，进而演化为民法三大原则:所有权不可侵犯、契约自由、过失责任［15］。这种范式严格要求划定公私法的界限，要求在市民社会的范围内贯彻私人自治理念，以抵御公权力的侵蚀，民法也由此成为“没有国家的民法”［16］。正是在这样的范式指引下，民法之首要功能被认为是调整市场经济关系，忽略了其社会组织功能，从而形成了一场世界范围内的民法的财产化法运动［2］。可以说，私法自治意味着人是抽象的人，具有理性的大脑，可以自主决定其行为，这导致一个个充满个性的、丰满的、有血有肉的、不同的“人”的形象被掩埋了。

从近代民法到现代民法的范式转移就是一场重新回到“人”———具体的、非理性的、弱而愚的“人”———的运动。根据星野英一的考察，这种转变是“从对所有的人的完全平等及法律人格的承认到承认人格权”的转变，关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变［17］。的确，伴随着生产力发展、科学技术在生产中的广泛运用和经济规模的提升，人的差异性也日益明显，只有“人”才能成为社会生活中最具能动性、开放性的精灵，这种张力使得合同自由和私法自治原则被突破，因为法律更需要保护面对强大企业时无法与之对抗从而难以实现自身意愿的单个个人。由此，“在高度组织化、技术化、生产和消费大规模化、社会身份分化的现代社会中，经由公共政策、公序良俗、国家强制等因素的积极介入，以意思自治为核心的近代民法原理日趋式微，不断被修正”［15］。可以认为，现代民法并非一个一成不变的静态系统，而是在动态中实现人的保护。

还需注意的是，政治国家和市民社会的分化是公、私法划分的前提，但是，正如新人文主义者所指出的那样，“市民社会的原则是权利，而政治国家的原则是权力，因此市民社会与政治国家的关系就是市民的权利与政治国家的权力之间的关系……权力的行使有两种样态，不正常行使的国家权力对与市民的权利是一种危险源，必须靠权力的彼此制约和权利对权力的制约加以防范。因此，民法调整对象不仅涉及到市民间权利的关系，而且涉及到市民权利与国家权力的关系”［18］。权利与权力的关系实质上就是个人与国家的关系，在民法上表现为公序良俗原则和其他强行性、禁止性规范。学者的考察已经展示出，现代化所带动的公领域和私领域的扩张和交错使得公私法由二元走向多元，在英美法系的表现是，从疑难案件中公/私中间类型的发现到一般案件中公/私核心含义的争议，再到对公/私内在一致性的理解，最终公法和私法变成不可分割、相互缠绕的整体;在大陆法系的表现则是，无论就德国的“第三者效力”理论还是日本的“统治行为”理论而言，公法对私人领域的介入乃至公法和私法的相互工具化都已是常态［19］。国家对私法的介入是与对人的保护分不开的，新人文主义敏锐地看到了这一点，因为“如果把市场原则泛化为市民生活的唯一原则，它就可能潜在地与人的保护相冲突”［20］。新人文主义无论对民法平等原则之否定还是对民法私法说之突破，都是以对人的保护作为归依的。

(二)家庭法研究的范式转变:从平等主体到弱者保护

基于一种抽象的平等观，我国的家庭法研究在很长一段时间内主张家庭法是平等主体法。《婚姻法》第2条第1款规定:“实行……男女平等的婚姻制度。”第4条规定:“夫妻应当……维护平等……的婚姻家庭关系。”第13条规定:“夫妻在家庭中地位平等。”第17条第2款规定:“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”这些规定从一般原则、人身关系、财产关系等方面申明了家庭关系的平等性，故而，我国家庭法学界的主流观点认为，“平等”是我国婚姻家庭立法六十年来的根本价值取向和目的［21］。然而，如前所述，家庭法并非仅调整夫妻关系，还调整亲子关系，即使夫妻关系的平等是可能的，亲子关系也绝对不可能平等。所以，“家庭关系平等”本身就是一个伪命题。事实上，家庭法的平等主体说主要是基于民法私法说，该说将家庭关系蜕变成私法自治原则统治下的契约关系，由于过分主张以权利理论全面构建家庭制度，在“一切制度都以权利为轴心建立起来”的宣言下，“男人生育权”、“亲吻权”、“性福权”等权利主张泛滥，本该温馨的家庭变成权利的战场，亲人变成权利的斗士甚至敌人［22］。

只要突破了民法私法说，在民法公私法混合说的理论框架下，家庭法的纵向理论建构也就得以成为可能。有学者一方面认为，“婚姻家庭法的伦理性、道德性，所调整关系的独特性，以及其在当代中国社会中所承担的重要功能，决定了在婚姻家庭领域不可能实行‘私法自治’”;另一方面又认为，“我们倾向于认为婚姻家庭法适宜独立于传统的公法、私法与社会法之外”［23］。这实际上就是没有考虑到民法与家庭法完全可以在纵向的框架下获得统一，因为作为公私混合法的民法与主张保护主义模式的家庭法完全并行不悖。

正是在这样的理论突破下，我国家庭法的理论范式开始向弱者保护法转变。家庭关系的主体是家庭成员，家庭成员实际上是不平等的，具有身份差异性。这种差异既有性别上的———男人和女人，也有年龄上的———未成年人、成年人、老年人，还有经济上的和健康上的等等。在家庭中基于年龄、性别或身心疾病以及经济地位处于相对弱势境况的家庭成员就是家庭中的弱者［24］，应当予以特别保护。可以说，工业化、都市化带来的社会变迁也极大地影响了家庭，形成了家庭生活的多元化趋势，家庭关系的建立、延续、甚至消解，对其中弱势者的保护都应成为其终极目的，尤其应重视未成年子女的福祉和利益。故而，家庭法哲学的范式转变，应当以其作为弱者保护法的地位为归依。

(三)结语

在台湾学者陈惠馨看来，法规范的典范转移(paradigm shift)乃是由于法规范的意识形态与规范目的产生本质上的改变，而造成法规范内容大规模与系统性的转变［25］。在这个意义上，私法研究的范式移转还仅仅只是一个先行的理论准备。但是，无论从民法哲学角度强调人的保护，还是从家庭法哲学角度强调弱者保护，都是不可或缺的，并具有重大的现实意义。由此，家庭法可以在纵向保护的立场下回归民法，民法对人的保护也与人权保护有机地结合起来。

新人文主义民法哲学与家庭法哲学一脉相承，后者既是前者的有机组成部分，也是证明前者理论的有力证据。两者并行不悖，互有归依，相互作用，相互证成。前者有代表性的理论基础包括“主观诚信与客观诚信统一说”、“平等原则非民法基本原则说”、“民法公私法混合说”，后者则在家庭关系领域内主张“家庭关系屈从论”，包括“夫妻关系的相对屈从论”和“亲子关系的绝对屈从论”。新人文主义民法哲学和家庭法哲学对主观诚信的建构、对平等的消解和对民法私法说的突破终极目的是使民法重新返回对人的关注，摈弃民法中的抽象的人而关怀每一个具体的人，正是在这个意义上，新人文主义的价值取向是为了实现正义。

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