时间：2015年5月24日，8:30——12:00

地点：辽宁师范大学学术报告厅

主题：西方传统法律文化与中国民法典的编纂

“主题论坛二”主持人丁慧（辽宁师范大学法学院教授）：

尊敬的杨立新教授、霍存福教授、尊敬的李庆伟校长，尊敬的各位领导，各位来宾，各位老师，各位同学大家上午好！

第二届全国民法基础理论与民法哲学论坛，昨天上午在大连海事大学举办了第一场主题论坛，今天是第二场主题论坛在我校举行。这是中国民法学研究会对我校法学研究与法学教育工作的信任和支持,也是辽宁师范大学、辽宁师范大学法学院全体师生的莫大容幸。我在此向中国民法学研究会在座的杨立新老师和王轶教授表示衷心的感谢,也向辽宁省民法学研究会王利民会长表示衷心的感谢。

下面，由我向大家介绍一下参加本场主题论坛的领导和嘉宾。首先是我们今天东道主的领导，我们学校主管科研工作的李庆伟副校长，中国法律史研究会执行会长沈阳师范大学教授霍存福先生，中国人民大学教授、中国民法学研究会副会长杨立新教授，中国人民大学教授、中国民法学研究会秘书长王轶教授,以及前吉林大学法学院院长、现沈阳师范大学教授，中国法理学研究会副会长姚建宗教授。还有来自社会科学院法学研究所的张生教授，他也是我们这一次的十大中青年法学家之一。华中科技大学法学院的俞江教授，我向同学们隆重推荐一下，他就是当年三博士进书的博士之一，通过他的进言使我们废除了《收容遣送条例》。下面依次就座的还有来自厦门大学法学院的徐国栋教授，中国人民大学法学院的王云霞教授，福州大学法学院的蔡晓荣教授，辽宁省民法学会专职副会长邹国章同志，他是位军事法专家，我们辽宁师范大学科研处处长岳崇兴教授。接下来就是大家也熟知的范忠信教授，徐爱国教授，李红海教授，孙文桢教授，赵立新教授，赵秀梅教授，还有承办方大连海事大学法学院李志文教授。今天可以说是嘉宾云集、蓬荜生辉，我就不再一一介绍了。请大家以热烈的掌声对各位领导各位嘉宾莅临我校出席本场论坛表示热烈的欢迎！

本场论坛在我校的举行，辽宁师范大学的党政领导给予了高度的重视和大力的支持。今天我们学校副校长李庆伟教授莅临本场论坛，代表学校领导致辞。有请李校长。

李庆伟：

尊敬的杨立新教授，霍存福教授，尊敬的各位专家学者，各位来宾，朋友们，老师们，大家早上好！

由中国民法研究会主办，大连海事大学法学院、辽宁省民法学会和我校法学院共同承办的第二届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”第二阶段主题论坛在我校继续举行。首先，我仅代表辽宁师范大学党政领导，对本次学术会议的召开表示真挚的祝贺，并向参会的各位专家学者及代表表示热烈的欢迎。党的十八届四中全会指出要加快建设社会主义法治国家，推进国家治理体系和治理能力的现代化，需要编纂民法典。在这样一个宏大的背景下，本届论坛成功的举办，将会对我国民法典的制定起到一定的推动作用。

据我了解，本届论坛的举办形式是由两所兄弟院校，大连海事大学法学院和我校法学院联合承办。参会的专家来自中国民法学界和法制史学界的全国30多个法律院校和科研院所，大家就一个主题进行研讨。我有充分的理由认为，这是学术交流与科研形式的一大创新。这种研讨模式不仅为不同学校、不同领域、不同学科之间的交流与合作搭建了一个平台，也有利于促进法学研究领域形成新的学术共识。在此我仅代表辽宁师范大学师生对中国民法学研究会委托我校法学院承办如此重要的学术会议表示真诚的谢意，向给予本届论坛指导的各位嘉宾表示衷心的感谢。

辽宁师范大学是一所省属重点综合性大学，是辽宁省基础教育师资培训基地。现已成为辽宁省最大的、起示范带头作用的教师教育中心。我校现有黄河路、西山水库两个校区，设有21个学院，设有研究生学院，拥有5个博士后科研流动站，5个一级学科博士点，32个二级学科博士点，27个一级学科硕士点，118个二级学科硕士点，11个专业学位硕士点。我校法学院前身是1987年设立的政法系法学专业，是教育部审批的在全国师范院校中首批设立的法学专业，也是我校最早设立的非师范专业之一。2003年在原政法学院的基础上独立建院，相比国内著名大学法学院，还是一个年轻的后生。我相信本次论坛在我校举行，不仅有利推动民法典的制定进程，也必将大大地推进我校法学院相关学科的建设和发展。我真诚地希望各位领导、专家学者能对我校法学院的工作给予指导和帮助，也真诚地希望各位领导、专家学者对本场论坛给予支持和参与。最后祝各位领导、学者、与会代表身体健康，预祝本届论坛圆满成功，谢谢大家。

丁 慧：

谢谢李校长的致辞。下面我们进入论坛主旨演讲阶段。有请中国民法学研究会秘书长、中国人民大学法学院王轶教授就“中国民法典的编纂”作主旨演讲。他演讲的题目是“中国民法典编纂需要处理好的几大关系”。我们给王轶教授15分钟的时间，在他演讲之后我们会留出15分钟的时间，由王轶教授回答青年学者提出的问题。

王 轶：

谢谢丁院长。各位尊敬的老师、同学，很高兴就民法典编纂的若干想法，做一个简要的介绍，以求教于在座的各位老师和同学。

我今天想和在座的老师和同学交流的就是：民法典的编纂需要处理好的几组关系。这其实也是今年3月31号在全国人大常委会法工委民法室召开的民法总则的工作座谈会上，当时我曾经简单表达过的想法。在我的心目中，民法典的编纂过程中有三组关系需要处理好。这三组关系，我分别把它简称为上下、左右和前后。

首先从上下这一组关系谈起。所谓上的关系，其实在座的老师和同学也都能想到，它主要涉及的就是民法和宪法之间的关系。民法和宪法之间的关系是理论界包括实务界长期以来很感兴趣的一个话题。在4月20号，中国法学会民法典编纂项目领导小组公布的民法总则专家建议稿的征求意见稿里面，就民法与宪法之间的关系作出了这样的表达：“宪法是民法、民法典编纂的立法依据，但是宪法不是民法的法律渊源。”这样的一个态度背后意味着什么，需要做一点分析和说明。就宪法作为民法包括民法典编纂的立法依据来讲的话，我借用我们国内一位著名的法理学家，就是也曾经在吉林大学任教的张文显老师，他对2004年宪法的修改，有两处重要的内容在多个场合都予以提示。一个就是在2004年《宪法》进行修改的时候，《宪法》第13条的第一款，明确写上了对公民的合法的私人财产进行法律保护，这就是所谓的私权保护入宪的问题，另外就是《宪法》第33条的第三款：“国家要尊重和保护人权”。在张文显老师看来，《宪法》中对私人财产进行保护的宣誓，以及《宪法》对人权进行尊重和保护的宣誓，应当成为民法典编纂的一个重要的立法依据。当然，我们知道，从法律发生学的角度来讲，乃至从法律功能的角度来讲，可能宪法和民法之间的关系，都不像宪法和民法在法律位阶上所表现出来的这样一种格局。但是作为在民法典编纂的过程中，如何把宪法中间的这种宣誓落实到民法的规则设计里面，在这个意义上可以说，宪法是民法的立法依据，民法典编纂的依据。当然有一个更实际的考虑在5月16号和17号江西财经大学召开的一个专门征求理论法学家对民法典编纂建议的会议上，好多从事法理学研究的老师所清晰表达的那样，如果没有“依据宪法制定本法”这样的表达，可能民法总则乃至民法典，都无法在我们国家的立法机关审议通过，这大概是一个实际的考虑。那之所以在民法总则专家建议稿的征求意见稿里面强调宪法不是民法的法律渊源，这个征求意见稿是在这样的意义上使用法律渊源这个词。法律渊源就是给裁判者提供裁判依据的来源，从这个意义上讲，我们国家裁判者在进行民商事纠纷处理的过程中间，尽管以前在一些个案中间有援引宪法中间的条文对纠纷进行处理的个案和先例。比如说大家都熟知的张连奇、张国立诉张学真损害赔偿纠纷案，以及齐玉苓受教育权被侵害案。但是我们都知道在2009年最高人民法院第14号司法解释中，最高人民法院再次重申了1950年代以来，最高人民法院一直所持的一种态度，就是在进行民商事纠纷处理的过程中间，裁判者不能援引宪法中间的条文，作为对纠纷进行处理的裁判依据。这就意味着在我国的法律体制中间，宪法不能发挥对民法进行法律渊源补充的功能。也正是因为这样的道理，在宪法和民法学界的讨论中间，对于发端于德国的宪法基本权利的第三人效力，究竟在中国，尤其是大陆，有没有它进行适用的空间，其实也都予以了充分的关注。就我自己所知，大多数的学者讨论的结论还是，宪法基本权利的第三人效力，恐怕在中国大陆没有用武之地。我们对民法进行法律渊源的补充，在很多时候还是要从民法的基本原则来出发。这就是为什么在比较法上不少国家和地区，在宪法领域里面讨论的问题，在我们大陆常常会在民法基本原则的讨论中间，来予以考虑和解决的原因所在。这是所谓上的关系，就是民法和宪法之间的关系。

下的关系主要涉及到民法典的总则编和民法其他各编之间的规则协调问题。其中涉及到最为核心和关键的一点，就是法律条文进入民法典总则编的资格和条件问题。这在昨天下午的交流中间我也曾经作过一个简单的介绍。在学术的讨论中间，至少在3月20号，我们的立法机关起动民法典的编纂之后，在学术讨论中间一个初步形成的共识就是，法律条文进入民法总则的资格和条件包括两种类型。第一种类型的资格和条件，它应当是提取公因式的结果，同时这种提取公因式的结果，通常我们能够期待它，发挥对裁判者提供裁判依据的功能。强调这一点就是希望纯粹民法学问题的讨论结论不同于民法问题的讨论结论。纯粹民法学问题的讨论结论主要是服务于理论的建构、知识的传播和知识的掌握。纯粹民法学问题的讨论结论，它是属于民法学总论中间提取公因式的结果，但是我们无法期待它在通常情形下发挥给裁判者提供裁判依据的功能。它们不应当成为立法化的对象。这是第一种资格和条件。所以在民法总则专家建议稿的征求意见稿里面，对于主体制度、对于法律行为制度所设置的规则，从某种意义上讲，是这种资格和条件的体现。另一种资格和条件，学者把它叫做立法技术的剩余。就是由于各种原因没有在民法典的其它各编中间，也不适合在民法典之外的其它民事或者商事单行法中间，予以规定的规则，就在民法总则里面加以规定。我印象很深的一件事，日本京都大学已经去世的一位著名的民法学家前辈，北川善太郎教授，他在生前的时候曾经给我们的立法机关提供这样的建议“如果你们真的决心，不在你们未来的民法典中设一个债法总则编，我给你们的不当得利、无因管理找个位置，就放到你们民法典的总则编里面去”，这种表达其实体现的一种就是立法技术的剩余。在民法总则专家建议稿的征求意见稿里面，在时效制度中间，规定了一个以前在教科书很少提到，在比较法上几乎也没有提到过的一种期间的类型，就是叫做或有期间。或有期间这种时间的效力制度，其实就是由于立法技术剩余这样的资格和条件进入民法总则的一个例证。或有期间一个最典型的例证就是在《合同法》157条、158条，关于买卖合同中买受人就出卖人交付的标的物，质量和数量不合格，要向出卖人提出异议的这个异议期间。根据《合同法》158条第一款和第二款的规定，如果买受人在异议期间内向出卖人提出了异议，买受人就取得了指向出卖人的寻求违约救济的权利。如果买受人在异议期间内没有向出卖人提出异议的话，《合同法》158条的第一款和第二款确认，就视为标的物质量和数量合格。这个期间是决定买受人能否取得指向出卖人的寻求相应违约救济权利的期间限制，这是或有期间的一个典型例子。另外像《担保法》第25条、26条，以及《担保法》司法解释的31条到34条所规定的保证责任期间。从这个意义上讲，它也是或有期间的一个典型例子。另外在学术的讨论中间也有学者主张《物权法》107条中的两年期间是或有期间的一种类型。对于或有期间我们实体法上有规定，但是就或有期间，究竟期间届满产生什么样的法律效果，以及或有期间与其他类型期间，尤其是诉讼时效期间之间，是一种什么样的衔接和配合关系，我们现在的民事实体法并没有作出相应的回应。作为立法技术的剩余，他们进入到民法总则的时效制度里面，这就是基于第二种资格和条件。这是所谓下的问题。

除了上下这一组关系之外，第二组关系是左右关系。左右的关系其实主要涉及到的就是民法和相关部门法之间的关系问题。比如说民法和商法之间的关系，与知识产权之间的关系，与行政法、社会法、经济法等等这些部门法之间的关系。就民法和商法之间的关系，在民法典编纂的过程中间如何进行落实和体现，到今天为止都是一个存在意见分歧的问题。2011年当时的委员长吴邦国同志宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成之后，在国务院新闻办所发布的中国特色社会主义法律体系白皮书中，对民法和商法之间的关系做出了这样的表述，认为商法是民事特别法，商法要遵循民法自愿，平等，公平等等这些基本原则，它也同时秉承保障交易自由、等价有偿、便捷安全的原则。那也就是说，在商法里面进行的规则设计相对于与它并列存在的民法里边的规则设计来讲的话，它更加注重保障交易自由、等价有偿和便捷安全。那么对于民法和商法它们之间的关系在民法典编纂过程中如何体现，我注意到商法学研究会从事商法学研究的老师，也都积极地表达意见和主张。从商法学研究会发给中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处最新的反馈意见来看，商法学的老师还是希望在民法典中间，包括在民法总则里边，为将来我们的立法机关可能会启动中华人民共和国商事通则的起草，要预留足够的空间，要留下足够多的接口。从这个意义上来讲，可能会在民法典编纂的过程中间，包括对民法典规则的设定里面，要为类似“法律另有规定除外”，这样的一些表达预留足够的的接口，这是民法和商法它们之间关系的比较核心的一点。另外民法和知识产权法之间的关系，人大法学院的刘春田老师曾表示说，如果这次民法典的编纂，知识产权法不能独立成为一编的话，他认为这个民法典就是失败的民法典，这个民法典就没有能够体现二十一世纪的时代精神。而我们国内另一位权威的知识产权法学家，中南财经政法大学的吴汉东老师，他在会上发言的时候提到说，他以及另一位著名的已经去世的知识产权法学家郑成思老师，都认为未来的民法典中间不能有一个包容内容丰富的一个独立成编的知识产权法编。从这个意义上讲，民法典编纂过程中间，民法和知识产权法之间的关系，恐怕主要取决于知识产权法学界形成一个什么样的共识。这将决定着在未来的民法典中间究竟如何去回应民法和知识产权法之间的关系。至于民法和社会法之间的关系，这一点在征求意见稿里边作了一个相应的回应。比如说在昨天徐国栋老师提到民法基本原则中间的平等原则的时候，目前这个平等原则里面有一个第三款，就是法理学家所说的，弱势意义上的平等对待，它在民法上平等原则的体现。那就是当有足够充分且正当理由的时候可以对民法主体做类型的区分，区别对待。然后对处在弱势地位的民事主体去进行所谓的倾斜保护，用这样的方式来衔接民法和社会法之间的关系。所以左右的关系主要涉及到民法和其他部门法之间的关系问题。

第三种关系是所谓前后的问题。这个“前”的问题包含的内容比较丰富，其实就是从昨天开始到今天研讨会讨论的一个主题。那就是我们中国人五千年的文明，能够在我们未来民法典的编纂中间，贡献什么样的立法哲学，贡献什么样的制度资源。另外，人类几千年的法律文明能够给我们民法典的编纂贡献什么样的立法哲学以及制度资源。这是“前”里边所包含的一个侧面的问题。另一个侧面的问题就是，当我们在21世纪进行民法典编纂的时候，不仅仅是中国人，其实很多其他国家和地区的学者和实务界的人士都对这部民法典的编纂寄予厚望。他们希望我们能够制订出来一部反映21世纪时代精神的，能够引领21世纪潮流的一个优秀的民法典。从这个意义上讲，我们的民法典必须要有自己的立法哲学。在座的徐国栋老师、王利民老师以及今天没有到场的华东政法大学的李锡鹤老师，有不少民法学界的学者都对民法哲学的问题做过相当深入的分析和讨论。在我的心目中间，我们是一个什么样的立法哲学，那应当是我们的民法典编纂对一些基本的问题，我们采用什么样的立场，作出什么样的回应。这些基本的问题在我的心目中间，它恐怕主要应该包括这样的内容。一个就是，我们对“人”在民法典中间给他一个什么样的定位，我们赋予他什么样的期待。我们和十九世纪初和十九世纪末的那些民法典相比在这方面有什么样的差别。因为我们对人和人的关系作出一个什么样的应对和选择，我们对人与社会的关系、人与国家的关系以及今天必须要作出回答的人与自然的关系，我们要做出什么样的回答。对人的定位、对人的期待。我们都知道法国民法典制定的时候是理性自然法发展到最成熟阶段的时候。德国民法典进行起草的时候，康德的理性哲学从某种意义上就被奉为了德国民法典的立法哲学。它们都是解放人的哲学，解放人的法学思潮。但是我们去看法国民法典和德国民法典的时候，应当说就像徐国栋教授在他的系列文章和专题中所批评的那样，可能这两个法典中间对人的定位都是把人看做是推动民族国家经济发展的主体。这从德国民法典行为能力制度的设计上就能看出来。一个有健全经济理性的人，才是民法上一个完全意义上的人。所以人是推动民族国家经济发展的主体。但是我们今天对人的定位恐怕不能是这样，所以在征求意见稿里边把人定位为，是推动人自身全面发展的主体。它不在服务于推动人自身全面发展之外的其他由别人所制订的目标。在人和人的关系上，我们不会奉行极端的个人主义，我们会强调人与人之间的协同、合作。包括昨天有老师在发言时候提到的友善、和睦，讲的就是一种协同和合作。另外在人和人的关系上我们会重视家庭的作用。然后在人和社会的关系上边，很多社会学家和法理学家说我们中国是没有社会的社会主义。那从这个意义上讲，借助民法典编纂的机会，推动国家和个人之间社会的生成、发育和成熟，恐怕也是我们应该采纳的一种定位。在人和国家的关系上，恐怕对于我们中国今天来将的话，最主要的就是，国家公权力不应发动的时候不能发动，国家公权力应该到场的时候不能缺位。这个在征求意见稿里边也作了相应的表达。在人和自然的关系上边，出于代替正义维护的考虑，在征求意见稿里边强调人与自然的和谐发展。当然，人与自然的和谐发展最终要落实为民法典里面具体的规则的设立。所以我们要有自己的立法哲学。要有不同于19世纪初和19世纪末那些伟大民法典的立法哲学。这样才有可能适应21世纪的需要，这是“前”的另一个方面。还有一个重要的方面，就是我们今天进行民法典的编纂，我们已经有《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等等这些单行的民事法。所以在民法典编纂的过程中间，法律论证理论中间的惯性原理是一个必须要遵循的论证规则。在没有足够充分且正当理由的情况下，我们应当坚持既有民事立法和民事司法过程中那些行之有效的做法和经验，要把它在我们民法典编纂的过程中间继续坚持下去。

“后”的问题主要涉及到的是，在民法典编纂的过程中，民法总则的起草是第一步，随后要进行民法典其它各编的起草、修改和完善工作。大家注意到，民法总则专家建议稿征求意见稿里边没有涉及到对人格权关系进行调整的规则。这就是为未来的人格权法独立成编预留了足够的空间。其实这也是对2002年12月23号提交九届人大常委会第三十一次会议审议的那个民法典草案所做的一种坚持。从这个意义上讲，就必须考虑到总则的起草和民法典其它各编陆续起草修改和完善，它们之间的一种衔接和配合关系。我对这三组关系在以上进行简要说明，求教于各位老师和同学。

丁 慧：

谢谢王轶教授！王轶教授从上下、左右、前后三个维度就民法典编纂需要捋顺的几个关系问题给大家作了精彩的演讲。下面请各位老师、同学就王轶教授所做的主旨演讲提出问题，我们进入互动阶段。

徐国栋（厦门大学法学院教授）：

刚才王轶教授就中国民法典编纂需要处理好的几大关系做出了精彩的发言，非常的感谢。但是我对宪法与民法的关系有一个困惑。据我所知，宪法里面的平等原则和民法里面的平等原则是不一样的。也就是说宪法的平等原则，最通常的学说是立法权限制说。它是纵向的，也就是说它是限制立法者权利的一个措施，并不保障所有公民是平等的。换而言之，就是我们平常错误的认为宪法里面每一个人都是平等的。但是如果我们回到立法权限制说上来，宪法里面人也不见得是平等的。立法者只保障一定范围的平等，比如说基于性别，基于宗教信仰，基于种族，进行歧视。那么其他的歧视是允许的，包括基于年龄的歧视。但是按照我们通常理解民法里面的平等是横向的平等，是不同的民事主体之间的平等，这个就是此平等非彼平等。如果宪法里面不能规定横向的平等，实际上这就没有意义了，因为我们的宪法实际上也承认横向的平等的，不能因为宗教信仰、种族、年龄不同，只保障特定化的平等。我觉得宪法里面不能规定的东西，移到民法上的假定是不成立的。

王 轶：

谢谢徐老师的问题，徐老师有关民法哲学的讨论和有关平等原则的论述我也都认真的拜读过。我试着做一个简单的回应。我记得1986年4月12号《中华人民共和国民法通则》颁布的时候，好多的外电都说这是中华人民共和国的《权利宣言》，但是实事求是的讲，在1982年《宪法》颁布的时候，我没有听到外电有这样的评论，之所以出现这样的差异，就表明在中国的语境下，民法和宪法之间的关系，可能真的跟世界上大多数国家和地区民法和宪法的关系不大一样。所以当在民法的范围内讨论平等的原则的时候，我注意到，的确有两种不同的对平等原则的理解，一种就是刚才徐老师所阐述的这样一种平等原则。另一种意义上的平等原则，我注意到在几个民法学的教科书里面都这么作出回答，平等原则既是立法的准则又是司法的准则，也是民事主体进行民事活动遵循的行为准则，同时平等原则还包含着民法学者讨论民法领域内价值判断问题的时候，要适用的一项论证负担的规则。稍微做一点解释，强调平等原则作为立法准则和司法准则，主要就是强调在没有足够充分且正当理由的情况下，平等原则它的核心含义就是郑成良老师在他的博士论文中所阐述的，法律之内的正义、司法之内的正义，就是对民事主体不作类型的区分一体对待。但是立法准则和司法准则的平等原则，它还有一个含义就是在有足够充分且正当理由的情况下，可以对民事主体作类型的区分，区别对待。作为立法准则和司法准则的平等原则，可能就是徐老师刚才所提到的，是比较法上不少国家和地区在他们在宪法原则中间才会谈及的内容。我们的民法学者，常常会在作为民法基本原则的平等原则里边去谈这点。而作为行为准则的平等原则，这就是刚才徐老师所提到的，是一种横向的平等，它强调民法主体在进行民事活动的时候，应当对其他的民事主体进行平等对待。然后作为讨论民法价值判断问题的一项论证的规则，它主要就是强调，如果讨论者所持守的价值判断结论是符合强势意义上的平等对待，讨论者就豁免了论证的责任，这是第一轮的论辩。如果讨论者所持守的价值判断结论是符合弱势意义上的平等对待，在第一轮的论辩中间，讨论者必须提供足够充分且正当的理由，否则他的观点就不能够被证成。如果这种对平等原则所做的理解，也能够成立的话，可能我们的民事立法在基本原则的表述上，可能真的可以部分发挥替代宪法功能的作用。而且我们让这个平等原则能够作为民法的基本原则，发挥对民法进行法律渊源进行补充的功能。这是我对徐老师所提出的问题试着作出的一点回应。

王 勇（大连海事大学法学院副教授）：

王老师，我对您刚才讲的第一个关系有一点不同的理解，就是您讲到民宪关系，宪法是民法的立法的根据，这个我赞同。第二您讲，宪法不是民事法律的渊源，我认为这个问题可以重新思考一下。您从两个角度论证，第一，宪法不能司法化，第二个您引了一个德国法的例子。但是无论从本国宪法司法化这个实践逻辑，还是从德国基本法并不能补强您的结论。因为您这个结论是建立在民法规范只是裁判规范的基础上的。实际上宪法本身也不能够把宪法是不是司法化就认定为宪法究竟是不是裁判法这样一个认识。实际上宪法除了裁判功能之外，还有宣誓功能还有补充功能，这就像民事规范除了强制性规范还有任意性规范，而任意性规范还包括普通的和示范的。从这个角度来讲的话，实际上宪法的功能并不必须以宪法司法化的方式来表达，反过来，民法也是这样。如果这个前提是正确的话，实际上，宪法关于人格权、财产权的规定都是民法规范的一种表达，只是我们现在的学界和实务界认为宪法不能司法化，所以导致宪法不是民事法律的渊源这样一个判断。所以从前提和从论证的逻辑来看，我觉得这个问题至少可以重新思考一下。

王 轶：

谢谢你的提问，我试着简单回答。就像刚才我给在座的老师和同学介绍我对民法典编纂需要处理好的三组关系的看法的时候，我是从法律渊源就是对裁判者提供裁判依据的来源这种意义上使用法律渊源这个词的，之所以对法律渊源做这样一个限定，就是因为无论是在法理学界的讨论里边还是在民法学界的讨论里边，究竟法律渊源是什么含义，存在着不尽相同的认识。所以应注意到在不少民法学的教科书里面，列举民法的法律渊源的话，它是把宪法放在第一位的。这种对法律渊源的理解和我刚才对法律渊源所做的界定不大一样，所以在民法总则专家建议稿的征求意见稿里面，在写法律渊源条文的时候，对法律渊源的使用，是有它的一定的限定前提的。所以在这一点上，可能是我们在使用词语的前界上存在一点差别。这种差别会让我们得出不尽相同的结论。

另外第二点，是不是民法的规范都是裁判规范，这个也的确是我自己从2000年到现在以来，做民法规范论文的讨论所关注的一个重点。在我的心目中间，我们国家的立法机关给裁判者、给学界提出对法律规范进行类型区分的任务，始自《合同法》52条的第五项。《合同法》52条的第五项告诉我们，违反法律、行政法规强制性规定，合同行为是绝对无效的。在这样的背景下去进行民法规范论的讨论，应当按照这样的思路来进行。首先，我们要把法律规范根据它会不会成为合同行为，包括法律行为违反的对象，把它区分为简单规范和复杂规范。简单规范不是法律行为，尤其是合同行为违反的对象。然后复杂规范还要根据相关法律条文确立的规则，协调的是合同类型的利益关系，进一步的区分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范、强制性规范以及混合型规范。就强制性规范来讲的话，还要根据它和合同行为效力判断之间的关系，分成法理学和民法学教科书上通常所提到的，要求当事人必须采取特定模式的强制性规范和禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范。禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范，要根据最高法院《合同法》第二次司法解释第14条的规定，进一步区分为效力性的强制性规定和管理性的强制性规定。如果对法律规范服务于这样一个目标去进行类型建构的话，大概是这样一个体系。在这些规范的类型中间，大多数的规范既能发挥裁判规范的作用，它的反射作用又具有行为指引的功能。但也有一些规范，我们把它叫做纯粹行为规范。所以从这个意义上讲，我们刚才提到提取公因式，并且通常能够期待它发挥给裁判者提供裁判依据的功能。那就是说，并不要求民法典上每一个条文，每几个条文，它们所确立的规则对应的法律规定必须都能够发挥裁判依据的功能。像我们今天看到《合同法》12条的规定、238条第二款的规定，在我的心目中间，它们就不是裁判规范，它们只产生行为指引的功能。当然，你所提的问题涉及到的内容很多，在有限的时间里我做一个简单的回应，供你参考。

丁 慧：

由于时间的原因，在座的各位同学的提问放到下一个环节里面。王轶教授就本场论坛的主旨演讲回答了两个问题。按照会议的安排，与昨天上午的论坛一样，我们下面的主题论坛分上下两个单元进行，每个单元1小时15分钟，同样我们每个单元都请一位主持人主持和三位主题演讲人，台上嘉宾和与会者都有参与的机会。同样要求主题演讲人和其他参与者的发言要围绕论坛主题进行，其中主题演讲人的演讲不超过10分钟，三位主题演讲人演讲结束后由主持人安排主题演讲人与台下嘉宾互动。下面有请一单元的主持人，大连海事大学法学院副院长、博士生导师李志文教授。

第一单元主持人李志文：

各位老师、各位同学，大家上午好！我受论坛的委托，是今天上午主题论坛第一单元的主持人。很高兴来到这里和各位老师和同学从法史学的角度探讨民法典编纂的问题。和我共同完成这个单元的有三位在法学研究上非常有成就的老师。他们分别是来自北京大学法学院的徐爱国教授，来自中国人民大学法学院的王云霞教授，来自河北师范大学法政学院的赵立新副教授。下面有请三位主题演讲人。

我们的主题是西方传统法律文化与中国民法典的编纂，有请第一位演讲人北京大学法学院的徐爱国教授。

徐爱国：

我讨论的主题是法哲学或者民法哲学何以成为一门学科，或者是民法哲学会成立吗？应该说这样一个题目从反向否定性的主题是比较好写的，比方说民法哲学根本就不存在。但是涉及到民法典的建立，建构的意义大于破坏的意义，所以我把这个论文就反过来说，法哲学何以成为哲学研究的对象，或者说民法哲学何以成立？

思考起来很困难，因为涉及到康德、黑格尔的东西往往是比较晦涩的，为了使自己说的话比较通顺，所以我把论文总结成五个方面。

第一个问题,哲学与法哲学为何物？法哲学的中心词是哲学，对哲学不同的理解有不同的民法哲学。从最原始的意义上讲，哲学就是爱智慧，只要你爱民法，那么对民法哲学就没有问题。严格意义上讲，哲学主要是来源于亚里士多德和阿奎那的思想，是亚里士多德的形而上学和托马斯·阿奎那的神学基础上的进一步延伸。到了十八世纪末十九世纪初形成德国法哲学的时候，法哲学才从典型意义上得以产生，与此相类似的英美国家产生的法理学。所以法哲学的概念和法理学的概念来源于19世纪。所以经常抨击法哲学和民法哲学的说法就是，中国民法学的思维水平基本上停留在19世纪中叶。在此之后的法哲学在严格意义上就消失了，其他的人文社会科学得以产生。

第二个问题，为什么是康德与黑格尔。写这个题有三个原因，一个原因是年轻时候的一种回忆。黑格尔的法哲学出版中文版的时候是1982年前后，那时候刚上大学，从书店把法哲学买回去读，这一读就读了十年。十年都没读明白，但是那种感觉还是存在的。曾经在北京大学编法学大百科全书的时候，一个词条叫做不法，不法究竟是什么含义？黑格尔的法哲学的英文版本当中不法的含义就是个“wrong”，就是个不当行为。从那时候确立了黑格尔的不法就是我们通常所说的侵权行为。中文版本翻译成不法，也许来源于日本的翻译，因为日本叫侵权行为法为不法行为法，这是第一个原因。第二个原因，就是导师的影响。他早前写的法哲学原理，跟法理学、法哲学联系起来。第三个原因是基于我的一个学生。十年前在西方法律思想史的本科课堂上，有一年考试抽到一个题目，就是请在西方法律思想史挑选你最喜欢的法学家，有个学生答道我最喜欢的法学家是黑格尔。因为中学的时候我特别钦佩我的语文老师，经常跟他一起聊天，谈黑格尔的哲学，我觉得黑格尔非常具有神秘感。读过法哲学之后，我就更加崇拜我的语文老师了，因为《法哲学原理》当中的每一个字我都认识，但是一句话都不懂。为了纪念我的中学语文老师，所以我把黑格尔当做是我最崇拜的法学家。

第三个问题是康德与黑格尔的法哲学司法理论解决了什么问题。这个问题刚才王轶教授的主题发言提到的比较多。我一直讲法国民法典也好，德国民法典也好，都是欧洲大陆的思维方式。拿坡仑法典的法哲学应当是康德说的。黑格尔对法国民法典有多大的贡献，有待于进一步的研究。因为德国民法典追索到萨维尼，萨维尼和黑格尔是不对付的，因为一个称之为法哲学，一个称之为潘德克顿，后来也成为教义学。就这个教义学，中国目前民法学界，乃至于中国现在的刑法学界所喜欢的教义学东西，或者说潘德克顿的东西，究竟是不是哲学，是应该打上问号的。因为在黑格尔看来，这些教义学或者潘德克顿的法学是非常形而下的，根本就谈不上一个哲学问题。所以拿康德的话说，一个是法理学，一个是法哲学。拿黑格尔的话来说，一个是纯粹的历史，一个是概念的历史，所有概念的历史才是真正的历史，才是哲学。那么解决的问题是什么，实际上谈到人和物的关系，主体和客体的关系，主观和客观的关系，可能与现实的关系，我的东西和你的东西的关系，概念与历史的关系，目的和手段的关系，内在与外在的关系，整个18世纪末19世纪的哲学都是探讨这些问题，和康德、黑格尔探讨的问题，也是这个问题。目前中国民法学界所思考的问题也是这些问题，所以中国民法典代表了19世纪末人类的最高成就。

第四个问题，康德与黑格尔之后还有没有法哲学。应该说从萨维尼取代黑格尔在法学当中的地位之后，应该说德国的古典哲学开始衰落了，与此同时在欧洲大陆和英美国家的清新的哲学方式得以产生，传统的德国哲学开始消亡。从大陆法系哲学方面来看，有孔德的实证主义，社会学，人类学，存在主义与结构主义，乃至语言哲学成为欧洲大陆的哲学方法，与古典的法哲学有巨大的差异性。而英美法系则走向另外一个方向，经验主义的方法，包括功利主义，实用主义，现实主义。从广义上来讲，法理学都是法哲学。从狭义的角度来讲，他们都不是严格意义上的法哲学。涉及民法的哲学上的问题，就是民法学界如何看待民法哲学，值得我们去思考。英美法系探讨了那么多司法的理论问题，大多是哲学问题还是非哲学问题，值得思考。

第五个问题，古典法哲学的司法理论在当今世界也是存在的。应该说是在西方的司法理论当中，基本上处于一个没落的、细微的、声音非常小的团体。再进一步说就是1995年哈佛大学出版社出版的那个司法的理论，实际上是按照亚里士多德和康德的理论重新来解释司法。司法的理念并不是规范的研究，也不是比较的研究，而是形而上的研究。什么是司法？刚才徐国栋教授和王轶教授都谈到平等的问题，这个平等由谁来解决？实际是由法哲学来解决的。并不是由民法来解决的。民法上的平等问题和宪法上的平等问题，用的是同一个词，实际上是平等的、互通的面相。民法要不要讲平等，肯定要讲平等。平等并不是我行使什么权利，国家是不是侵犯我，我跟我的同事是不是一个地位的平等。拿康德、黑格尔的话说，实际上是我的一个主体的资格，我是一个人，我的一个人格，与我发生交易行为的人，人格上是平等的，是主体地位的平等的问题，它讲的是一种形式上的平等。至于上升到宪法意义上的平等的话，那么应该说，那是平等的另外一个面相，是实质性的平等。如果说民事上的平等达不到，有可能就上升为一种政治上的或实质上的平等。就是说涉及到宪法的问题，法律教育学的问题，中国的民法和宪法没有打通，但是在法哲学原理上来讲，它是相通的。如果说民事上的，形式的平等，不能真正的实现正义的情况下，必须做出一个宪法来实行它实质上的平等，这就是民法的平等和宪法的平等取得的某种调和，这是法哲学要解决的问题。

李志文：

谢谢徐老师。徐老师从法哲学的角度，阐述了各门法学学科的关系，其实法哲学对我们从事部门法学研究的人来讲，是非常高深的，听徐老师讲了这么多，那么我们也认为今后法哲学的相关问题也是我们从事部门法哲学应该知道并且要进行研究的，再次谢谢徐老师。下面有请中国人民大学法学院王云霞教授。

王云霞：

非常感谢主办方能够邀请我参加这样一个很有意思的研讨会。原来我一直也知道咱们有一个民法典的专家建议稿，但是我从来没有意识到这个专家建议稿和我们法制史学科有什么必然的联系。但是真的没想到民法学界姿态这么高，还主动地召开这样一个研讨会，把法史学界的老师叫在一起，我觉得受宠若惊。

当然，这次之前我们是非常受到质疑的。比如说昨天俞江教授转述的复旦大学一位老师的质疑，就是说“你们法史学界如果能够为民法典提供五条条文，我就认为你们有用”。当然，这样的话都是过于的绝对了。其实我当时是想说一点什么的，但是时间不够了，就没有表达。我在这就想说一下这个意思。我不认为法制史一定要为民法提供多少条文，我认为这个问题是因为他本身不了解法制史。事实上很多的条文都不能直接证明说，这个就是法制史上哪个朝代或者哪个国家曾经用过的条文。人类历史上有很多的智慧是差不多的，我们都会找出类似的解决方法来规定我们的法律制度，所以很难说到底哪一条是法制史上的。更关键的是，如果从西方法制史的角度来看，那就可以说几乎所有的法律条文都是从西方来的。当然，他的问题肯定是直接针对中国法制史的。另外，我也觉得其实法制史提供多少条文不是重要的问题，最关键的是，研究法制史，它更多的是应该给我们现在的民法典的编纂提供一种思想方法，这个才是最重要的。我们都知道，现在很多的术语，整个民法典编纂的结构体系，这些最早都是来自于法制史的。现在我们看到，世界各国的法典，不管是历史上的法典还是现代刚刚制定出来没多少年的法典，它们都不可能离开历史而独立存在。所以现在我们已经没有办法说，法制史到底能够提供多少条条文了。所以我觉得通过一天的研讨会，这个问题已经解决了，我只是想再表达一下自己的观点。

另外，我本来打算拿我以前发表过的关于法国民法典的论文来和大家探讨的，但是因为我那篇论文是很多年前写的，我觉得跟今天的民法典的编纂没有直接的关联，所以我打算迎合这两天我们讨论的主题，也是为了要迎合主持人的要求，一定要紧扣民法典的编纂，所以我想谈一点关于习俗和昨天大家都提到的习惯和民法典编纂的关系问题，我相信这个也是法制史学者都非常关注的主题。昨天好几位老师谈到了中国历史上有很多很有意思的习惯。这些习惯到今天为止，仍然在我们农村地区甚至我们的城市里边比较传统的家庭，也都是比较流行的。当然，在很大程度上也影响了我们的司法实践，甚至也影响到了我们家庭内的和睦，昨天有很多老师谈到了这个问题。因为我今天还要主题发言，所以我昨天就没有回应，也没有提问。但是我想，我们对待习惯绝对不能够非常简单的说，民法典一定要承认习惯，因为习惯是我们几千年来形成的，那么我们一定要给习惯留下多大空间。我当然承认，有一些习惯是有益，应该加以保留的，但是很多习惯其实是有负面影响的。随着时代的发展，它已经和现代的人权的保护和现代社会的一些普世价值是完全相冲突的。比如昨天说到的出嫁的女儿要不要有继承权这个问题。我心里想，谢天谢地，昨天的老师还没有提到一夫一妻多妾这样一种制度。所以出家的女儿应不应该有继承权，我相信这个不应该再来质疑了。本来我们的传统当中有这么多的不合理的规定，对妇女的这种歧视，就是应该被废止的习惯。不能因为这种习惯在农村非常顽固的存在着，就应该为它网开一面。我觉得之所以这种习惯能够长期存在，不是因为我们的习惯本身有多么的好，多么合理，而是因为我们现代的这种普世价值宣传的还不够，是因为我们法律对妇女的保护还不够，所以才会这样。再有包括彩礼、房子的分配等等，我觉得对习惯的这种妥协，本身是立法者的一种失败。这一点我们是可以从外国法制史得到一些启示的。

原来我一直是研究东方法制史的，我写过很多关于东方法律改革的论文，其中有一些东西我没有一直研究下去，但是我觉得非常的有意思。比方说，徐国栋老师在某一次外国法制史研究会上也曾经提到的埃塞俄比亚民法典。我觉得埃塞俄比亚民法典虽然被比较法学界不断地嘲弄、嘲笑，觉得这个民法典太超前，甚至被誉为是非洲人的恶梦，比较法学家的盛宴。但是我不认为这个民法典有错误，或者说它是多么的不符合社会发展的需求。不能说因为埃塞俄比亚社会比较落后，我们就应该给他制订一部落后的民法典，去向他的落后的习俗妥协。我认为民法典的编纂它是有一个引领时代潮流的作用的，应该确立一种更加先进的生产方式和生活方式。这样的例子其实在东方国家是非常普遍的。比如说印度、土耳其、埃及等等，这些国家在他们的民法典的制定过程当中都有类似的例子。虽然说先进的民法典制订出来以后有可能会遇到和传统习俗相冲突的地方。因为习俗里面，比方说一夫多妻，对非婚生子女的歧视，对已经结婚的妇女的就业、受教育的歧视，跟这些传统习惯相互冲突，但并不能因为这个就要去修改民法典。所以我觉得关于习俗的问题是应该两分的。如果说这个习俗在现代社会当中能够发挥它一定的价值，比如说昨天有一位老师提到了典制，我觉得这个典制在现代的生活当中可能会有它的一定的作用，我觉得这种习俗跟价值判断没有关系，它很大程度上是一种运用方法，就是如何来使用它，如果这个地区的人非常认同这样的方法，那么只要他们约定，那么我认为国家的立法对他们就应该有一定的承认。因为这个问题在现在的浙江农村还是普遍存在的。姚辉老师曾经说过一个例子，他们去浙江农村做考察的时候，当地很多农民对宅基地的出让就有很多纠纷。其中很多农民都跟他说，我并没有卖掉它，我卖的只是田面权不是田底权。当时有很多人都不太理解这个问题。实际上中国法制史的老师一听就很明白是怎么回事。这种情况在浙江农村是非常普遍的，大家都你知我知。但是其中一方拿现代的民法当中的没有加以规定的制度加以利用，当然这是一个可以探讨的问题。

关于习俗的问题我就想说这么一点，另外还有一个问题，是关于刚才王轶老师专门提到的，关于民法的横向关系里，它和社会法和行政法之间的关系，十几年来我一直在研究文化遗产法，我仔细看了民法典总则和《物权法》里面的一些相关条文。我觉得非常遗憾。在文物保护的实践中，遇到的很多问题其实是和我们民法非常漠视文物的所有权、对文物保护的问题根本没有关心是有密切关系的。我们现在文物保护的过程中遇到很多很复杂的问题。比如说，《文物保护法》明确规定文物的所有权人有维修它的义务，如果有能力维修而不维修是要进行惩罚的。这样的一种规定，应该说是对所有权的一种限制。对所有权的限制，民法里面其实是只说到了征用等等这样一些问题。但是你让所有权人进行维修的义务，或者说因为我住的是文物，我就必须承担这样沉重的义务。比如说不能随便拆掉它，拆掉它就要治罪。如果我不维修，有关部门就要来处罚我。但是对于他的所有权，文物部门也觉得非常难办，他们仅仅依据《文物保护法》对他进行处罚是不是正当？虽然《文物保护法》是有这样的规定的，但是当文物部门的人走到古建筑的面前，向建筑物的所有人发布一个定期整改，或者说是定期修缮的通知书的时候，房主根本就不让他们进入。房主说这是我的私有财产，你们凭什么进去，就拒绝接受整改通知书。在这种情况下，文物部门的人就会觉得，如果《物权法》里面或者民法的总论部分，有相关的规定，比如说为了公共利益的需要，那么可以限制所有权。那么在怎样的情况下可以限制，这些至少没有明确的提到文化遗产资源，只提到了要保护环境。我认为其实保护环境问题和文化遗产资源是紧密结合在一起的，把这一条再进一步扩充一下，可能更加适合一点。我的发言就是这些，谢谢。

李志文：

王老师刚才从法史学学者的角度探讨了法史学的研究以及研究成果对中国民法典编纂的意义，当然也延续了我们昨天讨论的一些问题。一会儿大家如果谁感兴趣的话，可以再进行互相的讨论，第三位演讲者是河北师范大学法政学院的赵立新副教授。

赵立新：

非常感谢主办方和主持人给我这样一次机会。我主要的教学和研究都是在外国法制史和外国民商法领域，所以对中国民法可能了解的相对少一些，可能有不对的地方，请各位批评指正。我在教学和研究当中对日本的民法研究比较多一些，我结合对日本的了解和我们中国现在民法典的编纂谈一些浅见。

第一点就是结合刚才王老师说的习惯问题。因为法律的制定其实是有两种，一个是先导型的立法，一个是现状型的立法。在日本的明治维新之后，日本的民法典的编纂就是一种先导型的立法。因为当时日本明治维新之后，它的经济还是非常落后的，但是它要建立一套和西方完全一致的法律来配合它的治外法权。所以它的法律条文基本上大多是照抄西方的，特别是法国和德国的民法典。这样一来，它的很多法律在长期时间内都是停留在纸面上的。所以在二十世纪二十年代的时候，当时日本很有名的参与法典编纂的民法学家就说：“我们现在很多的民法典条文仍然是纸面上的，这感觉我们当时制订法律的时候可能考虑的不太周到，也是很悲哀的一件事情”。但是这种情况在第二次世界大战后，确实也有一个好处。他的法律条文没有更大的变动，但是随着经济的发展，它的法律条文就逐渐地符合了现在的需要。所以在这点上来说，日本是典型的先导型的立法。当然我们现在制订民法典不可能完全和他们一样，就是超越几十年、上百年。但是考虑到现在社会变动非常快，能不能让十年、二十年之内，我们绝大部分的法律条文不会有一个大的变动，这也是一个考虑的方面。这是第一点。

那么第二点我要说的是，在法典编纂的过程当中怎么能更好地吸收英美法的成果和大陆法系国家单行民事立法的成果。我在这主要从两个方面来说。

一个是日本的民法。大家都知道日本现行的民法典是明治民法典，它是1897年制定实施的。这个法典实际是法国民法典和德国民法典混合的成果。它开始是学习法国，按照法国法学家制定的民法典，它是完全法国化的。但后来遭到了一些国内的反对，还发生了民法典的论战，最后又开始重新编纂。在重新编纂的过程当中，就是完全按照德国的潘德克顿模式。但是它虽然模式是德国的，条文却仍然吸入了旧法的一些东西。实际上也就是说，它是法国民法典和德国民法典混合的产物。但是这种情况在法典制订之后出现了一些变化，就是法典的解释问题。在第一次世界大战之前，也就是20年的时间之内，当时日本就出现了全面德国化的现象。在全面德国化的现象当中，很多民法学家解释条文的时候，就完全按照德国法的那一套来进行解释。也就是说不光对德国法的条文按照德国法来解释，对法国法的条文也按照德国法来解释，完全是民法学的德国化。我记得以前拜访梁慧星教授，他曾经说我们现在很多民法典的条文制订的时候也是按大陆法制订的，但是最高法院在出台司法解释的时候——我不知道是不是，但是梁慧星教授是这么说的——从事司法解释的法官，很多都是年轻的，受现代法学教育的，他们更多的法律思想都是来自英美的东西。也就是说，我们现在的司法解释很多是来自于英美的思想，那么这样一来是不是出现了一个按大陆法系国家制定民法典的法律条文，最后出现一个按照英美化解释的问题。在这种情况下，岂不是对原来立法者意思的背离。所以与其这样的话，我想我们现在的立法者制订民法典的时候，不要过多强调法国民法典怎么样，德国民法典怎么样，日本民法典怎么样，台湾民法典怎么样。梁慧星教授在《侵权责任法》制定之后也曾经在我们学校做过报告，他当时在讲解哪个条文的时候，曾经就是比较法国民法典怎么样，德国民法典怎么样，很少提到英美法关于侵权责任是怎样规定的。所以我觉得，我们将来在制定民法典的时候，包括现在总则当中，有些东西应当关注一下来自英美的制度，比如说代理制度。

还有一个就是大陆法系国家的单行法。就我所理解，有两个地方显然是对国外的单行立法吸收不够的。其中有一个协议监护制度，就是在以前的成年监护之外提供一个协议监护。协议监护就是监护人问题，但是日本在2000年出台成年监护之后，也就是对民法进行修改之后，它还专门颁布了《协议监护法》，还颁布了一个《协议监护登记法》，在这两个法律当中，除了有协议监护人之外，为了保障协议监护很好地实施，还专门设立了一个协议监护监督人。我们为什么不能吸收这样一个制度呢？比如说我担心将来年龄大了，头脑痴呆了无人照管，因此和朋友签订了协议监护，到时候如果我真的痴呆了，如果他没有履行他的协议责任的话，恐怕没有人监督他。我们当然有居委会和街道办事处的监督，但这个是虚的，没有人可以实际监护的。但是日本有一个协议监护监督人，这个协议监护监督人是法院要承认的，如果法院不承认，这个协议监护是无效的，并且它的协议监护监督人可以是一个人，可以是几个人，这样一来就可以很好地监督这个协议监护的实施。我们可以吸收一下这一点。再有一个就是法人制度。法人制度当中，我们以前的民法条文规定的不太详细。当然我们现在的法人当中规定的一般法人制度分为社团法人和财团法人。社团法人和财团法人的划分固然是一个很好的划分方式。但是现在的社团有一定的公益性，日本也有专门的规定，叫公益性的社团法人，这个是不是也可以为将来公益性社团的发展创造一个很好的条件。我们在对法人的规定当中是不是可以加入一个公益性的社团。这是第二点，我们能不能更好地吸收英美法的成果和大陆法系国家单行民事立法的成果。

第三点就是日本的家族制度。我们都知道日本的家庭是很保守的。在一战前明治民法当中规定的是家长制的大家族制度，围绕这个家族制度还发生过民法典的论战。论战之后家族制保留了，因为它是天皇制的一个基石。但是制定民法典的时候为了将来人们过个体的生活，它里面规定了很多灵活性的规定，就是这一部分规定不是特别详细，有很多可塑性。在第一次世界大战之后日本的整个经济发展起来了，城市化的趋势非常高，大量农村人口到城市，出现很多小家庭。战前日本的小家庭比例已经占了53%左右，但是在战后改革当中废除了这种家族制度，规定了男女平等、小家庭等等。经过20年之后，它的小家庭比例只上升了10%左右。这说明在家族制度上，法律的规定并没有起到太大的作用，而是经济的发展对家庭的冲击更大。我说这一点是想说明我们现在是不是在家庭这个领域，不要规定的特别详细，而更多的是原则性的一些东西，把一些详细的空间留给习惯和法官的智慧。这是第三点。我讲的就是这些。

李志文：

谢谢三位主题演讲人。接下来的环节进行互动，提问请先自报家门，提问尽量简捷。

赵忠江（辽宁师范大学法学院副教授）：

我下面提的问题涉及到外国法律史的渊源，以及王轶教授提及的第二种关系，也涉及到民法学界和法律史学界关系的问题。徐国栋老师提出要规范民法典语言，我认为十分必要。首先，众所周知法律行为的问题在民法领域争议很大，在1954年民法典草案中一、二稿用了“法律行为”这一概念，三、四稿则用“民事行为”代替“法律行为”，1962年民法典草案则根本没有此概念，只是河南、江西两省高院建议增加法律行为概念，1979年第三部民法典草案也废除了法律行为概念，并且在1986年制定的《民法通则》中使用了民事法律行为概念，而本世纪初三部民法典草案则都使用了法律行为概念。法律行为概念来自日本，这一概念本身也是有争议的。第二我认为存在逻辑错误，法律行为不应该专属于民法。第三，在这次民法典草案当中，第二章自然人部分第一节是“民事权利能力和民事行为能力”，而第六章则以“法律行为”为标题，言外之意法律行为是民事行为的下位概念，我认为存在逻辑错误。在《民法通则》中不再采用的法律行为概念为什么重新出现在民法典草案中，个人认为这是破坏协调性的。我认为法律行为是与法定行为相对应的议定行为，即当事人意思自治的行为，民法总则草案重新使用法律行为概念，这个概念是不是专属民法，又是否破坏了民法体系概念间的协调性，还请王轶老师解答。

王 轶：

确实在《民法通则》中，民事法律行为有民事行为这样一个上位概念，它的下位概念则既有民事法律行为又有无效的民事行为、可变更可撤销民事行为，从而形成了一个语言体系，这与当时参与起草的民法学者对法律行为和民事行为关系的理解有关。本次民法典征求意见稿也存在两种对立观点，一种主张坚持《民法通则》的用法，另一种观点则主张向台湾学习，将法律行为作为《民法通则》中规定的民事行为的替代，法律行为之下又可分为无效、可撤销、相对特定第三人无效，尚未完全撤销的、效力待定的法律行为这样的表述。目前大多数学者支持第二种观点，因此在征求意见稿中便有了这样的表述。至于法律行为是否是民法专用，我认为不应有“民法帝国主义”思想，民法总则专家建议稿中的“法律行为”就是民事法律行为，当然不排除在行政法以及法理学研究中也使用“法律行为”这个词语，但这些语境下“法律行为”的含义肯定是不同的。

俞 江（华中科技大学法学院教授）：

我回应一下王云霞老师的观点。我们所采用的习惯或者习惯法、固有法，是以不违反宪法以及民法的基本原则为基本条件的，比如平等原则。关于男女平等问题，肯定是不能被违反的一个上位法原则。但我想补充的是它们与公序良俗原则有一定的对立。另外我想强调的是，中国自苏维埃时期以降，立法呈现一种理想化、革命化的特点，民事立法中尤以婚姻法为代表。共产主义理想是要取消家庭的，这就导致了我们现在仅承认男女配偶以生产下一代为目的结合的家庭模式，把家庭限制在男女配偶的范畴内，而西方社会学研究中的基本概念是核心家庭至少包括两代人，所以说我们的婚姻法是一种理想主义的立法。我的会议论文也试图表达这样一个观点：我们制定民法典要以不干扰人民权利和生活为基本底限，不要过于理想，人民群众最需要的是能过好日子的立法，是老百姓尽可能地锁住可以锁定的权益的民法，不要寄望于用民法典去缔结千年秩序，法国民法典不过三百年历史，我们的民法典如果能服务一百年，中间经过多次修订，也是让人欣慰的。因此我们要深刻地认识到习惯、习惯法以及固有法在哲学上的深刻性，这不仅仅是为了照顾传统，更是由其自身的普遍性和深刻性决定的。最后我想简单回应昨天张生教授提到的一个数据，他说民国的民法典基本都是国外法。我们考察近一百年的历史可以清楚发现这样三大传统，第一是德国法的传统，或者说以德国法为代表的西方法律传统，这样的传统应该占民法典条文的绝大多数，甚至在我们将来的民法典中也将占条文的90%以上，因为它们都是普世性规则，涉及人类共同问题；第二大传统是二十世纪五十年代以后我们面临的社会主义法传统；第三大传统是固有法传统。后两者所代表的条文比例我认为将不超过10%，当然它们仍然是重要的，考虑这两个传统也并不意味着我们要试图去推翻普世性的东西。

学生一：

刚刚赵老师提到了日本的民法典是先导型立法，那么请问赵老师我国民法典编纂如何把握既是先导的又不能太超前这一原则。

赵立新：

日本当时的民法典领先社会大概一百年，所以其中规定的很多制度在20世纪80年代以后才逐步符合社会情况。日本民法典起草时学术研究较为薄弱，许多条文照搬法国民法典，而我国目前已经有了大量的民法学者从事研究，所以我们可以对现状在立法中予以确认，也可以适度的超前，例如我刚刚介绍的协议监护制度。以中国目前发展速度之快，我所理解的适度，大约是20年之内条文无须大修改。

梁剑兵（辽宁师范大学法学院教授）：

宪法是民法典编纂的立法依据但是不是民法的法律渊源，徐老师在法哲学的角度来讲，通俗的话，说某人是某人的妈妈而不是某人的母亲。这样可以证成吗？

徐爱国：

我看英美的比较多，原因就在这个地方，这位老师的说法我是认同的，都来源于宪法的最终渊源，这个问题必须依据宪法制定本法，这个肯定是成立的。

李志文：

我听会的过程学到了很多，我是从事部门法研究和教学的，这里的学科互联互通是多么的重要，如果长久在一个领域从事研究很容易对自己的研究成果自我欣赏，把一些研究思想变成了习惯，很难进行突破，今天不同的学科在一起探讨共同的问题，尤其是法律史提出的民法典编纂的问题给了我们很好的思路，这是非常重要的。中国民法学会主办的这届论坛，通过展开对话，采用不同的立法思路和观念是非常可取的，今后出台的民法典会更加的科学和合理，谢谢三位的演讲，谢谢大家，这个单元到此结束。

丁 慧：

谢谢以上三位演讲人，谢谢李志文教授。刚刚结束的第一单元主题论坛，气氛热烈。下面我们进行第二单元，有请第二单元的主持人北京理工大学法学院赵秀梅副教授。

第二单元主持人赵秀梅：

各位来宾、老师、同学们大家好。我是本场主题论坛的第二单元的主持人赵秀梅。根据本场主题论坛关于“西方传统法律文化与中国民法典的编纂”的主题安排，本单元邀请三位外国民法史研究的专家学者作为主题演讲人，他们分别是厦门大学法学院徐国栋教授、北京大学法学院李红海研究员、大连理工大学法律系刘艺工教授。三位演讲人将就本场主题分别发表演讲，随后请老师、同学向他们提问。首先，有请徐国栋老师发表演讲。

徐国栋：

谢谢大会给我这个机会，昨天我就一些语言文字上的问题对草案提出意见，今天我将就草案中关于“平等”的规定提出一些质疑。我们看草案的第十六条规定：“自然人的民事权利能力一律平等”。我们看看这个规定有什么缺陷。昨天我已经讲到，瑞士、苏俄、越南和朝鲜有类似的规定，但是都设有但书，权利能力得到平等这很好，但是以立法和司法未做剥夺者为限。草案第十六条延续了《民法通则》第十条，规定了普遍的权利能力平等，没有做例外规定。这一条中的“自然人”包括公民、外国人和无国籍人，我们在宣称自然人权利能力平等的时候，等于是说公民、外国人和无国籍人的权利平等。另外，公民还分为两个类型：关押的和没有被关押的。我们在讲自然人权利能力平等的时候，具体化就是，关在牢里的人和没有被关在牢里的自由人的权利能力是平等的。这个前提设定以后，我们看三个真实的案例，由于遵循《民法通则》第十条所造成的恶果。第一个案例是，原告果某的女儿果怡萍与被告李某于2003年结婚，2011年李某杀害果某，被判无期徒刑，剥夺政治权利终身。两人生有子女李小刚，并共有一处住房。原告也就是李某的岳父，要求继承住房，但是李某和李小刚提出同样的要求，双方涉讼，最后法院判决李某取得上述住房，并在判决生效后十日内，向原告和李小刚支付遗产折价款四万五千多元。在这个案件中，被告李某在服刑期间应诉并胜诉，可谓狱内自然人和狱外自然人诉讼权利能力真正平等。我们看国外立法的规定，比如《意大利刑法典》第三十二条，被判无期徒刑都同时被判法定禁治产，受刑人没有应诉权。本案的可笑之处是一个杀害妻子的人竟然继承了他妻子的遗产，按理说应当剥夺其继承权。第二个案例，洪森鑫诉丁华楷民事借贷纠纷案，原告洪森鑫是僧人，法名昌明，在2014年分三次向被告贷款33300元。被告无力偿还，被昌明诉至法院并胜诉。本案的问题在于，昌明是否有贷款能力以及民事诉讼能力？换言之，他是否应处在民事死亡的状态？第三个案例，广州人罗日江移民定居加拿大多年，但他出国前在国内有一处宅基地现在被其国内亲属使用并改造，他回国诉追该宅基地，并且胜诉。此案的问题在于，罗日江已是加拿大人，他能否享有中国村民才能享有的宅基地使用权？换言之，加入外国籍是否意味着不能再享有中国人享有的民事权利？但本案的审理法院根本未考虑这一情况。这三个案例涉及到一个共同的问题，即被判无期徒刑、出家和归化外国对人的民事权力能力的影响，就是说，这三种人的民事权利能力跟一般自然人的权力能力是一样的吗？比如，汉传佛教共同生活规定第四十条有规定，僧人的生老病死均由寺庙负责，但其不得拥有私产。但是，现在我们可以看到一个奇怪的现象，僧人在外面作起商人来了，仍生活在世俗社会中。我们看到上述三个案例，分别涉及因判罪的、因宗教的和因移民的民事死亡，由于我国缺乏对民事死亡的研究，立法司法上无相应应对，对这三个案件的处理都有所不妥。所以，民事死亡在当下的中国是一个实践问题。民事死亡制度就是把一个仍然活着的人拟制为已经死亡。民事死亡制度的本质就是在生物人和法律人之间画等号，现在的平等原则承认任何生物人都具有民事权利能力，但是，法律具有惩罚的功能，如果某些人违反社会共同生活规则，尤其是公然对抗自己的祖国，那么法律就可以剥夺他的法律人的资格，把他还原为生物人。最后结论就是，在中国的民法学界对平等的认识是有阶段性的不断发展的。时间关系，就先说到这里，谢谢大家！

赵秀梅：

谢谢徐教授，下面我们有请第二位主题演讲人北京大学法学院李红海研究员。

李红海：

我主要从外国法制史的几部重要法典的历史发展情况来谈一下民法典的编撰所需要具备的条件以及一些重点的内容。我大概考察了几个时期的法典：第一阶段是汉莫拉比法典；第二个阶段是罗马法时期的法典，尤其是实用主义的法典；第三个阶段是日耳曼法时期的法典；第四个阶段是法国民法典和德国民法典。从这几个时期法典的经历来看，我认为民法典的编纂需要几个条件：第一，需要最高统治者有对法典重要性之认识和编纂民法典的决心，比如优士丁尼、拿破仑；第二，这个统治者还需要有一位得力的修律大臣，比如优士丁尼时代的特里波尼安；第三，法典编纂还需要有一个强有力的专家委员会，从法国民法典和德国民法典都能非常清楚的看到这一点，可以说任何一部重要法典的出台，都需要法学家这样一个重要的智力资源团队；第四，法典编纂还需要有足够的学术准备，民法的研究要达到一定程度。这里强调两点：第一，是否对本民族社会生活实践的规律进行了很好的提炼和总结，民法典既然要适用于这个社会及其中的普罗大众，那就必须主要是这个社会及其中普罗大众交往规律的总结和反映，而这些规律历经长期发展、演变，已经存在于社会中，现在需要的仅仅是法学家对之进行研究、提炼和归纳，就好像王洛宾到西部采风谱就其经典的西部民歌一样,民法典的编撰也应当与此类似。在普通法中,王室法官借助于地方陪审团了解了地方习惯，然后运用自己的学识（可能就包括罗马法和教会法知识）对之进行了加工、整理、提炼，最终形成了全王国共同适用的普通法。所以，一部好的民法典的出台应当是草根和精英（只是为了形象表达，没有褒贬之义）、大众和专家共同努力的结果。第二，是否形成了足以对这些规律进行表述的专业术语。民事基本规律不仅需要从社会生活实践中总结、提炼，还需要专业化、精当的表述，这也是精英从草根处获取营养后应该进一步做的工作。这些名词和技术性的术语是民法专业化的表现，十分必要。这是我的第一个看法，我的第二个看法是，从法律史上来说，法典编纂的背后都与一定的政治考量密切相关或彰显帝王权威，或巩固专制统治，或实现国家民族统一，或开创政治统治的新局面，不一而足。我的第三个看法是，民法典只是法律的表现形式，但是这种表现形式在今天，尤其是在德国民法典出台一百年之后，有人认为至少是德国民法典的形式有些过时了。我个人认为，要编纂民法典需要考虑对现有民事法律规范体系究竟有多大该改进，我觉得法典一旦出来以后，往往会面临一个比较封闭的时期，在修改和发展上会有很大困难。这一点从法国和德国两个民法典也可以看到，这两国民法典也是依靠判例法、单行法和法学理论发展起来的。我们的民法将来也不会脱离法学理论，判例和单行法，我们究竟有多大必要把自己拘束在法典的形式之下？我认为民法总则是很有必要的，其他像侵权等领域，以单行法的形式与民法总则形成一个联邦式的民事法律体系，再加上司法解释、指导性案例，我认为是一个比较好的体系。当然民法典的编纂已经势不可当，既然要编纂民法典，民法学家能做些什么？我个人认为，如果不能做的特别21世纪、特别理想的话，我们可以做一些力所能及的事情，比如让民法典充满开放；比如说对权利客体不要采取列举的方式，而是采取大家喜欢的提取公因式的方式。但从目前的草案来看，我并没有看到对公因式的提取。把公因式作为原则性的东西提取出来，这样才会不断有新的客体、主体、民事法律渊源，被纳入进来。现在的草案列举了很多的法律渊源，但未来必然会有更新的法律渊源，比如指导性案例，未来就可能会成为民事法律渊源。为什么不能有法律依法律，无法律依据习惯，无习惯依法理。我认为民法典的编撰可以宽泛一些，不要太细。这是我的观点，谢谢大家！

赵秀梅：

感谢李老师，李老师主要讲了民法典编撰的条件，同时也提出了对民法典编撰的建议，就是开放的民法典。下面有请第三位主题演讲人，大连理工大学法律系的刘艺工教授！

刘艺工：

谢谢大会给我这次机会，我研究的是法理、法史方向，能与民法学者互动是一件受益匪浅的事情。今天我想谈谈加拿大魁北克民商法变迁，以及其对中国民法典编撰的启示。我想谈三方面内容，第一个是加拿大的法律传统。加拿大兼具有英美法、大陆法和印第安法的法律传统。从根源来说，加拿大的固有法是印第安法。印第安人在北美地区生活的时间非常长，所以他有自己的法律传统。但是，比较有趣的是魁北克的法律，它是大陆法系国家民法典中一个特别能把英美法和大陆法结合起来的一个法律系统。所以总体来看，魁北克的法律是两大法系兼而有之的法律体系，它的公法与其他省完全一样，属于英美法系，而它的私法，即民商法的部分，与大陆法系是共通的。但实际上它的民商法受英美法的的影响也非常之大，因为加拿大民商法，特别是商法，基本上是联邦法，因此一定是判例法、成文法，所以留给魁北克商法的空间非常小。但是我们可以把它作为样本来考察，比如魁北克的地区为什么能把英美法和大陆法非常好的结合起来。第二点，我想谈谈加拿大魁北克民法典制定的背景。从国家历史来讲，可以追溯到17世纪的初期，1608年建立的新法兰西殖民地，它存在约100多年的时间，用的是法国法。当然，在当时法国民法典尚未制定，实际上用的是巴黎习惯法来调整各种各样的社会关系。后来发生了7年战争，在1763年结束，结果是英国完全占领了加拿大，原来的新法兰西不复存在。这种情况下，英国政府颁布了王室公告，用英美法取代原来加拿大民法传统。但是在延续一段时间后，遭到法律界强烈反对。到了1774年，英国政府认识到继续坚持下去会带来问题，因为魁北克独立的浪潮风起云涌，如果魁北克的法律不作出让步的话，魁北克可能会成为美国的一个州。因此，英国政府作出让步，在1774年制定了魁北克法案，基本内容就是恢复魁北克地区原有的法律传统，把法语作为官方语言。因此，加拿大从1774年开始，一直是一国两制的国家，一个国家两种法律制度，两种官方语言，这种情况一致保持下来。我们知道加拿大建立联邦国家是在1867年，但是在联邦建立的10年前，加拿大魁北克的地区为了更好地继承法国民法传统，提出要用法典的形式把魁北克传统的民法保留下来。因此，1857年魁北克法学者提出制定民法典，经过十年时间，民法典终于制定下来，这样在加拿大联邦宣布成立的同时魁北克民法典也公布了。当时公布的内容比较简单，一共四编，分别是人和家庭，财产权、所有权及其变更，财产权的取得及其行使和商法，但还是比较粗浅的。又经过若干年的发展，到了19世纪60年代，魁北克地区对民法进行了很多改革，一方面借鉴大陆法系的传统，另一个重要方面是借鉴英美法系的文化传统，同时魁北克法也规定了商事法律可以直接援用刑法相关的规定。这样一直到了1994年，加拿大又制定颁布了新的魁北克民法典，对考察加拿大法律有非常大的参考价值。新的魁北克民法典做了很大的扩张，由原来的四编增加到十编，但内容反而少了。一个重要方面是商法没有了，原因是魁北克能够管辖的商法领域越来越小，最后到民商法完全取代商法。另外一个重要的改变就是在民法典中加入了国际私法的内容，还有就是魁北克新民法典特别强调加拿大宪法这一法律渊源，即加拿大1982年制定的《权利的自由宪章》。魁北克这部民法典，希望把宪法提出的保障人权、保障自由的条款付诸实施，也特别强调与整个加拿大联邦的法制相协调。最后，我简单谈一下魁北克民法典的制定对中国制定民法典的启示。一是传承和保护自身的民法传统。中国制定民法典也是要保留传统的法律文化，或者在传统的基础上推陈出新。任何一个国家、民族都有自己不同的法律文化传统，传统是不能放弃的。但是，很重要的一点是，用什么样的哲学基础来构建我们的民法典，这就是刚才王轶老师提出的民法哲学的问题，用什么样的哲学思想来指导民法典的制定，是用传统的孔孟老庄思想，还是用西方自然法、理性哲学的思想，亦或是用马克思哲学思想？所以，我想请教顾文斌老师，怎样定位中国的民法哲学？我们到底用什么样的思想来统领未来的民法制定。我们希望制定的是21世纪最优秀的民法典，思想应该走在前面。但是，我认为用什么样的更先进思想来统领民法典的制定是一个非常大的课题。另外，我赞同刚才李红海老师讲的，我们要制定民法典要有开放的心态，不能固步自封。因此，中国制定民法典不仅要借鉴大陆法系传统，也要借鉴英美法中优良民事立法和民事判例，同时对自己的传统法律文化也要予以很好的提炼，比如一些传统的民事法律规范，有些方面是可以吸收借鉴的。另外，我们要特别关注中国民法典的近代化过程，考察清末时期的民律草案和中华民国民法典的颁布情况，甚至我们还要参考上个世纪50年代中国参考前苏联的法制的经验，在此基础上才能推陈出新，制定出中国的民法典，谢谢大家！

赵秀梅：

刘老师从魁北克民法典的视角，对中国民法典的制定提出了一些建议，这是非常值得大家思考的。因为这是把英美法和大陆法完美结合在一起的立法先例。下面进入自由提问阶段。

李春斌（辽宁师范大学法学院副教授）：

我想请教徐老师一个问题，我们知道整个民法典草案起草有三个，现在出来的草案当中，其实是带着德国民法典的基本架构，尽管侵权责任一定要加进去，人格权学界也正在争取。我们知道民法典的结构是拉丁法三编的架构，那您觉得未来我们的法典在正式创制的时候，我们预测民法典的三编的结构对于正式创制的民法典能够提供哪些指引？

徐国栋：

谢谢春斌的问题，今天我们参加这个会议是承认民法总则的正当性。说老实话，我向大家介绍一下，最近一期的《中德私法研究》有两篇德国学者写的反总则的文章，我以为大家都认为德国人都擅长理论思维，最喜欢总则，非也。德国学者对于总则，从教学论和立法论上来讲，都是比较失败的。从教学上来讲从最难的问题开始，对于德国学者也是一个很大的挑战，他们也尝试过新的教学方法，从侵权讲起，然后再讲其他的，当然这个期刊里面一期很多文章都是谈论总则的，我是长期的反对总则论者。在社会科学中有三种理论，第一种是宏观理论，第二种是中观理论，第三种是微观理论。我们可以说英美法它的思想风格是中观理论和微观理论，而总则属于典型的宏观理论，宏观理论造成什么弊端呢？它做一些不同的概括，这些不同的概括不能够涵盖全部。它涵盖的太广了，随便找一个反证就能把它推翻，比如说平等原则，在家庭中父母和未成年子女的关系，还有劳动雇佣合同中间被雇者和雇佣者的关系，根本就是不平等的。非要说民法调整平等主体之间的关系这就是一个笑话。还有，民事法律关系是人与人之间的法律关系，这样就把人与物的关系、人与神的关系都忽略掉了，所以造成很多理论灾难。比如说物权的定义是对物直接进行管理、支配、排除他人干涉的权利。第一个对物直接进行管理支配其实是人与物的之间的关系，这是物权的积极方面，排除他人干涉这是消极方面，所以说总则的理论有两个支点，第一个就是法律关系理论，它面临严峻的挑战。另外一个很重要的理论基础是法律行为理论。讲授婚姻家庭法的老师发现，法律行为理论首先来自于财产法，它就是“店铺理论”的行为，没有考虑到人身法的问题，适用于财产法的原则适用于人身法非常困难，比如说恢复原状，假如是被骗婚，将对女方造成很大的灾难，这是我的学生在研究无效婚姻的当事人保护当中提出的，人身份关系是不能恢复原状的，这种情况下用总则涵盖整个的民法，我在参加婚姻法年会的时候发现，质疑这一问题的学者非常多。我提醒大家注意从整个世界发展的角度来说，去宏观理论、留中观理论，大陆法系的问题在于我们费了很大时间建构宏观价值又拆掉它，又修修补补，而英美没有在这方面浪费时间，它专心研究具体的问题，取得了长足的进步，大陆法系在这方面浪费的精力太多了。我还要讲两个问题，第一个问题是我认为取得时效进入总则是恰到好处。王轶教授认为取得时效应该在取得所有权的方式里面，这个是对于取得时效的德国式的理解，从罗马法以来取得时效有两个方面：物的取得和身份的取得。现在的被拐卖儿童对于生身父母不认同，而对于养父母认同，我认为用取得时效制度来解释挺好的，一个很好的趋向是把取得时效制度纳入总则，不光涵盖财产法，还要涵盖人身法。第二个，我曾经以为人格减等这个制度已经过时了，但是今天经过我的发言使我觉得人格减等的概念在现在非常好用，一个人出家之后就人格减等了，没有婚姻方面的权利能力了，没有拥有大额财产的能力了。再比如说归化外国、被判罪了的人，人格也是减等了。

同学二：

王轶老师说，民法典的制定需要处理几个关系，首先他说的是上下关系，民法典跟它效力位阶下的司法解释的关系，虽然民法的位阶高于司法解释，但是实际处理案件当中，司法解释要比法律更常用，并且它之所以常用是因为它更加具体。我的问题是，民法典的制定过程中，是否要更加注意具体？如果法律的适用比司法解释的适用还要低，能不能被接受？这种情况是正常的吗？

王 轶：

谢谢这位同学的问题。目前民法总则专家建议稿有关民法法律渊源的规定，就是来自于2009年最高法院第14号司法解释，在这个司法解释里面，最高法院表明了对裁判民商事纠纷进行处理的时候怎样寻找民商事处理的法律渊源，明确的表明了他们的态度。也有老师提到宪法是民法的立法依据，不是裁判者可以援引进行裁判的依据。另外关于对司法解释的认识，最高人民法院的院长在不同的场合表达过对司法解释作为民法法律渊源的认识，他们认为最高法院的司法解释主要包含两方面的内容，一部分就是最高人民法院作为司法者，他们运用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释的解释方法，类推适用目的性扩张、目的性限缩等法律漏洞的填补方法，对其他实体法所做得法律解释，这是第一部分内容。另一部分内容说在司法解释中包含着教科书上所说的习惯法，他们经常举的例子是情势变更的规定，他们认为得到了司法解释的认可就是人们产生普遍确信。但是我们看到最高院的司法解释比这个走得要远，像买卖合同司法解释第三条，严格按照最高人民法院的想法，其实架空了合同法第51条规定。至于说其他的立法文件，比如行政规章，地方政府和中央各部委的规章，最高法院在2009年14号司法解释里说，可以在裁判文书的说理部分援引，不能作为裁判依据，所以裁判依据仅限于到自治条例、单行条例、地方性法规、行政法规、法律法规解释和司法解释。这和最高人民法院对司法解释的态度有关系的。供你参考，谢谢。

赵秀梅：

那接下来，请王老师来提问一个问题。

王云霞：

谢谢给我这个机会，我的提问是专门针对徐老师的发言的。他刚才提到民事死亡制度，非常有意思，尤其是僧人死亡的问题，现在确实实践当中非常多，因为我关注文化遗产保护和寺庙的保护，当然也关注了僧人的情况。现在借机敛财的僧人非常多，徐老师刚才提到的案例确实是存在的，但是我觉得如果说武断地宣布他们因为出家而民事死亡，会不会侵犯他们的其他权利？比如说他是由于意志力不是特别坚定而出家，事后想还俗怎么办？或者这个人和宗教生活没有直接关联的收益，比如写书或者发明创造，他获得的钱财是不是属于寺庙所得？还是他个人所得？

徐国栋：

谢谢王老师的问题。第一个问题民事死亡会不会构成对出家人的权利侵害，民事死亡的说法很难听，但是很简单就是在公民名册上勾销，我们的民事身份在户口簿。从古代开始，比如武松当了道士。现代比如军人，他的民事权利是不一样的，没有身份证而是军人证。我们从语言的角度讲，民事的和神事的相对，和军事的相对，和国际的相对。民事的三大反义词，国际、宗教、军事。凡是这三个都是应当被勾销的。在改革开放初期，当时出国需要注销户口，回国再补办，这就是宣布作为公民不存在了，民事死亡没有那么悬，就是户籍不存在。比如在日本战争时期投降会吊销户口作为惩罚，所以日本人宁死不降。民事死亡其实是一种物理现象，是登记制度的表现，当然它也有法律效果，有些事情就不能作了，比如出家人不能再结婚，婚姻上的权利能力没有了。在大陆法系所继受的德国法理论中，他认为民事权利是一个整体，要么全有，要么全无。但是有一个新的理论，这个理论在我国的实务中是运用的，就是权利能力的原子论，权利能力有很多具体的能力构成，就包括刚才讲到的结婚的权利能力，拥有财产的权利能力，至少出家之后有一种权利能力被剥夺了，当兵也是民事死亡，拿着军官证士兵证不能经商，所以要按照另外一套规则办事，这是一种自愿的选择，如果想还俗，权利可以还原。举个例子，南美洲有一个主教，他当了总统。一个出家人没有从政的权利能力，但是他特别受老百姓欢迎，他当了总统以后，教皇特许破除他的愿誓，只有教皇有资格解除誓言对他的约束。第二个问题，比如台湾的一位法师要立下遗嘱，以少林寺的主持为例，他每个月的津贴是140块钱，但是有弟子供养他，台湾的管理松一些，法师有稿费，还要立遗嘱。在我看来立遗嘱是一个稀奇古怪的事情，僧人应该没有遗嘱，所有财产属于寺庙，如果不限制僧人的商行为能力，会有很可怕的后果，如果僧人有交易，破了财是由寺庙承担责任，涉及到寺庙被牵连破产的问题。上海大学有博士论文对上海寺庙的经营状况进行研究，寺庙可以适当进行商业活动，但是不能超过宗教目的。所以草案第16条应该具体性还原，还原到僧俗的界限、军人与平民的区分、外国人和本国人的界限当中，要进行区分，才能得到比较好的理解和运用。

同学三：

这次制定民法的价值取向，或者说民法哲学方面有什么样的内容指导民法典的编纂，如果我们想制定跨时代的民法典，我们的民法典要有什么样的东西？

徐国栋：

谢谢你的问题，挑战人的勇气。我觉得民法典的本质就是法治，凡事有规矩，带着脚镣跳舞，不能想当然，杜绝摸着石头过河，像爵士乐那种没有谱子的司法方式不完备，它是一种即兴演奏，而且它的神妙之处在于它不是一个人演，几个演奏者之间非常有默契。我认为如果不搞民法典，过去的思维也不完全是爵士乐方式，但是法律规定不完备，有很多的漏洞。中国的根本问题是有没有想搞法治的想法，我个人认为目前搞民法典还是为了中华民族的学术尊严、司法尊严和立法尊严，所以可能在搞出来很长一段时间不太会适用，这种不太会适用不是像日本、朝鲜那样的立法，因为当时要废除领事裁判权，要超越到和先进国家一样的程度，它们当时的社会结构比较落后，而我们的问题是，我们的民法典除了有政治基础之外，还要有法治的追求，这个东西我个人觉得还是比较缺的。我个人认为民法典的制定还有一个诉讼法的基础，诉讼法的基础是鼓励调解，最后法律就如洪水冲沙一样荡然无存，所以不能说制定民法典后适用的机会一个都没有，但是相比一些法治国家，我们的每个条文适用的机会都非常的小，就很难以每个条文积累判例学说，逐渐成为一种民法文化，让民法典成为立法、司法学界对话的平台，所以我认为我们搞民法典还是为了好看的。

张 生（中国社科院法学所研究员）：

民法是民法体系的一部分，判例或说裁判先例制度和民法典的结合，在比较法上和现行民法制定的过程中有哪些需要考虑的问题，就是说民法典和判例怎么对接？在现行立法上有什么建议？

刘艺工：

这是非常好的一个问题，对接问题按照我的理解，从法国民法典时期这种对接就已经开始了，拿破仑搞了一个法典起草委员会，当时请了四位法学专家进行起草，两位来自习惯法法区，用的就是判例，还有两位来自罗马法区，罗马法制定过程中要制定民法典，还要把民间习惯或者把判例结合起来。更加典型的是英美普通法，有判例法的基础，但并不是没有法典，英美法系国家都有法典的，苏格兰有法典，魁北克有民法典，美国也有统一商法典，但是它们的法典基础是不太一样，法典的使用范围有限，像美国的统一商法典不是每个州都批准的，所以使用范围有限，它是用判例作为基础的，普通法或者说判例法的比较大的好处是可以与时俱进，不受法典框框的约束。因此，我认为英美法在很大程度上更有生命力，能够随着社会的变革不断变化，不断的适应潮流。而民法典制定出来之后就过时了，中国制定民法典还需要比较长的一个过程，不要操之过急，要慢慢来。

李红海：

在普通法之下，有制定法也有判例，民法典不能解决所有的问题，不能指望民法典构成民事法律规范的全部，民法典之下必然要有司法解释、指导性案例，这是毫无疑问的。即使有了民法典还必须和司法和立法结合起来，才能使民事法律真正发挥作用，制定民法典的时候必须考虑民事法律的适用问题，所以我倾向于民法典的抽象性、开放性，就是这个原因，可以有很多的判例补充它。普通法当中，有很多时候是对条文的具体化，就像我们过去所说的大清律例，道理是一样的，我们的民法典必然需要这些辅助，当然可以不承认它是渊源，但是它的作用是百分之百的。奥康纳说过这样一句话，一个制定法条文，如果它下面堆积的判例越多，条文越没用、越失效，因为判例在不断发展，条文需要修改。所以判例的作用非常重要的，在法国和德国民法典的发展中已经体现出来了。

同学四：

我想请问李红海老师，在民法典编纂过程中，精英和草根的结合，这一方法在中国实现的可能性有多大呢？

李红海：

我觉得一部好的、理想的法典应该是吸取了社会实践中生活的基本经验和规律的，这些规律隐藏在云云大众的生活实践当中，需要精英去发现，而发现它们需要什么机制？不是填写几张调查表的问题。在普通法的发展过程当中是通过陪审团的方式，法官去找当地最有威信的人，了解当地的习惯方式，法官利用知识对这些东西进行加工形成表述的条文。所以草根和精英的结合大概是这个意思。

赵秀梅：

好，谢谢三位演讲人的精采演讲，也谢谢各位老师同学的互动。我简单说几句我的想法，徐老师的报告非常精采，我想跟徐老师请教，那些因为移民、犯罪或者出家，是否就要剥夺他们的民事权利能力，还是只是限制他们的具体权利，我觉得可能只是限制他们的某一项具体权利。刘老师从魁北克民法典角度，为我们提供了英美法和大陆法相结合的非常好的事例，我们不能不借鉴英美法，比如代理制度就既要吸收英美法隐名代理，又要借鉴大陆法系的显名代理。我觉得建议稿对这种制度进行了很好的协调，也需要进一步加以研究。关于李老师提到的应该研究大量的判例，不仅是民法典。判例、学说和理论发展，也是非常重要的，像我们所熟知的台湾民法典也只规定了显名代理，但是实务中是承认隐名代理的。最后我再回应一下关于民法典制定的时机成不成熟的问题，我们制定民法典时机永远都不是完全成熟的，但是我们总要制定民法典，因为有一部完整的民法典是我们法律人几代人的梦想，我们希望这一梦想在我们有生之年能够实现。谢谢大家！

丁 慧：

感谢主持人和三位演讲人。各位来宾、各位老师、各位同学，今天上午两个单元的主题论坛，各位发言人从不同的主题进行了深入的探讨，大家各抒己见，观点深刻独到，取得了非常好的效果，我们也对没有能表达观点和提问的老师和同学表达歉意。下面进入本次论坛第三个环节，有请北京大学法学院徐爱国教授对今天上午的论坛进行总结和点评。

徐爱国：

很高兴有这个机会，应该说从法制史的角度探讨民法的问题很有新意，冲击力还是很大的，参照系是不一样的，从今天来的六位学者来说，在西方法律史学界都是学术贡献很高的人，总体上，从宏观上来讲，有两个问题，一个是西方的兴起与法律的认识与整个东方世界和非西方世界法律的移植的活动，这样会造成东方世界怎样一种变化。有些东西一直是被动的，接受西方的东西以至于会跟着西方跑的很辛苦；另外一方面出现了一些新的迹象，那么东方社会一些新的法律成果有可能会超越西方。最典型的是王云霞老师说的，埃塞俄比亚是非洲一个穷困的国家却有着世界上最先进的民法典。还有的老师谈到的日本的民法典超越100年的关于“日契”的一个先进性的问题，这样的问题也可能说是东方社会所特有的现象，虽然我们现实不存在，但是理想还是在。这是一个东方社会与西方社会关系的问题。另外谈到一个主流的问题，涉及到西方社会本身的法律制度的不同性的问题。中国的民法典参照德国民法典的因素多一些，当然谈到西方法治，西方民法和私法的问题，德国法律仅仅是非常小的一部分，可能不一定是最先进的民事制度或私法制度，可能会存在受不同法系教育的人评价不一样，中国法律人比较倾向的德国，香港的学者可能更倾向英美，香港学者可能认为大陆法系不是太先进，真正先进的法律应该是英美法系，如同李红海教授所说的大陆法系过于封闭，其结果是丧失了开放性，而如果一个法律没有开放的机制的话，它会死掉的，开放的法律体系才会不断的适应社会的发展，永远保持在它在法律最前沿，具有新颖性。大陆法系的学者或者是中国民法学者应该眼光看得更开一些，心胸更开阔一些，如果学一学英美那些有利于中国民法的制度，可能给我们带来超速的向前发展。谢谢大家！

丁 慧：

各位代表、同学们，大会安排的议程到此基本结束。最后，有请本届论坛组织承办者辽宁省民法学会会长、大连海事大学法学院王利民教授作总结发言。

王利民：

各位老师、各位同学，第二届全国民法基础理论与民法哲学论坛马上就要落幕了，现在我可以肯定的说，这是一届成功的论坛。我们参会的学者各抒己见，进行了很好的交流，向我们奉献了一场精采的学术盛宴。在此，我要感谢辽宁师范大学法学院对本届论坛举办的支持。我也要特别的感谢各位学者应邀参加本届论坛，尤其是中外法制史的学者，从他们的学术视角，对中国民法典的编纂提出了非常好的建议和意义。因此，我倒是想，如果我们法制史的学者能够站在传统法律文化的立场上起草一部现代的“中国民法典”草案，那会是什么样的，这是很有意思的问题，我认为起码会很有一定文化意义。我们中国的文化从历史走来必然要继承传统，而中国要走向世界必然要面向未来。如何继承传统，如何面向世界，我觉得这是中国法治建设的重要选择，中国民法典的制定也面临着这样一个选择，不可能所有的传统都继承，也不可能所有的传统都扬弃，有些传统需要扬弃，但传统都是要被继承下来，传承下去。我们不得不承认，我们现在制定的有关的民事立法，主要还是西方法律文化的结晶。现在，西方的法律文化是世界主体或主导的法律文化，我们应该承认这一点，就像其他社会文化一样。不论从法制史的角度如何看待中国固有的法、传统的法、伦理的法，并且它如何的存在、如何的强大、如何需要被承认，我们都应该承认一个事实，建立在自然经济和专制统治基础上的中国传统法，从农业文明到了现代社会，已经不适应了。不论是从法制还是伦理本身，我们发现站在当今时代，我们越来越缺少伦理，也越来越缺少传统。面对非传统的市场经济，我们发现我们的社会有多少种商品就有多少种假冒伪劣，有多少种交易就有多少种欺诈，这是我们必然要面对的一个现实问题，不仅是法律的，而且更重要的是一个伦理问题。我们中国人确实缺少对法治的信仰，缺少秩序的信仰。尽管我们中华民族有智慧，富有创造性，我们有五千年的文明，可是我们必然要面对这样一个事实，我们中华民族要腾飞，要走向法治，就要反思我们的民族传统。我个人认为，民法典的制定固然重要，但是民法典的制定不能解决中国的法治问题，社会会按照它固有的秩序向前运动。但是，我们要通过民法典，提供一种理想的社会模式，使我们在继承传统和扬弃传统的基础之上，弘扬我们的民族精神和民族文化。我曾写过两篇文章，分别是中国民法典制定的历史继承性分析和中国民法文化的传统性分析，我是强调继承传统的，因为这不是你想继承或者不想继承的问题，而是必然继承的问题，但是如果上升到一种立法形式的继承，则要辩证的分析。我们的传统到底能不能写成民法典，能写成什么样的民法典，这是我们值得思考的问题。同时我们也要有世界观，如果说，过去我们的中国是中国的中国，中国就是世界的话，现在的中国是世界中的中国。所以，我们不能脱离全球化的背景去审视中国的法治问题，包括民法典的问题。作为本论坛的发起人，我一开始就想赋予本论坛这样的一个使命，就是通过论坛的这样一个形式使学者们的思想走向社会，让更多受众去了解我们学者的思想。我们学者不仅要有学术共识，还要形成社会共识。通过社会共识来弘扬我们的法治精神。中国的法治最终要解决的是人的精神信仰问题。因此，我们法学学者肩负着中国法治建设的历史使命。法学研究的对象形式是法律，实质上是人，是人的问题。我们要关心中国人的命运，要关心中国人的现实社会生活，从中国人的生活中去感悟我们的社会，从而为社会的发展提供更好的秩序建议。全国民法基础理论与民法哲学论坛，正在朝着这样一个理念发展。我希望各位学界同仁和同学们能关注这个论坛，一如既往地支持这个论坛，使这个论坛能够成为弘扬法治精神的一个小小的舞台，为中国社会的转型和法治生态的实现，作出微小的贡献。再次感谢各位来宾、各位同学，也祝各位返程一路顺利！祝大家身体健康！

丁 慧：

谢谢王利民教授。我宣布第二届全国民法基础理论与民法哲学论坛胜利闭幕！我期待与各位学者和专家再次重逢，谢谢！

注：以上发言整理未经本人核对。