时间：5月23日下午15：00—17：30
地点：大连高尔夫酒店五楼会议室
主题：《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》（征求意见稿）专题研讨
“主题研讨”主持人孙文桢（武汉工程大学法商学院教授）：
尊敬的各位老师、各位同学大家下午好！
今天下午的主题研讨由我来主持。今天下午研讨的主题，会前变更为民法总则专家建议稿研讨。原来确定的两个主题：“民法精神与法治文化”、“民法典与法治社会”，大家依然可以研讨。今天下午的主题研讨，安排了主旨演讲和学术研讨两个部分，在座的法史学者和民法学者都有发言的机会，特别是希望在下午的研讨当中，两个学科领域的学者能够实现更充分、更密切的互动。主旨演讲部分，我们荣幸邀请到了沈阳师范大学特聘教授姚建宗教授，他演讲的题目是“法律工程研究及其意义”，下面有请姚教授。
主旨演讲人姚建宗：
我就从外行的角度谈谈我的几个想法。民法典的制定是大家期盼已久的事情，当然这里边也不乏争论。主要的争论点就是我们现在需不需要民法典，或者该怎么去制定民法典。从民法通则实施到现在有很多争论。那么在这个基础之上我想从法理的角度谈一下民法典的整体布局，这可能更实际一些。我认为法学研究分为两个部分，一个是研究纯理论，一个是研究工程。我们在法学研究当中绝大部分情况是把这二者混在一起的，但是研究理论和研究工程是有不同的思维路径的。我们很多情况之下是把理论研究和工程研究混合在一起的，从法理的角度来讲，理论研究是归纳总结某一个现象内在的规律性，导出这条规律，得出一个真理性的结论；工程方面的研究是要拿出一个基本的思想，在规范设计和制度设计当中贯穿，来进行规范和制度的改造和一些组织方面的应用。我个人觉得民法典的制定从某种意义上讲就是由理论研究转向工程研究，然后由工程研究的结果向规范实践转化的过程。这个当中一定是有思维方式转变的。那么，基于这样的一个基本认识，我想谈三个问题。一个问题就是法律工程研究究竟是一种什么样的研究；第二个是法律工程研究和法律实践究竟是什么关系；第三个问题，结合民法典的制定，法律工程研究和法律理论究竟是一种什么样的关系。我们对工程实际上并不陌生，如建楼工程、“985”、“211”社会工程。工程是要把一个原来没有的事物变成现实。也就是说“无中生有”叫工程，通过存在的事物寻找规律，叫理论。工程研究和理论研究的基本思维不一样。从法律的角度来讲，法律工程研究就是运用法律理论研究成果，也就是有关法律的规律和道理，综合运用其他人文社会科学的思想理论资源和一系列的社会因素、条件、材料，包括历史和现实材料，以实际的社会效用和社会效果为指标思考设计和建构理想的法律制度框架的思想操作过程。这个就是我所理解的一个状态。从这个角度来讲，法律工程研究确实有很多方面是需要我们认真去考虑的。其中一个方面就是法学中的法律工程研究必须注重思想理论资源的改造和使用，我们需要特别注意这一点。研究工程的时候一定要运用多种思想理论资源，而不能仅仅是一种理论资源。也就是说我们研究法学，不能只应用法律理论，还有其他人文社会科学的理论。从法学内部来讲，还有很多二级学科、三级学科。我们进行法律工程研究的时候不仅考虑一个二级学科。也就是说，民法典的制定作为一个工程来讲不能仅仅考虑民法学的基本理论，还有运用其他学科的理论。第二个，实际上法律工程研究的主要是对理想的法律工程模型进行思考设计和建造。法律工程里面也是，比如民法典里面各个部分，每一个部分的具体的内容也是我们思想当中应该注意的。法律工程研究的核心就是工程模型的思考设计和建造。第三个方面，就是在法律工程研究当中，任何法律工程研究都不仅仅是单纯的某一学科意义上的研究工作。比如说民法典的制定，这个问题不仅是民法学的问题，它是个整体。第四个要考虑的，就是法律工程研究并不直接是法律实践，法律工程研究是为法律实践所准备，但不直接是法律实践。这就是我对法律工程研究的一种基本认识。正因为是这样，所以，我们说法律工程研究它具有一系列的基本特点。第一个特点，就是任何工程研究的思维都是一种问题和需要导向，不是一个理论和规律，而恰恰是有什么问题和需要，就解决什么。这是我们考虑问题的出发点。第二点，一定是有创造性思维。我比较反对理论研究要有创造性。理论研究就是找规律，没什么创造性。但是无中生有就是创造，工程就是创造，那是创造性思维。我一般不反对所谓创造性思维要进行理论创造，但是我绝对反对在理论研究中创造，而在工程研究中是一定要创造的。第三个特点，就是工程研究主体价值观，参与的非常多。如果一定要有我自己的理想的，民法典的制定肯定要把主体价值放进去，单纯的推官之作是不行的。所以说主体价值观的引领和参与是工程研究非常重要的一个特点。第四个，可能会引起歧义，工程研究不讲逻辑，工程建造不讲逻辑，就是非逻辑化。这个是什么意思呢？就是一个大的工程它是各个部分各自有它自己的逻辑，但是整个工程建造起来它完全靠实用就可以了。不要考虑用一个逻辑把整个工程全部框起来，这是不可能的。所以实用性讲的，就是各个部分相互之间能够协调就可以了。不要去拿一个东西贯穿到底，我个人认为工程研究里面肯定很少。不可能把所有的逻辑放到一起用一个逻辑来统一。所以工程研究是一种非逻辑化的思维。第五个方面，整体性思维。就是不能够只靠某一个方面。从法律角度来讲的话，民法典的制定，可能包括很多部分。有一些部分是否加进去，还是要从整体上考虑，不要去从单方面考虑。第六个是最重要的，效果指向。工程好与不好不是它漂不漂亮，这个是一个方面，但核心是有没有效果。如果是没有效果那显然就没有什么意义，如果效果好那就是有意义。从这个角度来讲，最终的效果是就是检验工程质量好坏的根本标准。另一个方面我认为是法律工程研究的特点。第二方面我想谈的就是法律工程研究与法律实践的关系。从法律实践的角度来讲，把它分为三个部分。一个部分是思想实践，一个部分是规范实践，一个部分是具体实践，也叫操作性实践。工程研究的结果就是设计一个工程，画一张图纸。我们要制定民法典之前，物权法或者合同法都有专家建议稿，这个专家建议稿在我看来可能就是一个工程研究的结果。那么工程研究的结果最终能不能够真正最后建成工程，需要思想实践来检验，也就是说这是需要一个过程的。思想实践进行检验的时候，就是要把理想状态的工程最终落实到现实当中。它需要什么样的现实条件，把这样的现实条件剥离出来以后看这样的规范设计、这样的制度架构合适不合适。这纯粹是从思想上进行的，所以我们称之为思想实践。第二方面就是规范实践，规范实践实际上就是一个具体的立法活动。也就是把思想实践的检验过后的工程模型的设计，作为我们进行规范实践的一个基本样板。也就是一开始我们有很多专家建议稿，这个时候立法部门真正立法的时候要考虑哪些是我们选取的基本蓝本或者是哪些我们可以把它各个部分拆起来共同的做一个新的东西。这就是规范实践的问题。这是这两个方面，所以从这个角度来讲法律的工程研究仅仅是为法律的思想实践提供了一个基本模型，也为法律最终的规范实践也就是真正的立法提供了一个思想上的模型。下面主要谈第三个问题，就是法律的工程研究与法律理论的关系问题。我们以前总是讲理论和实践要结合，从法理学角度我很多年前就讲，理论和实践要结合，这句话既对又错。正确性在于最终理论和实践应该是结合的；错误在于不能随便去谈理论和实践的结合，理论和实践结合的重心在于实践而不在于理论。理论本身虽然要重视实践，但是它不能够过多的去考虑实践的需要。而实践恰恰必须去考虑理论本身。所以这两个重心是不一样的，理论必须和实践保持恰当的距离，才有批判性和引导性。但是实践必须善待理论，就是要应用。实践总是批评理论，说理论一点用处也没有。那就是实践本身把自己和理论混淆了。如果理论自己所做的东西也批评说对实践没有多大意义，那恰恰是理论自身把实践混同了。这两个都是不行的。从这个角度来讲，我个人认为，理论和实践的关系是非常复杂的。但是可以肯定的是，理论和实践在任何情况之下不是一对一的关系。理论研究学者往往特别希望把自己的理论运用到实践当中去，所以可能我们的工程研究、工程模型拿出来以后，要完全按照自己的理论去做，似乎这才能表明我对这个社会的贡献，我认为这是有误解的。一般来讲，一个理论可以分别运用到不同的各种实践当中去，这才叫真正的理论。而一个实践要真正具有实践的意义，一定是要多个理论支撑。所以这里需要有理论上的的宽容和包容。在民法典的立法当中可能这一点就特别明显，就是尽可能的要把相应的理论，凡是有用的都应用进来。这里思维一定要打破一些限制。所以从这个角度来讲，理论和实践的关系应当是在我们的法律工程研究当中，在规范实践当中，也在民法典的立法当中，要特别予以考虑。要善待我们个人的理论，但同时也要善待别的相关的理论。我们的理论做出来的模型，也就是专家建议稿，只能是法律的规范实践，也就是民法典的立法过程当中的众多需要参考之一，而不要把它作为唯一。民法典的制定从法学的角度来讲对我们最重大的考量就是我们能不能有自我否定的勇气，能不能有海纳百川的胸怀，我觉得这才是我们最重要的考虑。这是我不成熟的理论。
孙文桢：
我认真听了，三个问题您讲了两个问题。第一个是法律工程研究是什么；第二个是法律工程研究与法律实践的关系。但我有几个问题想请教您。您刚才提到法律工程，还提到了高校法学学科，法律工程和法治工程，法学建设也应该是工程，因为他有建设两个字，法学建设按照您的思路应该是工程。您认为法律工程与法治工程、法学建设这三个工程到底是什么关系。这是第一个问题，第二个问题是刚才您提到法律工程建设是不讲逻辑的，是违背逻辑的。但是民法典是要体系的，反逻辑的话那民法典还要不要体系，不要体系它能不能成为法典。法典不仅有体系，还要立新法，破旧法，还要填空白，去重复。所以您说的法律工程不讲逻辑、是反逻辑的，包括民法典要讲体系，特别要讲逻辑，您怎么看待这两个问题，有没有冲突。第三个问题是您说了法律工程判断它好不好就是看实用效果，比如说我国民法典判断它好不好除了实用效果之外是不是就没有别的标准了。就这三个问题。
姚建宗：
谢谢孙教授。第一个问题我讲的工程问题都是常见的也都常用的。确实包括我们现在讲的，您说的法学工程也好，法治工程也好，在这个当中我们每个人都知道什么意思，就这个去分辨它我觉得意义不大，我们不要去分辨。但是从学科建设角度来讲，在我们生活当中工程这个概念确实不陌生。但是从法学的角度来讲，研究当中有工程，这个确实从自觉地意识当中很少很少。尽管庞德曾将把法学看成是一种法律工程学，把法学本身就看作是社会工程学。其实最重要的我觉得还是为什么把法律工程看成是非逻辑的，不叫违背逻辑叫非逻辑。为什么是非逻辑呢？可能这个是一个大问题。既然叫工程它一定是有各个部分，而各个部分组成的时候，它每一个部分自己有一套固定的模式。但要把整个各个部分放到一起，让它有一个逻辑本身要把它支撑起来，这个基本上不大可能。整体上不能有一个逻辑来指导。就是说可能我们在民法典里面各个部分，每一个部分它自己有一个逻辑贯穿下来的没问题。但要把每一个部分放到一起要用一个逻辑来解说，这个是很难的。因为逻辑规则在它的力度范围之内，它是非逻辑的。不可能有一个逻辑规则把它全部贯穿到底，但是这点千万不能把它看做民法典的制定没有一个最基本理论。它和这个理论是两回事。它需要有个理念来指导。效果好不好的话，比如说民法典是大陆法系比较认可的。但是再想一想整个世界法律文明当中尤其是英美法律没有民法典照样解决很多问题，这就是我们刚刚讲的，体系化也能解决很多问题。但是我们的思维方式可能对于法典化来说亲近一些。无论体系化的单行法，还是民法典的整体，只能解决现实问题。
孙文桢：
我们再次以热烈的掌声谢谢姚教授的精彩演讲。
接下来的主题研讨中，我们有三位法制史的学者要进行主题发言，他们分别是华东政法大学的魏琼教授、北京工商大学法学院的邹亚莎副教授和东华理工大学顾文斌副教授。现在有请魏琼教授。
魏 琼：
我想这次活动主要是法史和民法学者做交流，首先我们要建立起沟通的平台，基于一种大民法的角度来做交流。而不仅仅是拘泥于民法典本身来做探讨。这也是我在研究民法起源时候的一个视野，一个思路。我自己的想法是我们在这里谈民法的时候谈的是大民法，也就是说只要有人的地方，有人交往的地方总是有民事规则、民事规范的。这种民事规范，从史学的角度去研究的话自古以来就是有的。在我的研究过程中，我的认识是，人类社会上民法的起源实际上并不是在古罗马，而是在古代西亚地区，也就是今天的伊拉克、美索不达米亚平原上。在当时的楔形文字法典里面，尽管当时是一个刑民诸法合体法典化的阶段。但实际上它的这些法典，包括汉谟拉比法典里边，大量的都是我们的民事规范。所以我当时研究的成果是民法在人类社会的早期就已经存在的。这个就是所谓我们今天看到的民法。那么我们今天去谈中国的民法典，它制定的架构，或者它整个要建立的框架，作为外行我也是从大民法的角度去认识它。这是我今天上午听了在座诸位专家的一些探讨时我自己的一些想法。我觉得我们应该基于大民法的角度去认识法典编纂的历史背景和它所要追求的目标。我认为，作为民法，作为一种实质意义上的民法不管是成文还是不成文的，只要它能够调整我们的民事往来，能够对我们的财产权，对我们人与人之间的婚姻家庭关系进行调整就都是所谓的民法。早期的人类文明就已经有民法，这跟我们今天谈的中国民法在有些地方是有相近之处的。那就是说，作为民法我们怎么去考察它，有些什么要素，我们会说这是民法，而不是其他的法。我想有那么几个，这些要素包括是否存在条理比较清晰、用语比较规范而较为成熟的法典（或法律文集），是否存在主张民事主体权利义务对等的观念，是否存在一套比较系统的保护财产所有权、契约、婚姻家庭关系等的制度，是否存在（即使在没有成文法的状态下）稳定社会经济秩序、保障商品交易能够正常进行的原则体系，以及是否存在在民事交往中为大家都普遍接受的概念术语等等。这些都是分析这个社会到底有没有民法或者有没有民法典的标准。我觉得这是判断民法起源或者民法成熟的标志所可以考虑到的一些诸多的因素。通过这些要素去分析，在古代西亚地区，我就发现了那个时候的楔形文字成文法典里大量的法条说的都是一个简单的案例描述，然后总结一个普遍适用的规则。比如说那时候汉谟拉比法典里，还有当时的财产分流等方面的一些规则。还比如在当时希伯来民族的旧约《摩西律法》里，都有很多用来规范社会成人在财产流转、婚姻家庭关系方面的一些规则。这些规则对推动当时社会的文明发展都起到非常重要的作用。所以我们可以看到，即便是在古代的西方人类社会，它的一些民事规范虽然是很琐碎的但是很贴近社会民众生活。我们今天谈民法典的制定，是不是应该有这样的启示。我们需要制定和我们社会相关的，我们所需要的规则。这才是一部民法典要完成的历史使命。在这个法典里更多要倡导的权利、公平、等价交换等这些理念。如果法典里的条文不能包含这些要素的话，那即使没有这部法典，我们的生活不是继续进行吗？何必还需要它呢？我是从外行角度来谈民法典的编纂，我觉得它必须是我们需要的，而且是一部良法，它才有价值。否则我们是为社会形势所逼，为所谓的法律程度发达而去制定的话就没有意义了。这是我今天听了大家的汇报和专家的意见以后自己的一些想法。谢谢大家。
孙文桢：
魏教授的发言提前结束。下面请北京工商大学法学院邹亚莎副教授发言。
邹亚莎：
我的研究范围是近代民法史，我今天是想通过传统典制的近代变迁来说明古代和现代民事秩序和民法精神的转换。然后对民法典提出自己的建议。首先，上午各位专家说了中国传统确实没有民法典，只是在刑法典有户婚和田土的规定。但是大家知道只要有民事法律关系就会存在民事法律方面的规则。传统的民事秩序除了那些法律里的规定之外更多的是自我生成的法律规范。这种自我生成的法律规范具有构建的法律体系所没有的优势。从中国传统的物权和民法制度来看，它所构成的法律体系同样的精巧完整。不仅发挥着调节社会的功能，而且实践着我们中华民族对于效率、公正和正义的追求。以典制为例，中国古代是没有公示制度的。所以如果借贷的时候，这时候“典”转移了是土地和房产，它就是一个很好人的担保手段。中国古代资源是相当有限的，这种情况下通过多次出典、转典和回赎可以实现土地和房产在多人之间的流转和使用。再次，它其中的一个重要环节，找贴也是一种利益分配机制。不仅体现对弱者的救济，也是利益分配机制。比如今天我把我的房子出典给我的老师张生教授，明天房子涨了一百万，我就可以向张教授找贴这一百万。如果在社会中循环形成这个机制的话，可能房价就不会长的那么厉害。所以说找贴是一种利益分配的机制。从社会的适应性和国家理念相结合性来说，典制确实是一种非常优秀的和古代社会相契合的传统的法制。从近代来看，随着我们对西方民法体系的引进，典制也经历了由典制到典权的转变过程。从立法上看经历了三个阶段，第一个阶段是大清民律草案。大清民律草案对“典”并没有自己的认识，所以我们把它等同为日本的不动产制。直接把不动产制写在了法典里，但是没有写典权。经过了大理院司法实践上的推动，在民国的民律草案里就开始规定典权。并且把它定性为担保物权。这种担保物权规定了十年的回赎期限，这一点其实对传统的典制已经有了很大的转变。经过我们对民事习惯的调查，以前的回赎是没有期限限制的。而且从转典上看，从以前无限制的转典，把它限制在所有权范围内，只能进行一次转典。可以说是一个进步，因为它首先引进我们传统的典制，其次更加地适应习惯。从民国民法典的编纂来看，继续沿着这条路走下去。它把典权定义为用益物权而且把回赎的期限限定在三十年。从时间来看确实是越来越尊重我们传统的民法制度，但实际上不是这样的。因为民国的典权和传统的典制已经有了非常大的区别。可以说它的功能已经可以被担保物权和用益物权所分解。也就是我们今天很多民法学者认为可以不放入典权，而我们生活依然可以很好的原因，因为它被制度性的分解了。通过这样的梳理我对民法的变革有一个反思。首先我觉得从典制到典权它反映的首先是民事秩序整体的变革。为什么这么说呢？我们所引进的大陆法系的“潘德克顿体系”更像是一棵大树，这棵大树的主干就是所有权，所有的枝丫都不会强过所有权，都会受到所有权的限制。所有的台阶就是平行的，都不会受到所有权的限制。但是传统的法律体系，民法秩序更像是一个台阶。所有的台阶都是平行的。我们说的一田二主的习惯或者典权都不会受到所有权的限制。所以对资源的利用是无限的。举一个对民国时期，清末的民事习惯调查的例子，在安徽和湖北都有这种例子。就是水塘里可分为大水和小水。大水和小水是按照时间来分类的。如果水大的时候一个人会对水塘有所有权，水小的时候另外一个人就会对水塘有权益。这是时间上对一物的划分。还有一些地方对水塘可以分为采鱼权和种植植物的权利。一个人只能取鱼，另外一个人可以采藕和种荷花，这个权益又是另外的不同。所以说它不受到大陆法系一物一权主义以及物权法定主义的限制。它呈现出多元化并且把资源利用到极致。为什么会出现这种情况呢，这是为了适应中国古代国情的。从张生老师的文章中我读到过，中国古代自古就是超级的人口大国。商代的时候人口达到了四五百万，到了乾隆时期已经是一亿多了。但是作为农业国家来说我们的土地却没有太大的变化。资源变化、人口增长这种情况就要求不断的去开采对一个物的利用价值。其次我觉得典权代表的是民法精神的改变。中国古代确实没有现在这种对个人权益的保护，我们提倡团体的精神，互助的精神。这样也契合了刚才说的条件，古代的政府一方面可能是不想保护，更多的原因也是当时条件不允许。我们在精神的转化上抛弃了团体精神，而走向了今天对个人权利更多的保护。从刚才的分析我们可以看到生成的法律体系和构建的法律体系它们之间各有各的优劣。但是在一百多年民法近代化的过程中我们已经引入了那个体系，不可能完全抛弃它。所以在今天民法典的编纂过程中可以去想怎么样让构建的法律体系和生成的法律体系达到更好地融合。也就是说让一个刚性的立法给柔软和生长着的秩序一个空间。当我们给习惯和固有法一些空间的时候，等它生长到一定程度可以把它放到立法里来。这样可以形成一个构建的法律体系和生成法律体系的良性互动。从草案上也可以看到开放性和包容性的趋势，比如说对习惯的遵从，虽然前面加了那么多定语。还有就是第13条，民事法律客体范围不以本法为限，这都体现了一种包容性和开放性，这正是一个民法典得以长久生存和发展的基础。其次，对传统的民法精神我们的法典是不是可以有更多的借鉴。我们可以看到我们民法典的精神更多的是对个人权益的保护以及诚信价值、公平价值，这个对当代社会确实非常重要的。传统中人和人之间的相互扶助、仁爱的精神对改变贫富差距，人和人之间的冷漠也是非常关键的。毕竟民法典在当代社会还有引导的功能。说到这不得不提到孔子，儒家的“仁学”，孔子的“仁学”最关键的是立足于人的。“仁者人也”就是说秩序首先是每个人如果都成为有道德的人，那么秩序就生成了。其次最重要的一点就是，人和人互动，良好关系的促进。“仁者爱人”，每个人不仅要保护自己的权益，其实从相互的关系中可以得到力量和成长，毕竟是社会性的动物。所以说在当代的民法典里可以把相互扶助，扶贫济弱的精神和共享价值写到民法典的总则里面。当然更重要的是这些制度不能仅仅在原则上弘扬，这样的话容易成为没有制度依托的游魂。所以在制定各种具体的民事制度的时候，可不可以把这种精神贯穿进去。这就是我的个人浅见，谢谢大家。
孙文桢：
谢谢邹亚莎副教授，最后有请东华理工大学顾文斌副教授发言，时间也是十分钟。
顾文斌：
我觉得在民法典编纂的时候，我们来反思传统民法，有几个问题是值得思考的。 第一个是应当从整体上来反思传统民法。是把它当做我们民法典编纂的参考依据，还是应当把传统民法中的民法制度作为借鉴。要解决这个问题首先要解决中国是否存在传统民法的问题。因为目前法史界的学者都是用古代法、固有法这个概念。在看中国传统的交易规则、婚姻家庭规则的时候，有一些规则延续的时代是比较久远的。像婚姻家庭中的“六礼”、“七出”、“三不去”之类的规则，可以说是从西周就开始出现的。至于交易规则，是人类一些共性的规则，也是比较早出现的。例如白契、红契规则，已经有若干年的历史了。这些规则把它作为长期沉淀的结果，应该可以成为传统民法的核心部分。当然在这些问题上学界争论是比较多的。这个问题有肯定论和否定论两派的观点。关于否定论，我提出几点不恰当的地方。一个是，判断标准存在双重性。我们公认中国古代法律是诸法合体，民刑不分，也就是说在刑事当中包含了民事规则，否定了传统民法。实际上罗马法也是程序法和实体法不分。第二个，我们当时是封建等级社会，那么就有另外一个问题值得我们思考，中世纪时期，欧洲的一些国家是属于等级社会还是平等社会。今天我们定义的民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。这个概念是现代民法的概念还是古代传统的民法概念，或者说在阶级制度时期的概念。如果说按这种规则来分的话，我们在研究外国法时，将法律划分为古代民法也就是罗马法、西方的近代民法和现代民法，是这种划分体系。那为什么到了中国我们只能有今天的民法，而没有古代和近代民法。在概念上我们在自己否定自己，在判断标准上用的是两套体系。第二个问题是形式主义。民法到底是功能还是法典形式，是因为我们一直没有通过一个机关制定详细的民法典。 但是我们回过头来说，因为它一直是不成文法，所以我觉得民法应该回到它的本源，从功能角度去判断，而目前学界也更多倾向于从功能角度而不是从形式角度判断。第三个就是历史虚无主义。我们到底是有民法后有民事生活，还是有民事生活后才有民法。这个问题是值得思考的。因为我们无法否定在中国某一时期存在繁荣的商品经济，如唐、北宋。否则我们在看清明上河图的时候，他们到底在做什么。既然有那么丰富的民事活动，那也就意味着必须要有规则来调整，而大量各种各样的行规、交易规则，包括刚才提到的典权，实际上不值得一显。我们有土地制度，契约制度，婚姻家庭制度，这些制度本身就已经存在，只是没有通过立法机关把它上升为立法。所以，我们讲应该是有民事生活的地方就应该有民事规则。学界肯定的观点也不少，因为法制史学界提的比较多，在这一块我们目前在研究的时候存在一些欠缺。制度考证这方面，我们功夫花的确实比较深。但是制度背后的思想，法律思想史与法律制度史，我认为是脱节的。而法律制度史与法律制度具体部门法之间的结合也是脱节的。我们强调礼是中国传统社会的精神，那么礼是如何贯彻到民事规则，贯彻到老百姓当中呢？按照当时他们所说的，中国礼就是中国的风俗，中国的风俗就是中国的法律，那这之间是一个什么关系，我们从典籍上查是很难查到的。但是中国的社会生活确实是按照礼来运行的，我觉得这部分研究是不够的。第二，注重规则研究，对传统民法建构基础异同的研究，民法规则建构的研究。学界的这些研究，经过法制史学界这么多年挖掘，确实为我们提供了足够的史料、材料基础。最后，注重规则和时代特色的研究，而忽视规则延续性研究。我们很多规则不是应用一个朝代两个朝代的问题，而是多少年的问题。如果说脱离一个断代，而走入一个通史，我们能不能按历史的纵向而体现出来。比如说契约规则、婚姻家庭规则逐渐形成了传统的民事制度当中的一部分。刚才我们提的一系列问题，这些问题肯定论和否定论之间该如何化解，这个化解实际上就是民法的概念应该回到本源上。伏尔泰也提到礼俗问题，对于这个观念，我们在引进和翻译现代民法过程中，有一个棘手的问题，就是民法这个词语的翻译问题，直到今天也是不清晰的。即使清晰也出现了歧义，那么民法到底是以平等主体为前提，还是以调整社会的私人利益关系为前提。对于这个概念，我导师认为民法是规定私人相互间之利益关系的法律，这个界定更为科学。所以邵宜先生的界定超出了时代的局限，而回到本源。今年在民法典的编纂过程中，我们传统民法对我们今天所讨论的专家稿有什么启示、启发，我概括为以下几点：第一，从法律构造角度，我们传统民法的构造实际上是二元的，它是按照家里家外两套规则来构造的。在家外强调的是“义外”，所谓“义外”就是利益并取；而在家庭内部强调的是“仁内”，是父慈子孝，注重的是礼教，礼教的核心是“亲亲”。从西周开始我们的政治国家构造是“尊尊”，而我们的家庭制度是按照“亲亲”来构造的，它维护的是亲情，这套规则形成了中国人内外有别的行为模式。在外面，他可以谦谦君子，注重平等交易，不强迫；对内，他可能慈祥或专制。这是两套体系，但不管哪种体系，它的最终目的无非是维护外部交易关系的自觉，包括谦虚、内敛，而在家内维护的是权威、家庭的和睦团结。为了达到这个目的，我们制定了配套的家庭财产制度和亲属之间的人身关系制度。整个思想是“礼”，因为礼有个规则叫做：“门内之治，恩掩义，门外之治，义断恩。”理解了这些就知道在典籍中出现的这样一个例子：为什么一个村民要卖鸡，宁愿拿到集市上去卖，他也不拿到村里去卖，因为那里缺少人情，到了市场上就按照市场的规则，“门外”，就叫“义断恩”，只谈利益分配，而在“门内”，忌谈金钱的多少，因为都是家庭的。按照这套体系来运行，门外的交易规则，要求以忠恕之道为核心，遵守平等规则；而“人内”，采取的是效益核心，这是两套规则。那么这套体系对我们婚姻家庭的影响主要有，第一，涉及家庭之外的民事规则是利益平衡，公平合理的公平规则。按照市场规制的要求，包含三部分，一部分是稳定占有，第二部分是允诺、诚信，第三部分是自愿交易和自由签约；第二，涉及婚姻家庭内部的民事规则应该更多的体现传统道德伦理的要求。对于传统婚姻家庭制度我们批判的过多。传统婚姻家庭制度有一些规则对今天社会的反思是有帮助的，比如说对老人孝敬问题，常回家看看也是对老人的孝敬，这个问题是比较严酷的，因为老龄化社会即将来临。第二是妻子对丈夫的忠实和丈夫对妻子的忠实问题。我曾提出要追究第三者责任，但有些学者指出，会有很多诉讼负担。当然最后形成了离婚损害赔偿制度。但这不是靠惩罚来完成的，而是靠义务来维持的。此外兄弟姐妹之间关系，维护的是家族而不是某两个人的利益。由此这些规则建议包括以下几项：第一，婚姻家庭制度应该回归到人身关系法，即综合性权利。综合性的前提应该是人身关系，而不应把财产关系放到首位。但是目前我们的婚姻制度在家庭财产分配方面，尤其在司法体制中的规则过多，而事关夫妻之间权利义务的规定过少，事关结婚制度过少，而关于离婚家庭财产的处理制度过多，这种立法模式或司法解释模式对离婚案件的审判比较便利。我把这种规定称为“法官的职权主义”，但现实生活中这对婚姻的维护不利。夫妻之间结合首先不是因为财产结合，而是人身的结合。第二，夫妻一旦结婚，生活一定的年限，在没有十分特别的情况下，夫妻共同生活期间的财产就认为是夫妻共同财产，我们强调家庭是“同居共财”。目前制度将结婚演变成合伙，演变成利益关系，这是不对的，应该超越利益回到爱情升华这个本质上来。第三就是父母对子女的关系，我们常常强调父慈子孝，要求父母对子女尽抚养、关心、照顾、教育的义务，子女对父母承担的是养老送终的义务，并通过对孝子的宣扬来倡导子女对老人的赡养、关心义务的履行，这些规则从来没有谈过权利义务一致性。比如说父母有没有义务供孩子读大学、出国等等，我曾经做过计算，如果按照权利义务的一致性，将父母亲从小孩出生所耗费的精力用金钱折算，再加上按照银行同期利率计算的利息，这个孩子这辈子都偿还不完。而大学生基本到三十多岁，参加工作以后，父母亲还要倒贴，还得买房付首付，还得给嫁妆。这样子算下去，这个孩子这辈子没法活了。父母亲的投入压根不是为了回报，同样子女对父母的赡养也无法偿还。所以说为什么我们强调恩情，而不是利益和施舍，也不是给予。但是我们今天的婚姻家庭法要求父慈，对父母子女的义务规定的是比较详细的，对子孝的规定是比较概括的。但是有的问题还没有解决，比如在老人晚年生活中，尤其是经济能够独立的老人晚年生活中，子女应该担负什么义务。我曾经遇见过一位老人，他有八个子女，子女们把老人送到敬老院，敬老院待遇也不错，因为退休工资比较高，花销不成负担。但他说八个孩子养了跟没养一样，老人很需要精神上的抚慰。但是当我看到这个专家稿的第107条时，该条对动物的规定很详尽，具体规定是这样的：动物的饲养人、管理人应当提供有利于其正常生长、繁殖、医疗、救助的条件和措施，不得遗弃动物；任何人不得虐待动物。这个规定很详细，但是对老人却没有类似这样详细的规定。此外，专家稿中涉及对老年人监护的规定也是比较简单的，救济措施也不充分。关于子女对父母的赡养义务和未成年人监护的规定很简单。能不能把它们对等起来，这是作为法律史学者提出的一个希望。构造角度的第三个问题，就是兄弟姐妹之间权利义务问题，传统民法界定的是长兄如父，长姐如母，相互之间关系借鉴了父母子女之间的关系来处理，我们目前的继承法规定了兄弟姐妹可以作为第二顺序继承人。同时也规定了成年兄姐对未成年弟妹的抚养义务，但是关于成年兄弟姐妹之间权利义务的规定，只有继承法里有相关规定。专家稿第27条对成年选任监护这个问题规定了，成年人因为年龄、精神、智力不能处理全部事务，可以选任近亲属或其他关系密切的人作为监护人。这里面涉及到的近亲属里面包不包括成年兄姐，如果包括成年兄弟姐妹，其他亲戚或他申请要求别人来监护他，行不行？这是第一个启示。第二个启示是从法律表现形式来说。传统民法的渊源具有二元性，民法典草案第九条民法法律渊源部分实际上已经把它纳入进去了，民法包括成文法和非成文法两个部分。我作为法史学者提第三点建议。传统民法对现代民法的启示，在法典用语上能不能更多体现民族性。因为民法典颁布之后实际上还是老百姓在用，成为老百姓的行为准则。里面一些常用语要贴近生活、贴近老百姓，比如说民法典总则当中第四条，意思自治原则。作为学习过法律的人没有任何问题，但老百姓习惯用自愿原则。法典第5条是公平原则，中国传统社会对于买卖交易是否合理用的是公道，到底是公道更好还是公平更好呢？关于公平。有一个问题是比较棘手的。比如有些节目里经常出现这样的情况，一个人花几千块钱淘到文物，拿回来经鉴定价值几十万。那么中间交易的时候是不是违背了公平原则？所以我建议用“公道”一词，因为公道就是在交易当时当地，人们认为是公平公正的，而且认可的。这个是从术语角度上来说的。法制史研究与民法典制定相结合，也是一种尝试，所以说的不到之处或者出现常识性错误，那是自己基本功不足，接受各位专家、同学的批评指正。谢谢大家！
孙文桢：
谢谢顾文斌副教授，我们主题发言到这里结束。下面根据安排进入自由研讨阶段，自由研讨按照我们的安排，各位老师同学，自由研讨的时候不仅仅可以对刚才三位学者所谈的问题进行研讨，也可以对民法总则专家建议稿专题进行研讨。
徐国栋 （厦门大学法学院教授）：
首先要感谢会务组能邀请我参加这个会议。看到这个民法总则草案，今天我先对草案提一些文字方面的意见。我比较同意顾文斌教授的观点，法律语言要中国化。这个总则草案我看了之后很振奋，首先我们看到它规定一些比较新的东西，与自然和谐发展，已经进入到生态的角度，这是比较符合时代精神的。另外还规定取得时效，这个在中国是比较敏感的问题。在这里主要是找问题。在语言方面，制定民法典的过程中我们有很多遗产，包括我们过去制定的一些民事法律，除此之外，还有我们翻译的一些文献。翻译的来源有很多，有的是我们是从民国时期继承下来的，有的是从苏联翻译过来的。我个人认为有些语词中国并不宜运用，但是我们的很多法律都仿造，目前正是理论清理的契机。通过反思来理清一些条文，为后人留一份遗产，为后人进一步发展做一些贡献。我的第一个问题就“得”字。法律的动词有很多，如应该，必须，可以等，“得”字在民法条文行文中的用法，来自早年翻译的《法国民法典》，在我国台湾地区民法里也非常常用。这涉及我国大陆民法理论与台湾地区民法理论关系问题。如果说我们在起步的时候水平比较低，我们不得不借鉴一些台湾地区的法律规定及文章，甚至抄袭，那么经过三十多年的发展，我们和台湾学者现在应该平视了。用语的问题不仅是一个习惯问题，而且是两岸学术关系问题。我认为应该站在两岸学术平视的立场上来考虑我们的用语。我认为应该修改成像顾教授所说的老百姓所喜欢的“可以”，而且中文是一种讲究形式重于内容的语言。比如我们在搞不清楚中文的时候翻译成英文就明白了。我们搞不清楚中文的“得”是什么意思，那么如何把它翻译成英文？我们是不是先用英文本，再用中文本，来解决这个台湾地区用语的问题。举一个例子，第303页的“得”，在第六十七条第二款：分支机构经法人授权，得以自己的名义从事民事活动。 为什么不是“可以”而是“得以”？ 第36页，第九十一条第二款：其他组织得以自己的名义从事民事活动；第308页，第一百一十五条：财产权利得以依法成为民事权利客体。第一百一十六条，企业财产的部分或全部得以依法成为财产权利客体。我认为我们这种“得”字的用法与我们的文章写法相距甚远。第二讲一下仲裁机构的问题。如第一百四十二条：第一百四十四条，这种规定是来自于苏联的体制，所有的经济案件都是由仲裁机构审理，民事案件由法院来审理。所以苏联的仲裁机构就是法院（经济法院）。那么我们中国的仲裁机构的法律地位是怎样的呢？中国的仲裁法院体现为各个城市，各个省市存在的仲裁委，他们没有裁量权，遇到具体案件，只有一个仲裁员名单由当事人互相挑选他所中意的仲裁员，组成一个仲裁庭。仲裁庭从法律地位上来讲，不是一个享有国家司法权的机构，它是受国家委托临时存在的团体。审理特定案件，没有执法权。如果有撤销权的话，这种撤销权的效力会和法院比照处理。没有这种效力就个案处理，就事论事，那这样规定这个有什么意义呢？我们国家这种仲裁活动有没有撤销权，能不能提出一些案例，合同法实行这么多年以来，我个人对此是表示怀疑的。第三个问题，探讨一下“其”字用法。第一百六十一条：代理人根据被代理人的指定选任复代理人，对复代理人的行为不承担责任。但其明知该复代理人不适合或者不诚信而又怠于通知被代理人或者将其解任的除外。第一个句子的主语没有问题，但是第二个句子主语是“其”，作为前面提到的一种重复。我过去也有这种用“其”字的方法，但是有一个比较精通汉语的人指出了我的错误，“其”不能做主语。台湾很多文章用“其”，“其”能不能做主语，如果大家不相信我的说法，可以查一查辞海，在汉语规则没有得到修改之前，能不能遵循它。第二个部分，“将‘其’解任”，这种用法是正确的，它实际上是把“其”作为宾语了，“其”不能做主语，但可以做宾语。第四也是文字不当问题即用语重复。第二百一十二条规定民事权利不得滥用。它是这样表述的：以加害他人或者非法限制竞争为目的行使民事权利，应当依法承担相应的民事责任。我个人认为这个同第七条重复。前面讲基本原则，后面又讲权利行使一般原则，从结构上讲比较冲突。第七条是这样规定的：公序良俗原则，民事主体从事民事法律行为，以及其他民事活动不得扰乱公共秩序，不得违背社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益。这一条有什么问题呢？这一条能不能叫公序良俗原则，我是非常怀疑的。我曾经做过一个小小的实证研究，是关于每一个民事单行法权力滥用的规定。《商标法》就有这种情况。我认为这个条文所指向的对象是权力不能滥用。如果真的想表达这个意思，为什么不用权利不能滥用这个含糊表达呢？它本身就是一个模糊条款，具有一定的弹性。如果想规定公序良俗，它本身就是一个有意保留的模糊条款，要把它具体化。这个实际上规定的是权利不得滥用，而且与第一百一十二条重复。第二百一十二条规定的是民事权利不得滥用。我认为这是正确的。但是第七条是公序良俗原则。我觉得这是可以被怀疑重复的两个条文。第二个可以被怀疑重复的条文是刚才我们赞美的第八条：人与自然和谐发展。民事主体从事民事活动，应当节约资源，保护环境，促进人与自然的和谐发展。但是我们看一下第二百一十三条：民事权利的行使应当注重节约资源，保护环境，促进人与自然的和谐发展。这个不是重复吗？第五，我们讲一下法人的定义问题。第303页，这个草案规定，既规定社团法人，也规定了财团法人，那么关于法人的定义基本是能够涵盖社团法人，也能够涵盖财团法人。第六十一条规定的法人定义是：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。我们通常对财团法人的理解是什么？它着重于目的性财产。在社团法人与财团法人之外，给法人下定义。但是实际上只给社团法人下定义。这个定义的涵盖不了财团法人。第六，第十八条的含义我觉得有些不明确。第十八条规定：对体外受精胚胎的保管和处置，不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。这个是前不久在上海开会所讨论的问题，即体外受精胚胎的法律地位。是要把它规定为人还是规定为类似于人的，还是规定为物。立法者胆怯了，不敢说。说了一些隔靴挠痒的话。又回到权利不得滥用原则上，这个问题为什么要含糊呢？我个人觉得还有一个问题，即第七，第十四条第二款的含义如何。第十四条规定的是权利能力的开始和终止。自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。这个规定是个老掉牙的条款。出生的时间点往前推，死后的时间点往后延，按照后面条文，最后的条文，第一百一十三条第二款，死者的人格利益，依法受法律保护。不仅是人格利益受保护，财产利益也受保护。以著作权为例，作者的财产利益在死后50年还是维持的。实际上这个是矛盾的。既然民事权利能力终于死亡，那么死者的人格利益为什么受到保护呢？这里最好采用新的学说，回避死亡。德国民法典没有规定死亡。其次利用人工辅助生产技术出生的不影响自然人的民事权利能力。这个条文是也老掉牙的条款，它讲的是人工辅助生产的孩子与自然生产的孩子地位平等。我建议这个条文的意图要明确。最后讲一下结构问题。意见稿有关于合伙的规定，但是很琐细，有没有涉及到所有的合伙的问题，合伙有好多种类型，在债法中没有体现合伙契约。民法典制定也是中华民族必要的面子工程，没有实际意义。北朝鲜制定了民法典civilization是文明的意思，没有民法典，incivilization，非文明化了。这是一个很必要的面子工程。谢谢大家！
孙文桢：
给徐国栋教授鼓掌！
王 雷 （中国青年政治学院讲师）：
我的观点是：友善价值观应该在我们国家民法典的立法过程中从基本原则到具体规则进行全面的展现。法制史和思想史的学者都讲习惯、习惯法、固有法。另一方面还强调对中华传统法律文化属于伦理法的这种特色。我觉得这种伦理法核心体现在友善。在社会主义核心价值观中，友善为最后一项价值观。我认为友善不单纯是道德问题，它还涉及到道德和法律的交叉问题。民法对于友善应当有所作为。在这个地方，我主要结合两个条文来讲，一个条文是建议稿第六条：诚实信用原则。我主张改为如下表述：民事主体行使民事权利，履行民事义务以及从事其他民事活动，应当遵循诚实信用、友善和睦原则。我们国家在对外交往过程中，都反复强调睦邻友好，那么为什么在国内人与人之间的伦理生活交往中，以及其他的一些经济生活交往中，我们不能大胆的去提友善和睦呢？我认为友善和睦是传统伦理法的精华。我们不能让这个精华像游魂一样游离于民法之外，应当把它适时地吸纳进来。这是从基本原则层面。而且我认为友善价值观不能被公序良俗原则吸纳。上周在南昌开会的时候，邱本老师给我提的问题，他说你讲的这个友善价值观能够从公序良俗原则中解释出来。请看第七条，公序良俗原则，它主要是一个禁止性的规范。它规定行为人不得怎么样，而友善不单纯是一个禁止的问题。我在论文中讲，采取宽容，如赠与合同，可以对他采取鼓励，比如说无因管理中，管理人的救助，还可以对他采取适当的引导，比如说对于共同饮酒，好意同乘中的施惠人，如何对他派生安全保障义务，来使得他好事做到底。这是我讲的基本原则层面。从以上的论述中，我总结，公序良俗其实不能包容友善，我个人主张把友善单独在民法条文中表述出来。第二涉及具体规则。这个规则是建议稿第三十二条：监护职责的委托，被监护人侵权需要承担责任的由监护人承担，受托人确有过错的承担连带责任。我认为对于“受托人确有过错的承担连带责任”，这个责任对于受托人来说过于苛刻。我在王轶老师指导下写博士论文侵权行为的过程中，曾经检索过这个条文，我发现，所谓的监护职责，委托过程中受托人有过错，经常是一些非书面化的委托，和情谊行为往往是交织在一起的。比如说，邻里之间，基于邻里的守望，如甲家父母外出，下地干活，把自己的孩子送到乙家说：你帮我照看一下小孩，在这个过程中，这个小孩在所谓的委托过程中，如果自己侵害了他人的权益，或者说他人侵害了这个小孩子的权益，在这个过程中如何来解决，其实我查到的案例都没有用第三十二条后半段话这个规定，只要有过错就承担连带责任，这个规则源于民法通则意见第二十二条。司法裁判者在这个过程中，其实就是法理与人情的结合，我个人觉得就是友善和睦原则。它主要是根据我国《合同法》第四百零六条：区分有偿合同和无偿合同。对于无偿委托合同，除非受托人有故意或重大过失，否则是不需要承担责任的。我们对于无偿委托中的受托人都给予这么高的优待，那么对于邻里守望互助监护职责的委托，我们为什么不能在立法条文中保持一致呢？另外，我认为第三十二条解决的问题还不完整，因为它只解决了被监护人的侵权行为导致他人的损害，没有解决在监护委托期间，监护人、受托人监护不周，导致被监护人的合法权益的损害问题。那么我个人认为对于这个问题，除非受托人有故意或重大过失，否则也不需要承担连带责任，或其他损害赔偿责任。我认为可以将中国传统法律文化友善价值，友善和睦的价值观更具体地体现在具体的条文中，以鼓励人们邻里的守望。我在论文第四部分，从民法分则的若干条文的角度分析了，我国在民法分则既有的法律和规则中友善和睦体现的也不够。总体来讲，我们国家进行民事立法对于友善和睦已经在一定程度上把它遗忘了。我认为应当把它从中华传统法律文化中发掘出来，赋予新的生机。我国《民法通则》第八十三条和《物权法》第八十四条，在处理相邻关系中，都有一个基本原则是团结互助，但这仅仅体现在这两个条文。对于团结互助，友善和睦如何在更多的具体规则层面把它落实，我在论文中做了一个探索。希望各位老师批评指正。谢谢！
李春斌（辽宁师范大学法学院副教授）：
各位前辈好，各位师长好，各位同仁好，我是辽宁师范大学的老师李春斌。我想特别请教王轶老师一个问题，我看到中国法学创新网上有三个草案，杨立新老师的，王利明老师的，和梁慧星老师的。而我们大家都知道，在整个民法典创制的过程中，有三大草案，一个是人民大学王利明老师的，还有梁慧星老师的，还有我们徐国栋老师的绿色民法典草案。我注意到一个现象，在总则的这些条文中，都没有体现家庭作为民事主体的地位。但是在《德国基本法》的第六条，完全规定了家庭这一民事主体的地位，也把家庭的这一地位做了规定。我们将来的民法总则能不能把家庭作为一个重要地位规定出来，尤其作为主体地位规定出来？现在的公共政策考量的还不足够，比如，现在想在大连买房，就有个现实的问题——限购。会有夫妻假离婚，这是制度性羞辱。在公共政策考量中，对家庭并没有起到维护的作用，反倒起到了解体的作用。那么，将来在民法总则制定过程中，是否对家庭这个重要地位予以重要的考量？好，谢谢。
王 轶（中国人民大学法学院教授）
谢谢你所提的问题，我做一个简单的回应。我就介绍一下中国法学会民法典编纂项目领导小组的《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》的来历。它的基础是2004年王利明教授领导的课题组完成的《中华人民共和国民法草案专家建议稿》的总则部分。梁慧星老师领导的课题组完成的《中华人民共和国民法草案》民法总则部分和徐国栋老师的绿色民法典草案也是一个重要的参考依据。我记得领导小组在讨论的时候，当时就讨论到徐国栋老师所主张的绿色原则。的确在二十一世纪，我们的民法典必须要回应人和自然之间的关系问题。而且对于人和自然之间关系的一种回应，背后是这代人与后代人之间的代际正义的追求和维护的问题。所以人和自然和谐发展的原则是受到徐国栋老师绿色民法典草案续编部分启发，因为徐老师对民法典结构的设计跟王老师、梁老师还是有所不同。同时，当时领导小组在讨论的过程中，杨立新老师和杨老师指导的学生完成的民法总则专家建议稿，在今年河南财经政法大学学报的第二期也已经发表了。其实，领导小组也进行了相应的吸收和借鉴。所以，中国法学会民法典编纂项目领导小组的《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》是建立在专家建议稿进行吸收和借鉴基础之上的，这是它的来历。第二个，你刚才提到关于家庭的问题。其实，今天上午好几位法制史老师也都提到了，关于家庭在民事活动中间如何在主体部分予以相应的体现，目前《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》里面，尽管存在相当大的意见分歧，还是仿照《民法通则》的做法，在自然人里面，对个体工商户和农村土地承包经营户做了规定。而且相对于《民法通则》里面个体工商户、农村承包经营户的规定，有一个相应的调整。这里面就提到可以以“户”的名义取得宅基地使用权，即家庭在参与民事活动的过程中，尤其是作为商事主体，对取得宅基地使用权规则做出了相应的规定。在将来民法典中，婚姻家庭法当然是民法典里面相当重要的组成部分。我相信，在这一部分里面，家庭作为一个民事主体，可能有更明显的法律体现。至于限购，以及像《宪法》中的计划生育条款，人大法学院的张岩教授也专门对宪法中的计划生育条款进行了分析，彰显了家的意义。所以，我想，家的意义，是在民法所关注调整的范围之内的。而有一些家的意义，是在行政法、经济法或者其他的法律领域中所要求关注的。但是，从中国法学会民法典编纂项目领导小组的讨论来看，大家还是相当重视“家”在民事立法中的地位和作用。这是我做的一个简单的回应供你参考。谢谢你。
孙文桢：
好，大家鼓掌。各位老师，我现在作为自由发言者，把关于民法典的一些想法向大家汇报一下。上午，我听了一位法制史学者的演讲，感触最深的就是，刚才王轶老师提到的“家庭”。“家庭”引起了我们对民法典制定过程中许多问题的思考，简单说四个问题。第一，民法的调整对象，我认为“平等主体之间的自然人、法人或者其他组织”这句话是不对的。民事主体的问题，我个人觉得，不仅仅是平等主体之间的问题，还有很多不平等主体之间的问题。譬如家庭、婚姻法中的亲子关系，成年兄姐对未成年的弟妹。除此之外，还有许多的不平等。比如说，医生和病人。学生和学校是什么关系，我认为是合同关系。当然这个问题在学术上的争论暂且不管。我认为，民法不仅仅调整平等主体之间的关系，还调整不平等主体之间的关系。学校和学生不平等，这是事实，但并不表明学生和学校的关系不是民事关系。学校是债务人，它为了履行对学生的债务，所以行使一定的权利。所以，除了亲子关系，还有债权和债务关系。我有时就在想“民事权利”这个词汇，民法里面除了民事权利right外，还应该有个power。应该有个力量的力，这样就能解释，父母对于未成年子女，成年的兄姐对未成年的弟妹，也能解释雇主对雇员和学校对学生的关系等许多现象。如果我们还说，民法是调整平等主体之间的人身和财产关系，这是不全面的。第二个，民事主体目前分为自然人、法人和非法人组织。按照刚才徐国栋老师的说法，这种分法就是自然人和组织。组织里，除了法人，剩下的都是非法人组织。不是法人，就是非法人，有的主体都不算组织，那就不属于这一类。比如我们讨论过，动物能不能算作主体，如果有一天真的成为主体了，它是组织吗？比如陵墓也可能成为主体，那它是不是组织？所以说，主体将来怎么分，是自然人、法人、其他组织，还是有其他的分法呢？实际上，自从公司法规定了一人公司以来，法人的组织性，团体性就被瓦解了。公司承担有限责任，一人公司股东的财产和公司财产不能分开的时候就承担无限责任在这里基本上就被打破了。所以，法人的概念是不是应该重新定义一下。还有一个问题，我刚才看了草案，我们始终说的是，法人以它的全部财产独立承担责任。民事责任，中国有个独创就是人格性责任。除了返还财产，赔偿损失以外，还有赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。这与中华民族特色非常吻合。我们在讲民事责任承担方式的时候有人格性责任，但在阐述法人责任的时候，就忽视了。如果我们想到民事责任还有人格性责任，那么在说法人和非法人组织的区别的时候，就应该是法人能够以自己的财产独立承担责任，而排除非法人组织。所以说理论是应该修正的。第三，法律行为。法律行为的成立、有效和生效，长期以来都是很乱的。我们平常说合同的有效、无效，就是指约束力。无效就没有约束力，有效就有约束力。我专门看了一下草案，还是没修正。没有区别前面规定的法律行为的定义，当然它的定义本身也有问题，有效和生效是不是一样。租赁合同，附生效期限，没有生效，合同就是一张废纸吗？能说租赁合同没有约束力吗？要生效，就要求先有效。有效就是有约束力，生效就是缔约人在缔约时所追求的私法上的效果。在生效之前，是没有债权债务的，只有约束力。所以这个草案，没有仔细地追究法律行为的成立、生效。还有，法律行为的定义。作为法典，法律行为是很精致化的。法律行为是自然人、法人或者其他组织实施的以意思表示为要素的行为。这首先解决不了一个问题，要约是不是法律行为？我们都知道，法律行为不仅以意思表示为要素，还看能否以意思表示的内容发生私法效果，只讲前者，而不讲后者，是不行的。所以，我就简单的兴之所至，说的不正确的地方，请同志们指出批评。谢谢。
徐国栋：
我能不能接着孙文桢老师的话讲几句。草案有三大平等，我今天只攻第三大平等。三大平等，我认为都是有问题的。第二条平等主体，第三条平等原则，还有第十六条（这一条就是《民法通则》第十条的转写）。非常感谢领导小组承认参考了我的绿色民法典，把人身关系和财产关系颠倒了。那么，我就讲一些立法例。首先看《瑞士民法典》的第十一条第二款，“在法律范围内，人人都有平等的权利能力和义务能力”这里隐含着，不是天然的平等，需在法律的范围内，法律也可以设定不平等。《苏俄民法典》第四条“此法上的权利能力对于审判限制权利之一切人民，均不予制止”，它这里讲的实际上就是人人平等。但以未被法院剥夺者为限。第三个立法例是《越南民法典》第十六条“个人的民事权利能力不受限制，法律另有规定的情形除外”。还有《朝鲜民法典》第十九条第二款，“公民的民事权利，人人平等”，它高明一点在于它又规定“法律设有限制的除外”。所以，我也曾在一篇文章中指出，平等原则，在西方世界，不是民法的基本原则，而是宪法原则。而宪法中的平等原则也不是要求所有的公民平等，它是来限制立法权的。立法者划定了“平等的安全带”，但是在另外的一些领域，它也允许立法者搞不平等。这就是立法权限制说。我曾经问台湾大学的两个学者，台湾民法里面有没有平等原则？他们也说没有，但是有公平原则。我也讨教过蒋大兴教授，他说公司法里面根本就没有什么平等，劳动法里也没有什么平等。所以我认为，不平等是民事中的一个经常的状态。民事主体是不平等的，但是这种不平等不能超过一定的限度，超过了一定的限度，国家就出场了。一个很典型的例子，一个小伙子服兵役，这是国家规定的义务，如果回去了以后，雇主就不要他的话，这时候国家就会干预了。如果都不服役，国家就难保安全了。这种情况，由于国家的介入，主体之间就不平等了。在民商法领域也是没有平等的。最后还讲一个原来的问题，第二十四条，监护职责的撤销。我们可以探究一下撤销用在什么场合，撤销的是一个无效的法律行为或者可撤销的法律行为。它是一个专门的法律术语，法律行为存在瑕疵，瑕疵的原因，可能是欺诈，可能是胁迫等。2014年十大法治案件排在首位的是，在莆田发生的撤销监护权案，应该叫做亲权的褫夺。因为它不符合撤销的要件，撤销的是有缺陷的法律行为。亲权则不同，它是法律设定的，不是法律行为。所以，在民法典中，我们是否应该在用语上规范一下。好，谢谢大家。
俞 江（华中科技大学法学院教授）：
徐国栋教授提到了第十八条，其实公序良俗原则在第七条已经规定了。作为法律原则意义上的公序良俗原则，在已经规定的情况下，何必还在第十九条再加上呢？这是我要说的第一个问题。下面我想说的是，第九条的第二项的最后一段，“习惯不得违背社会公德，不得损害公共利益”，这一条是从《民国民法典》的第二条来的。在这之前，《大清民律草案》实际抄的是《瑞士民法典》，它没有跟《德国民法典》一致。《瑞士民法典》有了这个软性条款以后，《民国民法典》又过犹不及了。《瑞士民法典》没有“习惯”的这个规定，因为习惯是法律渊源，而公序良俗针对的是法律行为，怎么会把一个违背社会公德的公序良俗加在一个法律渊源上呢？如果说，存在着违背社会公德或者损害公共利益的习惯，那么立法者就应该明确的规定。比如说，不允许嫖娼，不允许抽鸦片等等，这是明确有规定的。如果再对法律渊源进行限制的话，法官怎么可能在立法者的地位宣布一个原先法无明文禁止的东西为违法。民法是私法，法官怎么可能对一个在不知情情况下的行为，事后要求它遵循公序良俗呢？所以，有第七条公序良俗原则的限制，对法律行为的限制是完全足够了。第九条第二款的实效作用是不大的。
孙文桢：
下面，请王轶教授作本场主题研讨的总结发言。
王 轶：
谢谢在座的各位嘉宾，我就今天下午的发言和讨论的有关内容，做一个简短的回应。首先，姚建宗教授就法律工程的问题，谈了非常好的想法，下面我就通过两个注解，就姚建宗教授所谈的两个观点做一个简单的补充。首先，建宗教授在发言时提到关于实用性和合逻辑关系之间的问题。在民法典编纂的过程中，中国法学会民法典编纂项目领导小组也专门进行过讨论，在讨论法律条文进入民法总则的条件和资格的时候，形成了一个重要的共识，讨论的结果是提取公因式，同时，又能够发挥裁判依据的功能。这是进入民法总则的资格和条件。第二个，就是立法技术的剩余，所谓立法技术的剩余，就是实用性压倒逻辑性，实用性压倒体系性。有时候，不适合放到民法典其他各编的，或者因为历史原因，没有进入民法典各编，但可以放到民法总则里面去。如，时效里面为什么规定了取得时效。在3月31号全国人大常委会法工委民法室召开的《民法总则的工作座谈会》上，当时崔建远老师就提到，取得时效最合逻辑的位置应该是在物权法的第九编所有权取得的特别规定里。但是物权法里面已经没有这样的规定，而且，在有限的民法典编纂时间内，物权法很有可能不会做实质性的修改，就进入到民法典的物权法编里面。所以他说，我们不如就把它放到民法总则里面加以规定。这样的话，即使将来物权法不作修改进入民法典的话，总则里就已经有了时效的规定。类似这种立法技术的剩余，其实是不大讲逻辑的，它更多注重的是实用层面的考量。我相信还会有一些规则基于立法技术的剩余，而进入到民法典里。比如说，民商关系，如果立法机关将来不进行一个《中华人民共和国商事通则》的起草，那么像商事活动中的商事登记、商事账簿等可能会以某种方式进入到民法典当中。第二个就是刚才建宗教授提到，同一个实践，可以有多种理论，我觉得这句话非常好。用我自己喜欢的话讲，有一个纯粹民法学的讨论和民法问题讨论区分的问题。举个例子，比如说《物权法》第15条，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”从这条我就注意到，在进行物权法理论建构的时候，就存在着激烈的争论。一种理论建构的结论就认为，第十五条认可了负担行为和处分行为的区分，甚至最高法院的一些法官，在司法解释释疑书和判决书里面就运用负担行为和处分行为的理论来进行纠纷的处理。而另一种解释说，第十五条，仅仅是强调当事人不能以合同义务的未履行而否认合同行为的效力。强调的是合同行为效力的判断和合同义务履行的判断是两个不同的判断。合同行为效力的是否发生和物权变动的效力是否发生，法律所提出的要件是不一样的。就我的了解，在《物权法》起草期间，大多数学者甚至立法者都明确表态了是第二种理论建构。但是同一个规则可以有不止一个理论的建构。就像我们面对实定法上的同一法律条文，可以有不同的理论解读一样。这也同样的发生在《侵权责任法》第二十三条的第二句，第二十四条，三十一条的第二句以及三十二条第二款的前段。对这些条文进行理论建构的时候，究竟是损失的特别分担规则，还是法定补偿义务，还是公平责任，可以有不同的理论建构，但是面对的都是相同的法律现象。所以从这个角度来讲，理论和实践之间不是一一对应的关系。可能理论建构的随意性更大一些。所以对建宗教授的精彩发言，这两点我做一个简单注解。魏琼教授非常好的从民法的起源的角度，对我们判断究竟一个国家和地区有没有存在民法资质，提供了一些非常重要考量的因素。我觉得也是的确很受启发的。而且，她从历史的角度，其实某种意义上，印证了或者支持了我们今天进行法典编纂的正当性和必要性。邹亚莎老师，在发言的过程中，也是给了我一个比较大的启发，她主要强调的是互助的问题，其实今天在民法规则设定里面，有不少都体现了我们对互助这种传统资源的重视。给我印象比较深的是《侵权责任法》第八十七条，这是个争议很大的条文，就是高空抛物，物体高空坠落致人损害，如何给予受害人以救济。八十七条的后段里面确定了给予适当的补偿。尽管在价值判断结论上是否妥当存在巨大的争议，其实它体现出来的是这种扶危济贫的互助精神。那么，互助精神以什么样的方式进入到民法里面，以及进入到民法里面发挥多大的作用，这当然也涉及到自由及其限制的关系问题。所以这里面在价值判断上可能需要做更多的考量。然后，顾文斌博士在发言当中提到了，在民法典制定过程中，如何对中国传统的文化和法律资源进行借鉴和利用，尤其是财产法和人身法的制定里面，法律调整的范围应该有什么样的区别，其实这也是民法学研究会和王利民老师沟通开这个会的重要目的。就是让从我们法制史老师这里得到，从我们优秀的传统文化和资源里面得到一些我们不同于我们所模仿的德国、法国、日本等不一样的东西。
然后在讨论的过程中间，在座的包括徐国栋老师都提出了很好的意见和建议，其中，关于用语的问题，如关于哪些更符合我们今天中国大陆的用语习惯。对于仲裁机构能否作为撤销权的主体，这个就我做仲裁员的经历来讲，的确有仲裁机构依据合同法第五十四条行使撤销权。对于这一条，是继续坚持按照合同法的做法，还是有所变动，领导小组将进行进一步讨论。关于公序良俗和禁止权利滥用原则，崔建远教授认为，公序良俗原则是判断法律行为效力的原则，所以对于法律行为以外的其他活动，排除公序良俗原则的适用。但是，在领导小组讨论中，也有人指出，公序良俗不应仅仅在法律行为效力判断上发挥作用。如故意以背离善良风俗的方法损害他人利益的做法，这个时候，在对侵权损害赔偿构成要件上，对过错的要求是不同的，在违法性的要求上，也是不同的，这个时候也有公序良俗发挥的空间，所以在征求意见稿上，采取了折中的方法。把法律行为突出出来，同时又说了其他的民事活动。而禁止权利滥用上，仅仅指的是权利的行使，在适用的范围上，存在一个区别。然后，关于孙文桢教授提到的法律行为的问题，这个在领导小组会议也进行过反复的讨论。大家认为在效力的类型上，有效可以作为一个理论的存在，正如孙文桢教授提到的，一个附生效条件的法律行为，在条件成就之前，它是有效的，它可以成为协议解除的对象，不能说没有任何的拘束力，但是它包含在附生效条件法律行为的规定里面，它不是一个和可撤销，绝对无效，效力待定和相对特定第三人无效等等并列的效力类型。从这个意义来讲，没有在法律行为的效力里面，对它作出相应的规定。另外，关于法律行为的概念界定上，落脚在意思表示上，没有落脚在依据当事人的意思产生法律效力上，就是因为这次征求意见稿里的法律行为前面是可以加上定语的，比如说无效的法律行为。无效的法律行为，当然不能依据行为人意思表示产生法律拘束力。一个可撤销的法律行为，被撤销后，当然不能依据行为人意思表示产生法律拘束力。从这个角度讲，就没有办法在法律行为的概念界定上，规定依据当事人的意思产生法律效力。然后，最后徐老师提到了一个非常重要的问题，关于平等原则问题，这个也的确在领导小组讨论过程中被反复思考，当时大多数讨论者，还是说，在中国，相关的规则设计要考虑我们与其他国家不同的民宪关系，我国的民法和宪法关系和大多数国家的民、宪关系都不一样，诚然，平等是大多数国家宪法里的基本原则。这个在中国大陆就不是，可能因为宪法在中国大陆不是民法的法律渊源。它不仅不是民法的法律渊源，而且人大胡锦光教授告诉我说，从一九五零年代开始，最高院就通过一系列的司法解释确立了宪法不能司法化，在这样的背景下，在比较法下很多国家和地区放在宪法里来讨论的，在中国大陆，如果可以在民法里有一些相应的回应和体现，可能是必要的。至于谈到是不是都是平等主体之间的权利义务关系，这一点，刚才孙文桢教授刚刚也谈到了私法上的权利，王利明老师主编的《二十一世纪民法教材》也有涉及。我们在谈民事法律关系时，不仅谈民事权利和义务，也谈到了power，力量的力在民法上的存在，像谈到的监护权，代理权，这些就属于私法意义上的power，从这个意义上讲，我们是把它叫做平等主体，还是不平等主体呢？在领导小组讨论时，有学者认为这是个选择的问题。就是一个你给他什么样的标签和符号的问题。当然，关于平等原则究竟在民法中有怎样的体现和调整对象的讨论，徐老师的文章，包括吉林大学法学院蔡立东教授最近有两篇很有分量的文章，都是力主不要在民法的调整范围内写上“平等主体的自然人，法人和其他组织”，我们后面也会进行进一步的思考，也会反馈给领导小组的各位老师。
孙文桢
感谢王轶教授的精彩发言。
丁 慧（辽宁师范大学法学院教授）：
在民法典总则起草的过程中，在法律行为这个制度设计中要充分考虑财产行为和身份行为的异同，就是但书部分怎么来确立。法律行为关乎到婚姻、收养，婚生子女的准证认领，包括最近炒得很热的夫妻协议问题，这些问题和我们过去只关注的财产行为效力，有很大的不同。包括身份行为不能代理，不能附条件，不能附期限等等。既然民法总则，作为类公因式这样的东西，这些内容，我想还是请我们专家在建议稿或者特别在定稿的时候，一定要慎重处理。另外，还有关于代理中的家事代理权问题，有没有必要写在民法总则当中，我有不同意见。
注：以上发言整理未经本人核对。
