[摘要]一般人格权的侵权法保护路径问题涉及到侵权法的制度设计。其虽名为“框架性权利”，实质上为法益，其保护力度选择乃“行为自由”与“权益保护”二种价值平衡的结果。拟制与衡平是一般人格权侵权保护的方式，但两种途径均需借助侵权法一般条款，借助司法过程的裁量得以实现。如此，一般人格权成为具体人格权的“母权”，其中的特定法益成熟后，会上升为具体人格权。但“一般人格权”概念无论在立法还是学理上均具存在合理性。
[关键词]一般人格权；法益；拟制；衡平；侵权责任法一般条款
在我国《民法典·侵权责任法》制定的背景下，围绕着其中应否以及如何规定一般人格权，学界展开了一系列讨论。一般人格权作为具体人格权的“母权”在不断衍生新型具体人格权的同时，其自身私法保护路径问题更需要加以专门研究。这不仅对我国正在进行的侵权责任立法具有重要意义，而且对现在和将来的审判实践同样产生积极价值。
一、一般人格权的法律属性
（一）侵权法保护客体：权利与法益
私法保护客体应当包含权利和利益，有学者指出：“权利仅限于指称名义上被称为权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称为其他法益。”[1]权利和法益皆为侵权责任法的保护客体，故有学者就侵权行为的概念提出“必须通过对侵权行为作扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且还包括受到法律保护的利益。”[2]但权利与法益的统一侵权法保护并不意味着二者在侵权保护方式或力度上没有差异。从法律保护力度的差异，可以将利益区分为一般利益、法益与权利作出区分。一般利益、法益、权利三种利益形态受法律保护力度渐次加强。一般利益属于生活场景中的用语，它要成为法律保护之客体，首先要求具有“可救济性”，其次还需要一定的通道上升为法益或权利。[①]权利属于类型化、成型的利益，立法者对其边界进行了清晰厘定；而法益介乎权利和一般利益之间，它属于一个社会根据法或正义观念认为应予保护的利益，对它的保护乃是对违反法律基本理念行为的制止，由于这种利益形态尚不具有法律上可供概括归纳的确定特质，难以类型化，因此它受法律的保护弱于权利。
作为侵权责任法保护的客体，权利与法益保护方式与力度差异的原因说明应立足于“行动自由”和“权益保护”的平衡。台湾学者苏永钦认为，“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任才有意义。”[3]因此，“不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都必须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。由此可知，虽然是出于保护财产利益的考量，侵权类型所以会以绝对权被侵害为要件，并无歧视同样可能造成财产损失的债权或未权利化法益的意思。”[4]也就是说，侵权责任法客体保护差异的最大价值是对社会成员行动自由的维护，法益作为侵权责任法的保护客体应当受到严格限制，如此方可达到“行为自由”与“权益保护”二种价值之间合理的平衡。
（二）一般人格权：权利还是法益
对于一般人格权的研究，我们必然在其性质属于权利还是法益之间作出明确厘定，这是探讨一般人格权侵权法保护途径的前提。对于一般人格权属于权利还是法益，目前学术界认识并不完全一致。有学者认为，“虽然一般人格权的范围极其广泛，在内容上是不可能穷尽列举的，但如果采用高度概括的方式，也可以穷尽一般人格权的具体内容，将一般人格权极其广泛的内容涵括进去。”[5]这种观点显然有将一般人格权确定化的倾向，而这违背一般人格权的基本功能和发展。一般人格权产生于德国，现以德国立法、判例简要说明。
19世纪末诞生的《德国民法典》中有姓名权(第12条)等具体人格权的规定，同时在《德国民法典》第823条第1款中，通过对一般侵权行为进行列举的方式从侧面规定了生命、身体、健康、自由等具体人格权，同时为了达致立法上的周延，在列举上述人格权之后又兜底性地规定了一个“其他权利”，而正是这个“其他权利”，成为德国一般人格权进入司法救济体系的一个通道。
一般人格权是德国在1950年代由联邦最高法院以司法判例“读者来信”案，通过援引德国《基本法》第1、2条而发展起来的，正如冯·巴尔教授所言：“那两份判决和另外几份重要判决（指关于一般人格权的最高法院判决——引者注）一道，不仅创造了德国法律史，而且也说服了其他国家的法律制度改善其对人格之保护。”[6]但奇怪的是，直至今日德国始终没有通过立法形式明确规定一般人格权制度。何种行为侵犯一般人格权、是否以及如何对之提供救济皆由法官根据个案进行判断。[7]就其原因卡尔·拉伦茨指出：《德国民法典》的立法者在法典中没有规定一般人格权，是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于具体案件财产或利益的相互冲突，究竟哪一方有更大的利益。”[8]但最新的司法实践和理论认为，侵害一般人格权的请求权基础并不是德国民法典第253条，而是德国基本法第1条和第2条第1款所确定的宪法上的人的基本权利，即人格尊严和人格的自由展开。[9]这说明，一般人格权虽然在德国名为“框架性权利”，实质并不是真正的“权利”，而是法益，根本不必要也没有可能给定其权利的边界。
“一般人格权”仅仅是一种“框架性权利”，其具体内容须待生活现实填充，而由法官(不是制定法)根据具体个案情况进行自由裁量。一般人格权是在原有的法律资源不足以充分保护新生权利，同时立法机关又未及时通过立法的方式进行补救的情况下通过司法判例而确立的一项制度。“一般人格权始终并不是以一种权利形态在制度中存在的”，[10]其能否以及如何成为侵权法保护客体，尚需要利益衡量与价值判断为之。
二、一般人格权保护之路径
英国法学家梅因曾指出，使社会与法律相协调的手段有三个，即法律拟制、衡平和立法。[11]在从法益成长为权利的三种手段中，其发展的顺利一般也如上面列举。立法的方式最为直接，也最有效。立法是权利成熟的标志，它使法益长成类型化的权利，它的要件明确、法律后果清晰。权利可以直接适用侵权责任法对“权利”的保护规定而不再适用对法益的保护规定。对于没有“长成”权利的法益则要借助于侵权责任法一般条款对法益的过滤功能，一般条款的最大价值体现在其对法益的保护上。侵权责任法一般条款对法益这种客体的保护在于授予司法者以裁量权，通过法律拟制与衡平方式实现对法益的救济。相对于立法方式，法律拟制与衡平都属于侵权法的间接保护方式。一般人格权作为私法上的法益受到保护，自然需要借助于拟制与衡平，相对于立法，其路径是“曲折”的。
（一）一般人格权的拟制保护
通过拟制实现应然的法益转化为权利，就是将法益类推、比附为类似的权利加以保护。[12] 20世纪以来，许多国家的民法都运用判例或法律解释的方法竭力实现在民法权利保护的框架内用拟制的方法加强对应然权利（法益）的调整，以保护权利之“名”，达到保护法益之“实”。与衡平方式相比，拟制方式更加曲折、隐晦，更具保护的间接性。
对一般人格权的拟制保护往往通过“寄生诉讼”方式进行。英国大法官丹宁勋爵指出：“有一些损害，如果独立起诉，将无法得到补偿；然而，如果附着于其他诉讼请求赔偿，或许可以得到补偿。我们称之为‘寄生’的诉讼，因为像生物学上的寄生虫，它们不能独立存在，为维护其生命及营养，它们不得不依赖于其他生物。”[13]在我国，隐私的保护就是典型的例子。隐私未为《民法通则》确认，但根据最高人民法院1988年《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第140条规定，以保护公民名誉权之名，行保护隐私权之实。1999年，最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，再次将对隐私的保护纳入对名誉权保护之列。但这种保护方式具有局限性，作为一种适合上升为权利的法益，隐私利益应当实现类型化上升为权利。2001年，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定隐私这一人格利益受到非法侵害可以独立提起精神损害赔偿诉讼。这样一来，其已摆脱了名誉权的束缚而独立成为了侵权责任法所保护的客体。在未来的民法典中，隐私权定也应在民事权利大家庭中登堂入室。
将某些法益拟制为某种相近的具体人格权进行保护，，将某些法益拟制为某种相近的具体人格权进行保护在解决纠纷之后，法益就逐渐转化为一个国家法律体系中的比较稳固的部分，人们可以用判例证明它的确发挥着作用，具有法律效力。长此以往，当这种法益越来越为世人瞩目时，立法机关就会运用立法的形式对这种权利加以确认，并用精确的文字对这种权利的内涵、外延加以界定，使其成为社会法律制度中的一个基本概念。这就是法益不断转化为权利的过程，也是权利通过救济而不断生长的过程。一般人格权作为“母权”，通过司法界的推进不断“分娩”新的具体人格权类型，使得人格权的内容与时俱进不断得到发展。但是，这种方式对于受害人一方的保护力度或者范围显然不及直接保护的方法。当受害人一方仅特定法益受到侵权而没有其他权利受到侵害时，难以找到可以依赖或者“寄生”的对象，而无以附着于其他诉讼，无法请求赔偿；而当其所找到“寄生”的对象是一个较小的损失时，也难以得到足够的重视，不能“维持其生命及营养”[14]。而且，这种保护方式有些“似是而非”，会对被寄生的权利概念产生消解，造成其内涵与外延的不确定，在逻辑上影响概念、判断和推理的同一性，由此决定了拟制保护乃一般人格权保护的“低级”阶段。但各国法律中一般人格权的某些法益能够拟制为具体人格权的情形非常罕见，说明拟制方法非一般人格权保护的主要途径。
（二）一般人格权的衡平保护
通过侵权责任法一般条款授予法官的自由裁量权，司法者可以通过“衡平”方式实现对法益的保护。梅因认为衡平“是指同原有民法同时存在的某一些规定，它们建筑在各别原则的基础上，并且由于这些原则固有的一种无上神圣性，它们竟然可以代替民法。”与“拟制”相比较，“衡平”与之不同之处在于可以公开地、明确地干涉法律。而与“立法”相比较，则其不同之处在于其权力基础。“立法”的权威来自一个为社会所公认的立法机关，即它的权威来自一个外界团体或人。而“衡平”的权力基础建筑在法律内部的一些原则的特殊性上，而并非建筑在任何外界的人或团体的特权上。[15]通过立法在法典（成文法）中规定的一些概括性、原则性条款，以及依据抽象的基本原则制定的侵权责任法一般条款，来为受损民事法益提供法律救济，使法满足实现个别正义之需，这就是衡平的运用。
英美法系具有鲜明的判例法特色，其隐私保护的概念基本与大陆法系一般人格权等值，主要通过遵循先例原则实现对隐私（一般人格权）保护的衡平，并不需要一个明确的制定法上的一般条款这种过滤器或者导管，但大陆法系必须需要这种装置。德国与我国台湾地区侵权责任法一般条款对一般人格权的衡平保护主要通过立法规定的“背俗侵权”和“违法侵权”的规定得以实现，这是一般人格权保护的导管和过滤器。它们将社会伦理和强制禁止的公法规定转介为民事的行为义务，以补充狭义侵权行为的不足，是立法者“未直接”作为民事侵“权”进行规定的情形。因此，只要是形式上已经是民事侵权责任的规定均无须这两条加以转介。“转介”的过程其实就是司法衡平的过程，“转介条款转介的是立法者‘只’从公法角度衡量，从分歧或平均正义的观点所设的行为规范，他们也许在某些情形下已经考虑到公法规范溢出的民法效果，但实际上不可能期待立法者——此处当然是包括行政机关在内的广义立法者——在做每一个规定的时候都像一个民事立法者一样，对于司法的相对正义也同样做了充分的考量。这不仅是高估了立法者的能力，若朝这个方向解释而迫使立法者在课加每一个公法行为义务时都仔细考量其民事效果，也使立法成本变得太高。因此，合理的答案只有一个，就是立法者只是要把转介条款交给司法者来操作，把概括保留的评价空间，交给司法者来运用。”[16]
目前对一般人格权的衡平保护中比较有争议的是宪法权利何以实现私法保护问题，究竟是直接认定宪法权利（适用侵权法中“侵害权利”规定直接保护）还是将宪法权利转换适用（通过“违反保护性法律”或“故意背于公序良俗”规定实现间接保护）。这一问题在大陆法系的德国由来已久，但在我国好像起步不久，集中表现之一即为2001年的“齐玉苓教育权”案司法解释所引发的争论。宪法学界有些学者认为，最高人民法院对该案的个案批复实际上明确了宪法规范的直接适用，该案的重大意义在于其实质上为“宪法诉讼”。但多数民法学者否认这一看法，如张新宝教授认为此乃“寄生”诉讼现象，实际上属于侵权责任法对一般人格权的间接保护。民法学者中，尹田教授的观点独树一帜。在他对于一般人格权的论述中提出一般人格权是宪法性权利而非民法权利：“将其在民法中加以确认并保护，实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利彻底沦落成为由民法创设的民事权利。这种做法，完全截断了在自然人基本权利的保护领域，民事司法直接向宪法寻找裁判规范之依据的进路，完全取消了被我国宪法直接赋予自然人的许多被视为‘公法权利’的人格权(如宗教信仰自由权、劳动权和劳动者休息权、受教育权等)获得民法保护的可能。”[17]其实质上认为，宪法权利可以直接作为“权利”而非法益受到侵权责任法的保护。因此，我们有必要研究找出宪法权利保护的恰当途径。
在德国，基本权利效力进入私法领域问题被称为“宪法基本权利对于第三者的效力”问题。宪法基本权利对于第三者的效力是指“宪法基本权利对第三者(国家与人民之关系外之第三者），亦即私人对私人间之效力”。“所谓对第三者效力理论，主要是在探究除了宪法有明文规定外，宪法的基本权利在同为基本权利之‘享受者’的私人之间，在何种范围，以及以何种方式能发生拘束力，如同基本权利拘束国家权力然。”[18]宪法基本权利对第三者效力的问题，在20世纪50—80年代的联邦德国是一个争议极大的问题。以尼伯代为代表的学者持“直接效力说”，肯定宪法基本权利在私人间具有直接效力，由尼伯代任院长的德国联邦劳工法院在判决中采纳了该学说。直接效力说赋予了宪法的实证效力。以杜立希、盖格为代表的学者持“间接适用说”，他们认为，对基本权利之违反与私法违法是相互分离的。而这种分离特性的缘由在于私法的独立性以及私法法典的独自性原则，这种原则乃相对于宪法基本权利之体系而存在。也就是说，私法独立性及法典独自性意味着私法本身即具有特定的功能，能解决基本权利在私人间的效力问题。那种将任何宪法基本权利之规定，“形式地移植”到私人的法律关系，会侵犯私法自治以及契约自由等私法体系的基本价值。通过私法的概括条款或一般条款可以将基本权利的价值内容引入私法，既能有效调整私人之间的关系，又保持了私法独立性。盖格供职的德国联邦宪法法院采纳了“间接适用说”。现在，“间接适用说”已成为德国学界通说。[19]
笔者认为，相比较之下，基本权利保护的间接效力说更为有力，该学说从产生开始就带有着强烈地“预防私法毁灭的感情色彩”。[20]。前已述及，德国侵权责任法对狭义侵权、违反保护他人法律、违背善良风俗的行为给出了不同规定，其目标在于实现维护行为自由与保护权益之间寻求平衡。宪法性权利作为基本权利具有高度的概括性、非规范性、缺乏制裁等特点，如果将其等同于一般民事规范进入司法领域，则其作为裁判规范不能为司法者提供确定指引。所以，惟有通过侵权责任法一般条款的导管功能，才能使一般条款理性检验器的作用加以发挥，把合理性导入合法性中，同时也把不合理性排除出合法性，以反映社会价值观念和价值标准的发展变化。直接适用虽然事实上也存在价值衡量使宪法基本权利具体化，但在对司法者指引上来说，间接保护说更为有力。宪法性一般人格权进入私法保护的路径应当是类似德国民法典侵权法中“违反保护性法律”或“故意违背善良风俗”的一般条款，实际上实行的是衡平保护。由此，我们应将私法中的概括条款或一般条款作为私法实现宪法基本权利保护理想的媒介，作为“基本权利对民法的突破点和基本权利进入民法关系的入口”。[21]也就是说，法官在具体审判私法案件的时候，应以宪法基本权利的精神来判断是否应当对法益给以保护，从而间接达到以宪法来解决私法问题的效果。
三、结论：殊途与同归
一般人格权在性质上属于法益，主要指称那些尚未被派生出去的“混沌”的利益状态，通过侵权责任法一般条款的功能，在保护上主要适用拟制和衡平，二者路径并不相同，但其路向是一致的：使得多数法益努力成长为权利。通过主张“权利”保护自身利益不仅保护力度大，而且非常方便，所以法益具有天然的“长成”权利的欲望。一般人格权中某方面的法益类型化从而“长成”权利后，在其侵权法保护上可以直接适用保护具体人格权的规定，类型化的权利借由相对清晰的权利边界避免了法官面对混沌、模糊的一般人格权需要衡平与拟制时的小心翼翼与胆战心惊。通过具体人格权实现人格利益保护比在法益时期对受害人利益的保护更加公开、更加直接、更加有力。在个性张扬的世界里，人们竭力主张权利以作为保护自己的武器。在我国民法典的制定中，应当把一些比较成熟的、适合于权利化的“法益”加以类型化为权利，从一般人格权分化出尽可能多的具体人格权，以实现法律以人为本的价值取向。但是，“法律类型之构成取决于其共同特征，只是哪些特征之共同，在法律上有类型化之意义，尚待于规范上之价值判断。”[22]从人权宪政保护的高度，人格权立法不可能采取绝对“法定主义”，一般人格权包含的法益永远不可能穷尽，这既是对人权的尊重，也是对立法者有限理性的无奈承认，一般人格权概念自身价值也即在此。
（作者系天津师范大学法学院教授。原发表于《广西社会科学》2008年第5期。）
[①]从这个角度说，法谚“有损害即有救济”实际上过于绝对，并不完全正确。
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