[摘 要]实践中发生有人冒名房屋产权人出售或抵押房屋给第三人并已完成登记的案例，该“冒名处分”并不属于善意取得中的“无权处分”，无权处分发生的前提系不动产登记簿错误，“冒名处分”情形下并未发生登记簿错误，善意第三人并非对登记簿内容产生信赖，所以不适用不动产善意取得。但“冒名处分”情形中的善意第三人权益仍可能得到保护，这事关交易安全，通过类推适用表见代理制度可以实现对善意第三人权益之保护。

[关键词]不动产善意取得； “冒名处分” ；无权处分；表见代理

论不动产“冒名处分”中善意第三人权益之保护

——兼与王利明教授、傅鼎生教授商榷

实践中，不动产“冒名处分”的情形时有发生，其一般模型为：A为登记名义人，B冒A之名持真实房产证和伪造的身份证明擅将房屋处分，登记部门未能识破，C从“A”（实为B）处依交易取得该房屋所有权或抵押权，B得款后出走，将A和C置于利益对立境地。[①]对于“冒名处分”应否适用不动产善意取得制度，理论界和实务界见解纷纭。在知名学者参加的对一起典型“冒名处分”案件的会诊中，形成四种意见：（1）善意取得之“无权处分”应作广义理解，“冒名处分”属无权处分，善意买受人C应得到保护；（2）系争房屋系诈骗所及财物，不应适用善意取得规定，应予追回保护原所有人A利益；（3）对于盗赃及诈骗所及财物得有条件地适用善意取得的规定，原所有人A惟可行使有偿回复请求权；（4）善意第三人C取得房屋虽不适用善意取得，但根据外观主义原则和信赖利益保护规则，其取得的所有权应受保护。[②]各种观点都有一定道理不宜斥为异端，但问题依旧远未形成通说，最近有学者进行了补强研究，指出善意保护应有法律明确依据，不适用于冒名处分等非正当交易之场合，^[1]结论与以上第二种观点相同。实务界也经常会同案异判，有判决认为“‘冒名处分’属于无权处分，构成善意取得，善意第三人利益应当得到优先保护”，[③]也有判决在类似案情下认为房屋的“出卖人”“转让”房屋的行为不是民事法律意义上的擅自处分财产的行为，亦不属于民法中的处分他人之物的行为，非法交易不受保护，因此不能适用“善意取得”制度，应保护原所有权人利益。[④]理论和实务分歧关键点在于对不动产善意取得构造中“无权处分”之理解。笔者略陈管见，对“冒名处分”及善意第三人保护问题加以研究，希得到大方之家指教。

一、“冒名处分”情形能否适用不动产善意取得？

（一）“冒名处分”不属于“无权处分”

王利明教授观点颇具代表性，其认为根据我国物权法不动产善意取得之前提系“无权处分”，无论是动产还是不动产的善意取得均以“无处分权人处分财产”为前提，这样一来动产和不动产善意取得的共同构成要件就是处分人“无权处分”。从法律规范的文义来看，我国《物权法》第106条并未将“无权处分”只限定于登记信息错误的情形，将冒名处分行为纳入善意取得制度的调整范畴，似乎并不违反立法原意。[⑤]有必要首先匡清“处分”与“无权处分”。

何谓“处分”？处分作为民法和民法学最基本的概念，具有多义性。据学者研究，处分可以在最广义、广义和狭义上使用：（1）最广义之处分，包括事实上及法律上之处分，法律上之处分含负担行为与处分行为；（2）广义之处分，仅指法律上之处分而言，事实上之处分不包括在内；（3）狭义之处分，系指“处分行为”而言，指直接使某种权利发生变动的法律行为，如所有权的移转或质权的设定，此等处分行为皆有其原因行为（债权行为、负担行为），就所有权的移转言，如买卖、互易或赠与；就质权的设定，如设定质权的约定。^[2]对于善意取得发生前提的“无权处分”，通说认为系狭义之处分，即系处分行为而言。善意取得制度只能适用于法律处分之场合，即通过买卖、赠与、抵押、质押等使所有权发生转让或权能发生分离之情形。

何谓“无权处分”或“无处分权”？要界定“无权处分”可能有些不易，但我们可以通过界定何人有处分权来明晰“无处分权”。一般来说，凡所有权人就其权利标的物原则上有处分权，如物的所有人得让与其所有权或设定抵押权等，但也有例外，如物被依法查封、扣押、监管时。另外，我国物权法第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”一般认为此时抵押人（所有权人）的处分权也受到限制；但有时非所有权人的第三人，依法律规定可以享有处分权，如法定代理人、破产管理人等。那么对于善意取得构成中的“无权处分”或“无处分权”，是否就是以上“有处分权”或“有权处分”之外的所有情形呢？一种观点认为，所谓“无权处分”，是指无权处分人实施的处分他人权利的行为。^[3]另一观点则认为所谓“无权处分”是指无权利人以自己的名义对于标的物所实施的处分行为。所谓无权利人，是指对标的物无处分权之人。无权处分，除经有权利人之承认外，不生法律行为上之效力，但为维护交易上之安全，法律设有善意取得制度。^[4]

以上对“无权处分”界定的分歧在于，无权利人之处分是否以“自己的名义”：一般语义分析，无权处分即指有权处分之外的所有情形，但“处分名义”可能有别，有的以自己名义，有的则冒充“名义权利人”实施处分。笔者认为，是否“以自己的名义”此正是无权处分与“冒名处分”之区别，也是无权处分与无权代理的区别，如果不以自己名义应属于无权代理而非无权处分。以上第一种观点，将两种名义的处分统统归为“无权处分”，不当的扩大了无权处分之范围。

（二）不动产善意取得之善意系对登记簿内容的信赖

善意取得制度与公示公信原则相联系。所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全；所谓公信，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其行为具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。^[5]按照现代各国物权法，不动产物权以登记作为权利享有与变动的公示方法，动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以交付作为其变更的公示方法。法律通过赋予登记，及占有与交付以公信力，社会公众也就可以通过登记、登记变更、占有和交付等知悉物权的享有与变动情况。所以，不动产善意取得必与不动产登记相联系。

既然与公示公信原则相联系，善意取得之善意必须是对物权公示内容的信赖，而非其他因素如处分人之行为能力、代理权或身份等的信赖。对处分人行为能力的善意信赖，不能产生善意取得之效果，因为“民法对于信赖他人对权利标的物之处分权，虽设有善意取得制度。……但关于当事人之行为能力，并无类似规定，盖无行为能力人（或限制行为能力人）之保护应优先于交易安全也。”“对行为能力的信赖，既不使法律行为因此成为有效，亦不使无行为能力人（限制行为能力人）负信赖利益的赔偿责任。”^[6]对享有代理权的信赖，受让人虽然知道与之交易者并非物的所有权人，但其有理由相信出卖人系基于有权代理，故而与之签订合同，此时对善意受让人提供保护的应当是合同法第49条规定的表见代理制度而非物权法第106条所规定的善意取得制度。在权利被“冒名处分”的情况下，善意受让人应否得到保护及如何保护，容后详述。总之，不动产善意取得应当是对登记簿权利事项的信赖，而非其他。物权法第16条规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”，即体现了善意信赖的客体和内容。

（三）无权处分之发生：登记簿错误抑或从无权利人处取得财产？

就如何适用不动产善意取得构成之“无处分权”，目前有两种相左的观点：第一种观点认为，物权法第106条将善意取得制度统一适用于动产和不动产，掩盖了两者在认定无权处分方面的差异。不动产善意取得与动产善意取得的重要区别就在于“无权处分”的内涵不同。就动产而言，无权处分的认定比较容易。而就不动产来讲，无权处分的认定不仅涉及没有处分权而处分财产，而且涉及明知登记错误而处分财产。因为实践中不动产的无权处分主要是指登记簿错误时登记权利人将不动产转让给他人，取得人因信赖登记而进行了交易且办理了登记的情形。^[7]第二种观点认为，登记簿错误与无权处分并非种属关系而是并列关系，两者共同的上位阶概念应是“从无权利人处取得”。因为在某些登记簿错误的情形如抵押权被错误涂销的情形下，所有权人还是有处分权的，故此，我国不动产善意取得的构成要件应当舍弃“无权处分”的要件而改采“从无权利人处取得”的要件。^[8]

前引“原告王建伟诉被告宁波市房产管理局请求撤销第三人项呈祥房产登记纠纷案”中，原告王建伟之妻带一男子冒名原告，购房人项呈祥善意相信该男子系王建伟本人而与其发生交易，其实是对冒名原告之人的身份信赖而非对登记簿内容的信赖，登记簿并未出现任何错误，按照第一种观点不应适用善意取得；但按第二种观点，第三人项呈祥从冒名者手中购买房屋，系从“无权利人处取得”，自可适用善意取得。前引所谓“狸猫换太子”的沈阳市沈河区法院一审、沈阳中院二审的案例中，原告王鹏的房产证被承租人刘永丰（冒名“周建国”）掉包，登记簿并无错误，杨志平作为买受人善意相信卖给自己房产的就是登记簿上的“王鹏”，一审判决认为应当适用善意取得，二审认为王鹏与杨志平之间无房屋转让的权利义务关系，刘永丰冒名“王鹏”与杨志平签订并“履行”的《房地产经纪合同》对上诉人王鹏无法律约束力，判决驳回原告王鹏请求返还房屋的诉讼请求。

笔者认为，在无权处分的发生条件上应当坚持“登记簿错误”说，正如德国学者指出的“（不动产）善意取得之前提条件，为登记簿之不正确，亦即真实法律关系与登记簿所表明之法律关系间存在分歧，故而（德国）民法典第892、893条（不动产善意取得）之保护范围，显然仅指能导致法律意义上土地登记簿不正确之事实构成。”^[9]有学者研究德国、瑞士和我国台湾地区立法例后指出，其不动产善意取得制度与动产善意取得分立，只适用于不动产登记簿权利事项错误之情形。^[1]前述第二种观点认为我国不动产善意取得的构成要件应当舍弃“无权处分”的要件而改采“从无权利人处取得”的要件，这样会突破善意取得中善意系对“公示内容”加以信赖的界定，将对代理权、身份、行为能力的信赖皆纳入其中。显然，此时可能会突破对“无权处分”的界定，将本属于“无权代理”或其他制度规范的事项一并纳入，造成制度适用混乱。

（四）小结：“冒名处分”情形不适用善意取得

“冒名处分”情形不应适用善意取得制度，因为：

1．善意取得制度中的“无权处分”是指以处分人自己的名义进行的处分，能够“以自己名义处分”的前提是此民事主体的名字必须已记载在不动产登记簿上，而以上案例中冒名者自己的名字并未体现在登记簿上。

2．当第三人出于善意信赖，而与登记簿记载的权利人（被冒名者）发生交易，并且该交易所转让的不动产已经登记于该第三人名下时，因受让人善意信赖的客体并非登记事项，所以不应适用善意取得。

3．不动产善意取得的前提是“登记簿错误”，而“冒名处分”情形下登记簿本身并未发生错误。公信原则要求，不动产善意取得必须与登记簿瑕疵登记内容联系，系错误的权利登记事项使交易第三人产生了合理信赖。动产与不动产所有权善意取得中，虽然立法并未区分“无权处分”，但二者实质并不相同。在不动产善意取得时，无权处分以登记簿错误为前提，其情形主要包括：(1)将并不存在的物权在登记簿上加以记载，如将并非A房所有人的甲登记为A房所有人，甲进行了处分；(2)对已存在的物权进行了错误的记载，如将A房本为甲、乙共有登记为甲单独所有，名义权利人擅自处分；(3)将已经登记的物权注销，如将甲针对A房享有的抵押权被错误地注销，所有权人进行处分；(4)错误地注销已经存在的不动产处分上的限制或记载了本不存在的不动产处分上的限制，如甲已经办理的针对A房屋的预告登记被注销了。^[10]

既然“冒名处分”不符合善意取得之“无权处分”构成要件，那么接下来物权法第107条所涉及的该房产是否属于盗赃及诈骗所及财物，是适用无条件追回发还原所有权人还是有条件地适用善意取得规定由原所有人行使有偿回复请求权均无须讨论，本文开头所列学界意见中前三种均难以成立，下面考察第四种意见能否成立。

二、“冒名处分”情形下善意第三人应否得到保护？

（一）善意第三人权益应得到保护

善意第三人之权益应否得到保护，傅鼎生教授观点颇具代表性，其认为冒名处分不应适用不动产善意取得，同时并非一切善意者都能获得信赖保护，非正当交易不能适用善意取得，冒名处分他人不动产，尽管交易第三人出于善意且付出了合理的代价，也不能对其适用。^[1]笔者认为，不动产“冒名处分”情形下，虽然不适用善意取得，但善意第三人权益仍应得到保护，理由是：

首先，这是维护财产动的安全或交易安全的要求。民法上的安全分为静的安全与动的安全。所谓静的安全，是法律对于主体本来享有的权益予以保护，不使其他人任意侵夺。所谓动的安全，又称交易安全，限于主体依自己的行为取得新利益时，法律对之加以保护，不使其归于无效。所以交易安全是交易主体合理期待利益的安全。^[11]虽然“冒名处分”案件不适用善意取得制度，但善意第三人利益仍有得到优先保护的较强理由。据物权法第106条规定，不动产善意取得需要符合四个条件，即无权处分、买受人善意、买受人合理对价、办理了不动产变更登记。该类所有权被冒名处分的情形下，第三人善意相信与自己交易的就是登记簿上的所有权人本人，买受人支付了合理的对价并办理了不动产变更登记，如果得不到保护会危及交易安全或财产动的安全。交易第三人如果对一切都不能产生信赖，自必使交易难以发生或须支付信息成本对交易对方的各种信息加以查证，国家登记制度价值与公信原则价值也会大打折扣。

其次，相对于善意第三人，房屋所有权人更有能力控制被冒名的风险。房产被冒名处分属于一种风险，这种风险可能会使财产所有者失去所有权，可能会使受让人不能取得所有权，达不到交易目的，应当从风险分配和控制角度此种风险配置给防控成本较低一方。善意买受人不具有对虚假权利外观的识别能力，但可以花费一定成本加以调查；所有人也可以花费一定成本防止形成不真实权利外观。在“冒名处分”案例中，虽然有时难说所有权人存在过错，但被冒名与所有权人自身往往有一定关系，如系其配偶找人冒名、承租人冒名，而不是如有观点认为的“交易相对方更能通过审慎识别对方身份以及鉴别对方签章来控制风险”，^[1]房产登记部门都未能发现冒名，能够苛求善意交易相对方吗？实际房屋所有权人只要多加注意可以更好控制或避免这种风险，而善意第三人就难得多、成本较高。从这个意义上讲，应当让原所有人（风险控制能力相对较强的一方）承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。

最后，从法经济学上看，保护善意第三人会使制度更有效率。“只要产权可以转让，就会面临一个转让的效率问题，即尽可能保持较低的交易成本。”^[12]对善意第三人的保护可以为财产所有权人和善意第三人双方同时提供有效激励，尽可能减少市场交易的社会成本。因为财产所有者防护成本通常低于受让人必须承担的信息核实成本，法律应该要求财产所有者投入有效水平的财产防护成本，慎重选择其可以信赖的人托付财产或交验证件，否则自己就会承担失去所有权的风险;另一方面受让人在购买时也应该对财产真正权属抱有合理水平的怀疑，要去查验不动产登记簿，支出一定核实成本，不然其交易可能得不到保护。

（二）善意第三人权益保护之渠道

“冒名处分”情形下原登记簿并无错误，不应适用善意取得，但善意第三人权益仍应得到保护。笔者认为，可以借鉴比较法经验类推适用合同法第49条之表见代理制度。

比较法上，德国法区分“以他人名义（im fremden Namen）”之行为与“用他人名义（unter fremden Namen）”之行为，前者姓名的标示不具有私法意义，如以“小白兔”之名或他人之姓名住店，结账者仍是住宿者，用什么名字和谁的名字不重要；后者姓名指向某个特定的人，并且要这个人承担私法效果，即本文“冒名”行为。德国学界虽对“冒名”行为之法律归属争议较大，但法律后果方面大家意见大致相同，代理法至少应类推适用。^[13]上世纪80年代，德国联邦法院判例也确立了如下规则：冒他人之名实施行为，相对人误以为系该他人做出意思表示的，类推适用《德国民法典》第177条、179条关于无权代理的规定，本人可以予以追认或者予以拒绝。符合表见代理要件的，可以适用表见代理制度。^[14]日本法有两个类推适用代理法的判例：第一个判例是最判昭44. 12 .19判决，案情是，本人甲授权代理人乙以不动产担保借入金钱的权限，而代理人乙自称自己即甲本人，将该不动产出卖与第三人丙。而丙亦误信乙为甲，并与之订立购买契约。法院认为，代理人假称本人为权限外的行为的场合，对方相信该行为为本人自身的行为时，并非相信代理人有代理权；但就该信赖值得交易上的保护之点来看，与信赖代理人有代理权的场合并无二致，因此，以信其为本人自身的行为并有正当理由为限，应类推适用民法第110条表见代理规定，使本人对该行为结果负责。第二个判例是东京地判平成3.11.26判决。案情是，代理人乙超越代理权，订立金钱消费借贷契约及以本人不动产的抵押权设定契约，因金额巨大，对方当事人要求本人确认，代理人以第三人冒称本人在契约书上签名盖印。法院认为，本案满足两个要件：其一，代理人有基本代理权；其二，对方相信该第三人为“本人”有正当理由。因此，应类推适用民法第110条表见代理，使契约效力及于本人。[⑥]我国台湾地区也有学说主张如此处理。^[15]

“冒名处分”之情形应适用代理法，狭义无权代理下被冒名之人有选择权，可以选择承认或者拒绝承认（合同法第48条），如果第三人系善意，可能构成表见代理。根据合同法第49条规定，表见代理的构成要件应当包括：（1）无权代理人并没有获得本人的授权；（2）第三人有合理的理由相信——权利外观；（3）相对人主观上是善意的；（4）相对人必须是无过失的；（5）无权代理行为的发生与本人有关。^[16]在表见代理构成上关键是最后一点，即表见代理是否应当考虑本人对无权代理的发生具有可归责性的问题，德国学者讨论的可归责性包括了诱因原则(Veranlassungsprinzip)、过错原则(Verschuldensprinzip)、风险原则(Risikoprinzip)等，德国学者倾向于不能只是考虑第三人合理信赖（“单一要件说”），而应综合考虑第三人合理信赖与本人之可归责性（“双重要件说”）。^[17]笔者认为，以“单一要件说”作为表见代理构成的理论，缺乏价值衡量，对于本人难免过苛，不足采；在“双重要件说”中也不应以本人不存在过错作为表见代理的构成要件，过错仅仅系可归责性的维度之一；应当本人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性（诱因或风险），本人即应当承受表见代理之后果。如果本人的行为与权利外观的形成并不具有任何归责性（过错、诱因或风险），或者说权利外观的形成与本人毫无关系，则本人不应当承受表见代理的后果。我国《合同法》第49条表见代理中虽没有提及本人归责性，但有学者从文义、历史、比较法的角度展开解释论，认为可以确定本人归责性的要件地位，我国实际坚持了“双重要件说”。^[18]

据此，买受人所信赖的权利外观（有权处分）的形成，难谓权利人有过错，但与权利人自身有关，权利人更有能力防止这种“冒名”情形的发生，应当承担表见代理之后果，善意第三人的权益能够优先得到保护。当然，当与本人无任何关系者伪造本人证件（身份证、房产证等），进而冒名和第三人订立合同的场合，权利外观非本人所能控制，本人可能根本不知道该虚假外观的存在，依诱因原则找不到归责的基础；本人又无法预见、无法避免该“冒名处分”发生，故也无过错可言；从风险分配的角度看，不应当由被伪造证书的权利人承担风险，因为其对此无法控制，此时自然不能类推适用表见代理。

三、结论：舍善意取得而类推适用表见代理的理由

王利明教授将“冒名处分”归入无权处分存在问题，傅鼎生教授以交易非法否定不动产善意取得之适用也有不足，应类推适用表见代理保护善意第三人之权益。“冒名处分”中善意第三人之保护应类推适用表见代理而非善意取得，其理由在于对登记公信力的维护。王泽鉴教授指出，“法律交易的安全的维护有赖于建立信赖保护原则，而此须以具有一定的权利表征作为基础。如何落实于具体制度，则涉及到利益衡量和公示的问题”。^[19]第三人信赖保护应该属于宏观制度体系，不动产善意取得和表见代理作为具体制度设计，各有其功能：前者与登记公信力相联系；后者与代理权的信赖相联系。由于“冒名处分”均非两种制度所能涵盖，司法应当考虑法律续造，进行类推适用。之所以打开表见代理的口子而不类推不动产善意取得，主要是考虑到其与登记制度相联系，国家建构登记制度花费巨大甚具，如果其公信力不能得到维护，损害巨大。这一点，各国做法类似，而对我国不动产登记制度当下之建立更具重要意义。比较而言，类推适用表见代理对制度的解构效应或消解力最小，为较优之方案。当然，无法回复权利的原所有权人有权请求冒名人或登记机构承担相应赔偿责任（物权法第21条），其所承担是是求偿不能或追偿不能实现的风险。

（作者系天津师范大学法学院教授。原文发表于《武汉理工大学学报》2012年第5期。）

注释：

[①]案件中登记管理部门往往因未尽到合理审查的义务，致使原所有权人丧失房屋所有权或被设定抵押，应负有赔偿责任。关于登记审查的度、赔偿责任的性质、登记行为的性质也颇为复杂，本文将集中讨论原所有权人与善意买受人之间的法律效果，未涉及对登记部门赔偿责任的探讨。

[②]参见王利明：《善意取得制度若干问题研究——从一起冒名顶替行为说起》；杨立新：《论不动产善意取得及适用条件——以一起冒名出售房屋案为分析对象》；刘保玉：《盗赃与诈骗所及财物的善意取得和赔偿责任问题探讨——由一起骗卖房屋的纠纷案谈起》；梅夏英：《登记错误与第三人的保护》；熊丙万：《论善意取得制度正当性的运用——以一起冒名出售房屋案为分析对象》，均参见王利明主编：《判解研究》（2009年第2辑，总第54辑），人民法院出版社2009年版。

[③]“原告王建伟诉被告宁波市房产管理局请求撤销第三人项呈祥房产登记纠纷案”，参见张光宏：《第三人善意取得对撤销转移登记诉讼之影响》，载《人民司法·案例》2010年第12期。

[④]高剑，王大海：“狸猫换太子”考验不动产善意取得，参见新华网，http://news.xinhuanet.com/newmedia/2005 - 9/23/content_3532106.htm，2011-12-16最后访问．

[⑤]参见王利明：《善意取得制度若干问题研究——从一起冒名顶替行为说起》，《判解研究》（2009年第2辑，总第54辑），人民法院出版社2009年版。

[⑥]参见［日］安永正昭：《代理人以他人假冒本人的场合与民法110条的类推适用》，《私法判例评论》No.7，1993下，第7页，转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第281—282页。

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