原发表于《中国法学》2022年第6期
内容提要：各类主体都会面临在价值冲突情境中如何合理行动这一问题。主体只有无偏倚地对待其追求的价值与被其损害的价值，使其行动体现“价值平衡”，相应行动才可能具有合理性。比例原则作为基于价值平衡的规范性要求，因此可被用于规范各类主体在价值冲突情境中的行动。在不同价值冲突情境中，比例原则有两种规范形态。一种是包含适当性、必要性与平衡性的三要素形态，另一种是仅包含平衡性的一要素形态。在私法中适用比例原则规范私主体行动时，需区分私主体行动引发的价值冲突类型，针对不同情况分别适用三要素比例原则或一要素比例原则。
关键词：比例原则；价值平衡；三要素比例原则；一要素比例原则；私法
一、引言
近几十年来，比例原则一直是国际学界的讨论热点之一。[1]我国学界大概在2000年前后开始关注比例原则。起初其仅被视为公法教义，近年来有论者主张比例原则也可适用于私法。[2]该主张在学界引起较大争议，关于比例原则的私法适用，目前明显出现肯定论与否定论两派观点。
比例原则在传统上一直被用来规范公主体行动。当人们讨论它能否适用于私法、能否被用来规范私主体行动的时候，争辩焦点在于，“比例原则”是否具有某种贯穿所有法律领域的一般法理意涵。肯定论者认为，比例原则体现普适性价值理念，该价值理念不唯公法独有，也被私法接纳，因此比例原则也可以用于规范私主体行动。在肯定论者看来，比例原则在私法中有较为广阔的适用空间，私法中的“公序良俗”“诚实信用”“禁止权利滥用”“合同无效”“相邻关系”“正当防卫”“紧急避险”等条款都适合运用比例原则来解释。[3]但肯定论者对比例原则价值理念的理解并不一致，目前有三种代表性观点。其一，比例原则的价值理念是“禁止过度”；[4]其二，比例原则是“正义”的内在要求；[5]其三，比例原则实质上是成本收益分析，体现“效率”价值[6]。否定论者认为，肯定论者提出的这些价值理念有的与比例原则并无关联，有的尽管与之有关，但并不代表比例原则的独特内涵。[7]否定论者认为比例原则是为公主体量身打造的规范性要求，其作用仅限于确保公主体“正当限制基本权利”或者“限制公权力滥用”，[8]私法中的“诚实信用”“禁止权利滥用”等条款有其独特内涵，并不适合运用比例原则来解释。
在本文看来，上述讨论均有不足。肯定论者把“禁止过度”“正义”或“效率”当作比例原则的价值理念，尽管这些理念就其自身来讲在法律领域中具有普适性，但正如否定论者批评的，它们并非比例原则的独特内涵。有的否定论者认为比例原则的内涵比肯定论者提出的那些价值理念“丰富得多”，[9]但未能揭示比例原则丰富内涵的统合要素，没讲清楚比例原则不能适用于私法的根本原因。有的否定论者明确主张比例原则不体现任何价值理念，[10]但由于将“价值”仅仅理解为“目的价值”，该主张的论据并不充分。这样看来，否定论者所否定的与其说是比例原则的私法适用，不如说是关于比例原则私法适用的已有研究。否定论的意义实际上在于，督促人们为比例原则的价值理念作出比已有研究更准确的解释、更充分的论证。
本文在基本立场上承认比例原则的法理属性，肯定在私法中适用比例原则的可行性，但对比例原则的价值理念及其私法适用方式的看法与已有观点不同。本文认为，比例原则的价值理念并非“禁止过度”“正义”或“效率”，而是“价值平衡”。由于价值冲突种类多样，以“价值平衡”为宗旨的比例原则不是只有包含适当性、必要性与平衡性的三要素规范形态，还有仅包含平衡性的一要素规范形态。在私法中适用比例原则时需区分私主体行动引发的价值冲突类型，针对不同情况分别适用三要素比例原则或一要素比例原则。
二、合比例的类型
不论人们如何理解比例原则的性质，至少都会承认比例原则是“合比例”(成比例)。人们同样会承认，并非任何意义上的合比例都是比例原则，例如审美上的黄金分割比例。因此，探究比例原则的法理属性需要从这样一个问题入手，即比例原则属于何种意义上的合比例？作为解答此问题的准备工作，需要先区分合比例的不同类型。
(一)描述性合比例与规范性合比例
“合比例”是一个关系性概念，指两个可以量化的项(x，y)的这样一种关系：一个项(x)在量上的变化伴随着另一个项(y)在量上的变化，并且这两个变量的联动关系呈现为常数(k)。可将其用数学公式表示为x:y=k(正比例)，或者xy=k(反比例)。合比例的类型差异体现在它们的不同证立根据上，[11]或者说合比例这种关系通过与不同证立根据相结合而具有不同实质意义。合比例的证立根据有两个基本类型，一类是事实根据，另一类是价值根据。基于这两类根据而成立的合比例，可分别称为描述性合比例与规范性合比例。
描述性合比例指的是，两个变量事实上有合比例关系。描述性合比例作为对客观世界的描述，总是基于某种法则(规律)而成立，或者说它总是体现某种法则。例如，“降雨量越大，河水水位越高”，该合比例关系体现一种物理法则；“惩罚越严重，人们的违法意愿越低”，该合比例关系体现一种心理法则；“进球越多，得分越高”，该合比例关系体现一种逻辑法则(“进球”是“得分”的定义性要素)。
规范性合比例指的是，两个变量应当有合比例关系。规范性合比例作为对主体的规范性要求，总是基于某种价值理念而成立，或者说它总是体现某种价值理念。例如，“做蛋糕时鸡蛋和面粉的重量比例应该是2:1”，该合比例关系的价值理念是“美味蛋糕”：为做出一块美味的蛋糕，在配料里每添加一份面粉便应当添加两份鸡蛋。又如，“罪犯受到的惩罚应当与其罪责成比例”，该合比例关系的价值理念是“正义”：为实现正义，罪犯的罪责越大，受到的惩罚便应当越重。
比例原则作为对主体的规范性要求，明显不属于描述性合比例，它属于规范性合比例的范畴。如前所述，有论者认为比例原则的价值理念是“禁止过度”。在笔者看来，“禁止过度”的意思不过是“禁止不合比例”或者“应当合乎比例”，因此“比例原则的价值理念是‘禁止过度’”不过意味着“比例原则属于规范性合比例”。由于规范性合比例体现的价值理念远不止一种，对于阐明比例原则的法理性质而言，仅仅指出“比例原则属于规范性合比例”仍过于笼统。比例原则的法理性质是什么，从根本上取决于比例原则体现何种价值理念。为回答该问题，需要先分类介绍规范性合比例的价值理念。规范性合比例的价值理念种类繁多，此处无法全面考察，仅选择在关于比例原则法理性质的学术讨论中出现频率最高、对理解比例原则的法理性质最具参照意义的三种，分别是“正义”“效率”和“价值平衡”。
(二)合比例[12]的三种价值理念
1.基于正义的合比例
人们通常依照正义的适用场景将其分为分配正义、交换正义、矫正正义等类型，[13]在这些不同适用场景中，合比例都是正义的构成要素。
早在古希腊时期，亚里士多德就阐明了合比例与分配正义的构成性关系。他认为“分配的公正在于成比例，不公正则在于违反比例”[14]。分配正义的典型适用场景至少涉及两个主体，分配正义要求依照某种分配标准在主体之间合乎比例地分配某种东西(善品、税负、权力、机会、职位等)。[15]假设在甲乙之间以贡献度为标准分配苹果，只有当甲得到的苹果数量与甲的贡献度的比值等于乙得到的苹果数量与乙的贡献度的比值的时候，分配才是正义的。换个方式讲，分配正义要求甲得到的苹果数量应当与其贡献度成比例(贡献越大，得到的苹果便应当越多)，并且它们的比例常数等于乙得到的苹果数量与乙的贡献度的比例常数。如果用“P甲”和“P乙”分别代表甲乙得到的苹果数量，用“G甲”和“G乙”分别代表甲乙的贡献度，分配正义包含的合比例关系可表示为：P甲:G甲=P乙:G乙。
在商品交换、损害赔偿以及惩罚犯罪领域中，正义也内含合比例要求。[16]在商品交换领域，正义包含的合比例存在于交换双方“收获与付出的差”之间，其比例常数为“1”，即一方“收获与付出的差”越高，另一方“收获与付出的差”也应当越高。如果分别用“S甲”和“S乙”代表甲乙的收获，用“F甲”和“F乙”代表甲乙的付出，正义包含的合比例关系可表示为：S甲-F甲=S乙-F乙。在损害赔偿领域，正义包含的合比例体现在“损害”与“赔偿”之间，其比例常数为“1”，即损害越大，赔偿便应当越高。在惩罚犯罪领域，正义包含的合比例体现在“罪责”与“惩罚”之间，其比例常数为“1”，即罪责越大，惩罚便应当越重。
2.基于效率的合比例
人们通常所说的“效率”有两种含义，一种是事实意义上的效率，另一种是价值意义上的效率。事实意义上的效率指的是，当人们采取一定手段实现特定目的时，投入与产出事实上的合比例关系。例如，“某新型汽车发动机的热效率为50%”，作为一个事实，该款发动机每输入1单位热能便能输出0.5单位机械能。事实意义上的效率不是这里要考察的对象，这里要考察的是价值意义上的效率及相应的合比例关系(下文中的“效率”均指价值意义上的效率)。
效率作为一种价值，“可以被理解为这样一种状态，在这种状态中，人们对土地、劳动力、资本等资源的利用发挥了它们最大的使用价值，即利用它们创造(提供)最多的善品和服务”[17]。基于效率价值，当人们实现某种目的时，应该实施能够带来最多善品和服务的那个行动方案，与这样的行动方案相关联的投入与产出之间存在着比例常数为“1”的合比例关系。有效率的行动方案意味着，实施该行动方案所需的每一分投入都能有所产出，投入越多，产出便应当越多。例如，工厂原来每小时能生产1万个手机外壳，采用新工艺后，生产同样数量的手机外壳仅需半小时。相比于新工艺，旧工艺浪费一半的劳动时间，或者说有一半的劳动时间未能转化为产出，因此其投入和产出不合比例。相对而言(如果没有其他更好的工艺)新工艺没有浪费劳动时间，它使得每一分劳动时间都转化为产出，因此其投入和产出合乎比例。
3.基于价值平衡的合比例
“平衡”一词有不同含义。它经常被用来指称这样一种事态，即某事物(事务)包含的对立因素在力量上相当，例如，走钢丝时身体保持平衡。“平衡”也经常被用来指称特定类型行动，这种意义上的平衡具有“兼顾”“比较”“抵消”等多种含义。例如，“平衡不同派系”的意思是兼顾团体中不同派系的需求，任何一个派系的需求都不被视为具有绝对优先性。作为事态的平衡与作为行动的平衡都不是合比例的价值根据，成为合比例价值根据的是另一种意义上的平衡，即作为价值的平衡。
英国思想家伯林认为：“人类的目标是多样的，它们并不都是可以公度的，而且它们相互间往往处于永久的敌对状态。”[18]在伯林看来，基本价值有多种类型(生命、自由、平等、友谊、知识等)，它们既没有共同的度量单位(不能彼此界定或替换)，也没有固定的位阶次序。在实践中经常会出现基本价值冲突。价值冲突可能发生在同一主体的个人生活中，例如，“事业”与“家庭”的冲突；也可能发生在不同主体之间，例如，某饭店贴出“公务员九折”告示，这导致自由与平等的人际价值冲突。人们在社会生活中遇到的大量问题，特别是那些具有争议性、较为棘手和疑难的问题，都是此类“不同价值和利益的交汇点”[19]。在价值冲突情境中，相冲突价值为行动者提供正反两种理由。在前述例子中，“营业自由”是支持饭店营业者优待公务员的理由，“维护平等”则是反对此行动的理由。鉴于这两种价值都值得被尽可能地实现，相关主体只有“无偏倚”地对待二者才可能做出合理的行动，任何无视或轻视一方价值、偏袒另一方价值的做法都不可能是合理的。[20]无偏倚的行动者“在落实他们自己的利益或计划时，其激情不至于充沛到这样的程度，即无法暂时从中抽离出来从他人角度看一看局面……他们承认，在冲突不可避免的情况下，他人更重要的利益和价值当然优先于自己追求的利益和价值”[21]。换个方式表述，“无偏倚”的意思是，行动具有平衡性。[22]这里“平衡”的意思是，在具体价值冲突情境中得到实现的价值与被损害的价值在分量上相当。“行动具有平衡性”是指，行动实现的价值在分量上不小于其损害的价值。这包括两种情况。其一，行动实现的价值在分量上刚好相当于被其损害的价值，这是“行动具有平衡性”的标准情形，意味着行动者没有偏袒其所欲实现的价值。其二，行动实现的价值在分量上大于其损害的价值，这是“行动具有平衡性”的复合情形，不仅意味着行动者没有偏袒其所欲实现的价值，还意味着相关行动有额外“产出”(两种价值的差额)。对于判断价值冲突情境中行动的合理性而言，平衡是一条“基准线”，行动达到或超过这条线(具有平衡性)才可能合理，否则就是不合理。[23]
价值冲突情境中行动的“合理性”是一种二阶价值(关于价值的价值)，[24]上述意义上的平衡作为合理性的构成要素也是一种二阶价值。为在表述上与平衡的其他意义区分开，可称其为“价值平衡”。[25]在不同价值冲突情境中，同一种价值的分量并非固定不变，它随着价值冲突情境的变化而变化。例如，“公务员九折”情境中平等的分量(被损害程度)要小于“公务员六折”情境中平等的分量(被损害程度)。因此，在一般意义上，价值平衡(相冲突价值在分量上相当)呈现为相冲突价值之间比例常数为“1”的描述性合比例关系，即随着价值冲突情境的变化，被损害的价值分量越重，得到实现的价值分量也越重。与此相应，在一般意义上，为实现“价值平衡”，主体行动损害的价值分量越重，其实现的价值分量便应当越重。“行动损害的价值分量越重，其实现的价值分量便应当越重”是一种规范性合比例关系(规范性要求)，在价值冲突情境中，行动只有满足该规范性要求才可能具有合理性，否则就不具有合理性。
三、比例原则的价值理念
比例原则作为对主体的规范性要求，以“应该做……”为内容，并未直接显露其价值理念。为揭示比例原则的价值理念，需辨析比例原则在规范内容上属于何种合比例，依此判定比例原则体现何种价值理念。
(一)价值平衡：比例原则的核心价值
从目前的讨论来看，相关论者大都承认比例原则对主体行动至少提出三个要求，分别是适当性、必要性与平衡性。适当性要求主体行动能够实现其目的，必要性要求主体在实现其目的时选择对他人利益损害最小的行动，平衡性要求主体行动的目的在价值分量上不小于被其损害的他人利益。人们通常认为，这三个要求层层递进、缺一不可，共同构成比例原则的完整规范形态，有论者将其概括为比例原则的“三阶(三要素)论”。[26]三要素比例原则并非比例原则的唯一规范形态，除此之外还有仅包含平衡性的一要素比例原则，但考虑到三要素比例原则得到广泛接受，是目前学界最熟悉的“比例原则”，因此下文从三要素比例原则入手探究比例原则的价值理念。
公主体为维护公共利益限制公民权利，这是三要素比例原则的典型适用情境。例如，某市规划局为避免遮挡历史建筑，责令甲拆除其未经许可加盖的两层楼房。[27]依照三要素比例原则，首先检验该行政决定的适当性，需判断“拆除两层楼房”能否“避免遮挡历史建筑”。如果它具有适当性，接下来进行必要性检验，需判断在所有“避免遮挡历史建筑”的手段中，“拆除两层楼房”是否对甲的利益损害最小。如果它具有必要性，最后进行平衡性检验，需判断“避免遮挡历史建筑”在重要性上是否不小于“拆除两层楼房”对甲的损害。该行政决定只有通过全部检验才符合比例原则，未通过任何一个检验都意味着它不符合比例原则。
在三要素比例原则的三个要素里，适当性和必要性具有相同的合比例性质，它们是基于效率的合比例的两个具体要求。在拆除加盖建筑案中，如果甲加盖的两层楼房没有遮挡历史建筑，拆除这两层楼房就是不适当的。该决定没有实现预期目的，与其相关联的投入(甲受到的损害)完全没有转化为产出，因此不合比例、无效率。如果甲加盖的两层楼房中只有第二层才遮挡历史建筑，对于“避免遮挡历史建筑”而言，拆除第二层对甲的损害最小，拆除两层就是不必要的。多拆的一层作为投入没有转化为产出，因此“拆除两层”不合比例、无效率。
三要素比例原则中的平衡性是基于价值平衡的合比例对主体行动的要求。在拆除加盖建筑案中，如果“拆除两层楼房”通过适当性和必要性检验，决策者将面对人际价值冲突问题。冲突中的一方是“避免遮挡历史建筑”这一公共利益，另一方则是“拆除两层楼房”对甲的财产损害。在平衡性检验阶段，三要素比例原则要求相关主体比较“避免遮挡历史建筑”与“甲的财产损失”的价值分量，根据比较结果判断“拆除两层楼房”是否具有平衡性。如果“避免遮挡历史建筑”在分量上不小于“甲的财产损失”，“拆除两层楼房”就具有平衡性，反之则不具有平衡性。这意味着三要素比例原则中的“平衡性”实质上是价值冲突的这样一种解决方案，即以“价值平衡”作为价值冲突情境中行动的合理性基准。
以上所述解释了三要素比例原则的三个要素的合比例性质。适当性和必要性是基于效率的合比例，平衡性是基于价值平衡的合比例。这两种合比例的关联在于，在拆除加盖建筑这类案件中，如果相关决定不符合基于效率的合比例，它也一定不符合基于价值平衡的合比例。[28]如果“拆除两层楼房”不具有适当性，这意味着它所欲实现的价值在该案中分量为“0”，那么不论被它损害的价值分量如何，前一价值的分量(“0”)必然小于后一价值的分量，它自然不可能通过平衡性检验。如果“拆除两层楼房”不具有必要性，这意味着它的部分内容(例如拆除第二层)所欲实现的价值在该案中分量为“0”，那么这部分内容与不适当的决定一样，必然无法通过平衡性检验，相关决定作为一个整体也因此无法通过平衡性检验。或者可以说，不适当与不必要是不平衡的特例，它们是无需实际比较价值分量即可认定的“不平衡”。适当性、必要性与平衡性之间的这种关联意味着，三要素比例原则的核心要素是平衡性，平衡性所体现的价值平衡是三要素比例原则的核心价值，三要素比例原则基于价值平衡而具有统一性。
基于价值平衡不仅可以理解三要素比例原则的统一性，还可以妥当解释它适用上的次序性，即先检验适当性，再检验必要性，最后检验平衡性。在该适用次序中，最容易理解的是适当性与必要性的次序。必要性检验预设相关决定能够实现预期目的，因此适当性检验一定先于必要性检验。平衡性检验与前二者的适用次序则需要结合它的价值平衡理念才能理解。实现价值平衡以事实上存在价值冲突为前提，“事实上存在价值冲突”这一判断则是在适当性和必要性检验阶段完成的。在拆除加盖建筑案中，如果“拆除两层楼房”不具有适当性，那意味着该决定仅导致一方价值受损，所谓“价值冲突”实际上并不存在，自然无需检验该决定的平衡性。如果“拆除两层楼房”不具有必要性，那意味着该决定的部分内容(例如拆除第二层)并未实际引发价值冲突，该决定就其整体而言没有准确反映价值冲突的真实样貌，因此不是平衡性检验的适用对象。适当性和必要性检验提供平衡性检验的事实前提，相关决定只有通过适当性和必要性检验才需要接受平衡性检验。
有一种常见的观点认为，比例原则的价值理念是正义。[29]如前所述，正义确实内含合比例。在分配领域，正义要求主体得到的分配物(善品、税负、机会、职务等)的量与主体对分配标准(贡献、努力、需求等)的满足程度合比例。在交换领域，正义要求交换双方“收获与付出的差”合比例。在矫正领域，正义要求损害与赔偿合比例，罪责与惩罚合比例。正义内含的这些合比例与比例原则有明显不同，比例原则的核心要素是平衡性，它是特定行动实现的价值与损害的价值之间的合比例，而上述正义中的合比例都不存在于相冲突的价值之间。只有在一种意义上才可以将正义视为比例原则的价值理念，即扩张正义的外延，将“价值平衡”划归为正义的一种类型。但经过如此扩张的正义包含了过多异质要素，容易使人们混淆不同实践情况。
(二)平衡性检验在法律实践中的省略与隐藏
价值平衡是比例原则的核心价值，比例原则的平衡性要素直接体现该价值，但这不意味着相关主体(法院等)在法律实践中运用比例原则时，一定会将其推进到平衡性检验这一步。在比例原则的实际运用中，平衡性检验经常被省略或隐藏。
平衡性检验被省略有两种情形。其一，相关行动不具有适当性或必要性，未经平衡性检验即被判定为不符合比例原则。[30]这是由三要素比例原则的“统一性”所决定的，不具有适当性或必要性的行动自然不可能具有平衡性，因此无需实际对其进行平衡性检验。其二，相关行动通过适当性和必要性检验，未经平衡性检验即被判定为符合比例原则。[31]平衡性检验中的“价值分量比较”容易引起争议，相关主体可能认为自身欠缺相关能力或权限，应该依从其他主体(立法机关等)的判断，对三要素比例原则的运用因此止步于必要性检验。
在相当程度上，同样是出于避免争议的考虑，相关主体即便适用平衡性检验，也经常不敢旗帜鲜明地适用，而是将其隐藏在其他名目下。平衡性检验的这种适用主要有两种情形。其一，平衡性检验隐藏于“必要性检验”。[32]在这种情况中，相关主体声称对相关行动进行“必要性检验”，但实际上其检验的不完全是必要性，还包括平衡性，相关行动不具备二者中的任何一个都会被相关主体宣布为“不必要”。其二，平衡性检验隐藏于正当目的检验。有一种观点认为，比例原则在适当性、必要性与平衡性检验之前还包含一个“正当目的检验”步骤，这也被称为比例原则的“四阶(四要素)论”。[33]所谓“正当目的检验”，其考察重点不在于主体声称的目的是否真实存在或者是否有价值，而在于相关目的的价值是否具备一定分量。正当目的检验的核心意旨是，只有当相关行动的目的具备一定价值分量时，它对公民权利的限制才可能具有正当性。[34]有鉴于此，正当目的检验与平衡性检验并无实质区别。[35]正当目的检验其实是平衡性检验的隐蔽变异形式，它实际上试图筛选出这样一种无法通过平衡性检验的行动，即其实现的价值在分量上明显小于其损害的价值的行动。只是比例原则“四阶论”的主张者未能认识到这一点，误将其当作比例原则中有别于适当性、必要性与平衡性的独立要素。
四、比例原则与成本收益分析的区别
在目前的学术讨论中，关于比例原则的性质有一种很流行的误解，即认为“比例原则就是用法律术语转译的成本收益分析”[36]。有论者甚至基于此种误解认为，“比例原则并非分析和论证实质合理性的有效、理想方法，至多构成残缺的成本收益分析”[37]。为进一步明确比例原则的性质，有必要澄清此误解。下文先解释成本收益分析的含义，然后辨析比例原则与成本收益分析的区别。
(一)成本收益分析的含义
“成本收益分析”有广、狭两种含义。[38]在宽泛意义上，成本收益分析是通过比较行动的支持理由与反对理由得出结论的实践推理模式。支持理由被视为行动的“收益”，反对理由则被视为行动的“成本”，“当做某件事的收益大于其成本时，这件事就值得做”[39]。与这种意义上的成本收益分析恰相对照的是另一种实践推理模式，即通过对规则进行逻辑演绎得出结论的实践推理模式。例如，当甲开车遇到红灯时，甲想到“红灯亮时车辆和行人禁止通行”规则，并将当下情况涵摄于该规则之下，通过逻辑演绎得出“不应闯红灯”结论。如果基于成本收益分析，甲考虑的则是闯红灯的收益(节省时间等)和成本(危及安全等)，在比较二者分量的基础上决定应否闯红灯。
“成本收益分析”还有一种更为狭窄的经济学含义。“在政策分析或法经济学中，成本收益分析的核心思路，是运用统一的尺度，权衡待审查的法律规则或政策举措可能导致的各类有利和不利后果(即成本或收益)，并在此基础上，比较待审查举措与其他可能的替代性举措，判断何者有助于促成社会福利最优。”[40]经济学意义上的成本收益分析的价值理念是效率。“依照通常理解，成本收益分析的目的在于将分配议题剥离出去，仅留下效率议题，这样一来行动者就可以仅仅基于效率评价其规划。”[41]在这种意义上，“成本收益分析可以被理解为提供了度量效率的思维框架”[42]。
效率作为价值，是指相关行动方案带来最多善品和服务的状态。不论个人事务安排还是社会公共政策，都可以从效率的角度进行评判。关于公共政策的效率判断，经济学理论提供两种评判标准，一个是帕累托标准，另一个是卡尔多-希克斯标准，[43]经济学意义上的成本收益分析具体是指其中的卡尔多-希克斯标准[44]。
帕累托标准的含义是，如果某公共政策至少改善了一个社会成员的生活境况，且没有使其他社会成员的生活境况恶化，该公共政策便为社会带来更多善品和服务，相比于其实施前的社会状况就是有效率的公共政策。能够满足帕累托标准的公共政策较为有限，所有那些以损害部分社会成员为代价换取另一部分社会成员受益的公共政策都无法通过它的检验，而大多数公共政策都属于此种成本-收益类型。[45]为弥补帕累托标准的此种不足，经济学家又提出卡尔多-希克斯标准。“在现实世界中几乎不可能满足帕累托更优存在的条件……在事实上，当一位经济学家在谈论自由贸易、竞争、污染控制或某些其他政策或关于世界的状况的效率时，他十有八九说的是卡尔多-希克斯效率。”[46]依照卡尔多-希克斯标准，对于一个成本-收益型公共政策，如果受益的社会成员对其受益的赋值比受损的社会成员对其损失的赋值更高，该公共政策便为社会带来更多善品和服务，相比于其实施前的社会状况就是有效率的公共政策。
依照卡尔多-希克斯标准，社会成员对其受益或损失的“赋值”有共同度量尺度，即主体的支付(接受)意愿。[47]受益和损失的赋值大小具体表现为，受益者愿意支付多少钱获得相关利益，受损者得到多少钱才愿意接受相关损失。卡尔多-希克斯标准基于此种支付(接受)意愿比较成本和收益的大小，进而判断相关公共政策有无效率。假设甲乙二人合资修建水坝，这会使甲乙得到更多电力供应，但会减少乙的捕鱼收获。甲和乙对额外电力供应的支付意愿均为100元，乙对渔获减少的接受意愿是120元，水坝的建筑成本是70元。就甲乙二人这个小团体而言，修建水坝的收益(100元+100元=200元)大于成本(120元+70元=190元)。依照卡尔多-希克斯标准，相比于不修建水坝，修建水坝是一项有效率的公共政策。
(二)比例原则与成本收益分析的认知差异
人们在运用比例原则评析相关行动的合理性时，经常使用“成本”“收益”这类语词。如果人们在作出相关表述时想到的是宽泛意义上的成本收益分析，这只是表达了比例原则作为一种实践推理模式的特点，即比例原则不是通过对规则进行逻辑演绎得出结论，而是通过比较正反理由的分量得出结论。相关表述除不甚精确以外，并无可指摘之处。这里要澄清的是那种将比例原则等同于经济学意义上的成本收益分析的看法，这也是“比例原则就是成本收益分析”的主张者的实际想法。他们认为，比例原则就是经济学的卡尔多-希克斯标准在法律领域的表现形式。[48]
比例原则中的适当性和必要性检验体现的是效率价值，不涉及被实现价值与被损害价值的分量比较。它们考虑的是，对于相关行动造成的两个价值的实现(损害)状况，是否存在这样一种行动方案，即在不降低一方价值实现程度的前提下，降低另一方价值的损害程度，从而增加社会的善品和服务总量。这样看来适当性和必要性检验不是卡尔多-希克斯标准，而是帕累托标准，它们是帕累托标准在法律领域的特殊表现形式。[49]不过，适当性和必要性并非比例原则的核心要素，比例原则的核心要素是平衡性。因此，尽管适当性和必要性检验不是卡尔多-希克斯标准，据此尚不足以驳斥“比例原则就是成本收益分析”的主张。比例原则是不是成本收益分析，取决于平衡性检验是不是卡尔多-希克斯标准。
平衡性检验与卡尔多-希克斯标准在实践推理模式上属于同一类。二者都通过比较正反理由的分量得出结论，都不同于通过对规则进行逻辑演绎得出结论的实践推理模式。但这只是形式上的相似性，它们在实质上是不同的。这首先体现在它们对实践问题的认知上，同一个实践问题在二者视域下会呈现出不同样貌。以拆除加盖建筑案为例，对于行政机关的“拆除两层楼房”决定，平衡性检验将其描述为“损害一种价值，实现另一种价值”，卡尔多-希克斯标准则将其描述为“付出成本，取得收益”。对此区分人们可能有疑惑：“损害一种价值”不是“付出成本”吗？“实现另一种价值”不是“取得收益”吗？这两种描述难道不过是用词不同，实质上并无区别吗？其实不然，这两种描述有实质差异，表现为“主体差异”和“价值差异”。
卡尔多-希克斯标准中的“成本”和“收益”是相对于主体的概念，成本和收益一定是某个主体的成本和收益，付出成本与取得收益的一定是同一主体。因公共政策受损和受益的是不同社会成员，因此具体社会成员不可能是与公共政策相关的成本和收益的主体。在卡尔多-希克斯标准视域下，成本和收益的主体是人格化的“社会”。[50]对于相关实践问题，卡尔多-希克斯标准总是从社会的视角考虑，“而不考虑它带来的收益或成本究竟落在哪些个人身上”[51]。受益与受损的具体个人被理解为社会的器官，不论哪些个人受损都是社会支付成本，不管哪些个人受益都是社会取得收益。基于此种视角，拆除加盖建筑对甲造成的损害是社会付出的成本，避免遮挡历史建筑则是社会取得的收益。相比之下，平衡性检验中的“价值”并不是一个相对于主体的概念，价值的承载物可以区分“你的、我的”，但价值没有“你的、我的”之分。在平衡性检验眼中，“损害一种价值，实现另一种价值”的“行政机关”只是引发价值冲突的行动的主体，并非这两种价值的主体。从主体的角度看，该描述的意思是，“行政机关的行动损害一种价值，实现另一种价值”。
平衡性检验的价值理念是价值平衡，它预设价值冲突。对于拆除加盖建筑案，在平衡性检验眼中，甲的楼房与历史建筑体现不同价值，二者没有共同度量单位，有待解决的问题是，行政机关的决定是否体现价值平衡这一合理性基准。卡尔多-希克斯标准的价值理念是效率，在它眼中，并不存在价值冲突这回事。[52]对于拆除加盖建筑案，成本(甲的楼房被拆除)与收益(历史建筑免受遮挡)的分量都以“金钱”作为度量尺度，它们的区别仅在于量的大小。更形象地讲，历史建筑与甲的楼房相当于社会拥有的“两摞金钱”，行政机关为避免遮挡历史建筑而拆掉甲的两层楼房，这相当于社会减少自己一摞金钱的数量，增加自己另一摞金钱的数量。根据卡尔多-希克斯标准，有待解决的问题是，社会的此种行动是否增加自己的金钱总量，即是否有效率。
(三)比例原则与成本收益分析的实践差异
平衡性检验与卡尔多-希克斯标准对相同实践问题有不同理解，与此相应，它们在解决相关实践问题过程中考虑的信息也有很大差别。因此，它们可能就相同实践问题给出不同答案。
卡尔多-希克斯标准在比较成本和收益的时候，以社会成员的支付(接受)意愿作为度量尺度。由其使用的度量尺度所决定，该标准的运用有三个显著特点。第一，社会成员对其受益和损失的支付(接受)意愿，是公共政策的收益和成本大小的决定性因素。第二，卡尔多-希克斯标准的有效运作依赖于这样一个前提，即关于社会成员的受益或损失的价格存在较为成熟的交易市场，如果不存在此种交易市场，那么将很难准确判断社会成员的支付(接受)意愿。[53]在拆除加盖建筑案中，关于甲的楼房这样的私人建筑存在成熟交易市场，可参照市场价格判断甲对被拆除两层楼房的接受意愿。但关于历史建筑则不存在成熟交易市场，很难准确判断公众对历史建筑免受遮挡的支付意愿。第三，社会成员对其受益或损失的支付(接受)意愿不完全取决于市场价格，还受到自身支付(接受)能力的影响，[54]社会成员的支付(接受)能力因此成为计算公共政策的成本或收益时需要考虑的一个因素。社会成员的支付(接受)能力直接体现在他们拥有的金钱数量上(富裕或贫穷)，由于金钱对个人的边际效益递减，对于同样的“受益(损失)”，经济状况不同的人会有不同的支付(接受)意愿。
平衡性检验的适用对象是相冲突的价值，在确定价值分量的时候，它承认价值多元，认为不同价值之间没有统一的度量尺度，不同价值有不同的客观性质，不受个人主观感受影响。它不会使用支付(接受)意愿这样的主观赋值标准确定价值的分量，相关社会成员愿意为其受益或损失支付(接受)多少钱，这与其受益或受损体现的价值分量没有直接对应关系。与此相应，平衡性检验的运作不依赖于交易市场的存在，相关社会成员的经济状况也不会直接影响它关于价值分量的判断。它在判断价值分量时主要考虑两方面因素：其一，不同价值就其客观性质具有的重要性；其二，相关行动对价值的实现(损害)程度。[55]
平衡性检验与卡尔多-希克斯标准在信息采集上的上述差异，使得它们经常就同一实践问题给出不同答案。举例而言，在拆除加盖建筑案中，平衡性检验将拆除甲的楼房理解为损害财产价值，它会考虑财产价值的抽象重要性，以及拆除行动对财产价值的损害程度，最后结合这两个因素判断财产价值的具体分量。就其中的损害程度判断来讲，鉴于财产价值直接体现为财产客体的“私使用性”，[56]以及不同的物与个体私生活关联的紧密程度不同，在判断拆除行动对财产价值的损害程度时需要考虑的一个因素是，被拆除房屋的用途。如果被拆除房屋是甲的住宅，由于住宅的“私使用性”更强，拆除行动对财产价值的损害程度也就较高；如果被拆除房屋是甲的商铺，由于商铺的“私使用性”较弱，拆除行动对财产价值的损害程度也就较低。相比之下，卡尔多-希克斯标准对于住宅被拆与商铺被拆这两种情况的相对分量可能会得出相反结论。依据该标准，如果商铺的市场价格大于住宅，这意味着拆除商铺比拆除住宅的社会成本更高。
五、三要素比例原则与一要素比例原则
前文以三要素比例原则为样本解释了比例原则的价值平衡理念，但这不意味着三要素比例原则是比例原则的唯一规范形态，除此之外尚有仅包含平衡性的一要素比例原则，二者是比例原则在不同价值冲突情境中的两种规范表现形式。以下先阐释三要素比例原则与一要素比例原则的区分依据，然后展示该区分在法律实践中的表现。
(一)三要素比例原则与一要素比例原则的区分依据
拆除加盖建筑案是三要素比例原则的典型适用情形，它代表一种特殊的价值冲突类型。该价值冲突发生在行动的外在目的价值与被行动损害的价值之间，可简称为外在目的型价值冲突。行动的外在目的是独立于行动而存在的目的，作为手段的行动与此种目的没有必然关联。[57]“拆除两层楼房”的目的是“避免遮挡历史建筑”，但该行动不是必然实现该目的，只有当加盖建筑确实遮挡历史建筑的时候，拆除行动才能实现“避免遮挡历史建筑”这一目的。在拆除加盖建筑案中，价值冲突存在于“避免遮挡历史建筑”的价值与“拆除两层楼房”损害的财产价值之间。正因为拆除行动与其目的仅有偶然关联，所以在处理价值冲突之前，需要先确认拆除行动与其目的的关联性(检验其适当性和必要性)，依此判定该行动是否实现相关价值。当面对此种价值冲突时，比例原则必然表现为三要素形态，即在检验相关行动的平衡性之前应先检验其适当性和必要性。
人际价值冲突并不是只有外在目的型价值冲突这一种类型。在与本文主题相关的范围内，还有两种人际价值冲突：其一，行动的内在目的价值与被行动损害的价值的冲突，可简称为内在目的型价值冲突；其二，行动的自治价值与被行动损害的价值的冲突，可简称为自治型价值冲突。
行动的内在目的是作为行动的构成要素的目的，行动与此种目的有着内在的、必然的关联。[58]例如，“开门”的内在目的是“打开门”，后者是前者的构成要素，脱离打开门这一目的，开门这一行动便没有意义，无法被理解。如果相关行动的内在目的具有一定价值(或者说相关行动自身有价值)，并且在特定情况下实施该行动会损害他人利益，这时就出现内在目的型价值冲突。例如，甲在家中弹钢琴，该行动的内在目的是“演奏钢琴曲目”，该目的具有一定价值，如果弹钢琴妨碍邻居休息，此时便出现弹钢琴的价值与休息价值的人际冲突。
在较宽泛的意义上，自治的行动是主体基于自我认识而选择的行动。自治不是行动的目的或方式，而是行动的一种决定过程，即该行动出于人们自己的决定。不论决定采取的行动的(内在或外在)目的价值如何，人们基于自我反思决定采取该行动，这体现人们塑造“自己的生活”的能力，自身就有价值，[59]即行动的自治价值。如果具有自治价值的行动损害他人利益，这时就出现自治型价值冲突。在“公务员九折”例子中，饭店营业者张贴“公务员九折”告示可能是为实现某种有价值的外在目的(例如，提高饭店的知名度)，但不论该行动的目的价值如何，该行动作为营业者基于自我理解而作出的决定都具有自治价值。从该行动的自治价值角度看，价值冲突就表现为自由与平等的冲突。
对于内在目的型价值冲突，由于行动的内在目的是行动的构成要素，二者存在必然的、内在的关联，相关行动一定体现其内在目的价值，因此解决这类价值冲突不涉及适当性和必要性检验，仅需考虑行动的平衡性。对于自治型价值冲突，由于自治不是相关行动的目的，它是行动的自我决定过程，在判断行动有无自治价值的时候，需要考虑的是，相关主体是否具有自我决定能力以及相关行动是否体现主体的自我决定，因此解决这类价值冲突也不涉及适当性和必要性检验，仅需平衡性检验。
在所有价值冲突情境中，价值平衡都是行动的合理性基准，上述三种价值冲突也不例外。它们的区别在于，对于外在目的型价值冲突，在进行平衡性检验之前需要进行适当性和必要性检验，而对于内在目的型价值冲突和自治型价值冲突，不涉及适当性和必要性检验，仅需平衡性检验。既然价值平衡是比例原则的核心价值，平衡性检验是比例原则的必备要素，那么就可以说三要素比例原则只是比例原则的一种类型，这是它面对外在目的型价值冲突时的特殊规范形态。当面对内在目的型价值冲突和自治型价值冲突时，比例原则就表现为仅包含平衡性的一要素规范形态，即一要素比例原则。
(二)三要素比例原则与一要素比例原则的现实表现
人们普遍承认，三要素比例原则在法律实践中得到适用，对此无需再作例示，需要特别展示的是一要素比例原则的适用情形。
公主体的行动有时会引发内在目的型价值冲突。[60]例如，立法者为节约公共财政开支制定降低公民福利待遇(生育津贴等)的法律，该“降低公民福利待遇”立法引发“维持公共财政”与“公民的社会权(福利权)”的价值冲突。“降低公民福利待遇”属于“节约公共财政开支”的一种实施方式，该立法的准确含义是“以降低公民福利待遇的方式节约公共财政开支”，其内在目的就是“节约公共财政开支”。在判断该立法的合理性时，不涉及适当性和必要性检验，仅需比较该立法所欲实现的“维持公共财政”价值与其损害的“公民的社会权”的分量，依此判断该立法是否具有平衡性。在现实社会生活中，公主体行动引发内在目的型价值冲突的情况并不罕见。例如，政府为节能减排限制工厂排放废气，为缓解交通拥堵限制车辆上路行驶，为控制人口总量限制生育。在判断这些行动的合理性时，都应该以一要素比例原则为评判标准。
对于上述行动，可能有观点认为它们仍然是在追求某种外在目的，其引发的是外在目的型价值冲突，因此应适用三要素比例原则评判其合理性。例如，对于降低公民福利待遇立法，可能认为“节约公共财政开支”不是它的内在目的，而是外在目的，理由是并非只有降低公民福利待遇才能节约公共财政开支，还可以通过减少办公经费、降低公务员薪资等方式实现该目的。这种观点的错误在于：其一，依照该观点，人们会得出一个反直觉的结论，即对于节约公共财政来讲，由于总会有某种不影响公民福利待遇的替代手段，所有降低公民福利待遇的立法都不具有必要性，因此都不合理。其二，究其根本，该观点混淆了“行为”与“行为的实施方式”，[61]误将“行为的实施方式”当作“行为”。“降低公民福利待遇”只是“节约公共财政开支”的实施方式，不能将前者与后者割裂开，视前者为独立的行动。脱离“节约公共财政开支”，人们将无法理解为何要“降低公民福利待遇”，无法想象降低公民福利待遇而并未节约公共财政开支。
由于公主体没有“自己的生活”可言，其行动不可能像私主体的行动那样具有自治价值，公主体行动也就不可能直接引发自治型价值冲突。公主体行动与自治型价值冲突通过这样一种方式关联起来，即公主体为私主体行动导致的自治型价值冲突提供解决方案，其表现形式之一是法院这样的公主体对引发自治型价值冲突的私主体行动进行裁判。对于此种“裁判自治型价值冲突”行动，评判其合理性的标准之一就是，该判决是否体现价值平衡这一合理性基准，比例原则在此情况中呈现为一要素形态，而非三要素形态。
在德国1995年的“士兵是谋杀犯案”中，德国宪法法院的判决是以一要素比例原则审查法院“裁判自治型价值冲突”行动的一个范例。在该案中，四位宪法诉愿人分别在公开场合发表“士兵是谋杀犯”言论，普通法院均以侮辱罪为名判处四人罚金，这四人认为普通法院的判决侵犯他们的宪法言论自由权，遂提起宪法诉愿。该案的核心问题是，普通法院将这四人的言论认定为“侮辱罪”，这是否正确解释了德国刑法的侮辱罪条款(“犯侮辱罪的，处1年以下自由刑或罚金”)。宪法法院认为，刑法侮辱罪条款的正确解释需要立基于“言论自由”与“名誉”这两种价值的平衡。在比较这两种价值的分量之前，宪法法院先界定基本法保护的言论自由的价值属性，“个人发表看法受基本权利的保护，无论该看法是否理性或者情绪化、有理由或者无理由以及它对于其他人是有益的还是有害的、有价值还是无价值的”[62]。这意味着在该案中，宪法法院不是从发表言论的目的角度理解言论自由的价值，而是从自治角度理解它的价值。因此宪法法院没有审查“士兵是谋杀犯”言论的适当性或必要性，而是通过比较“言论自由”与“名誉”在该案中的价值分量，认为普通法院的裁判不具有平衡性，因此判定其违宪。[63]
六、比例原则在私法中的区分适用
学界对比例原则规范形态的认知大都局限于三要素比例原则，相关论者在讨论比例原则的私法适用时，关注的都是在私法中适用三要素比例原则的可行性。鉴于三要素比例原则只是比例原则的规范形态之一，已有讨论都不够全面。也正因为不了解一要素比例原则，相关论者经常误用三要素比例原则，将其适用于本该适用一要素比例原则的实践情形。为全面准确地回答比例原则的私法适用问题，需要将三要素比例原则与一要素比例原则都纳入考察范围，分别考察在私法中适用二者的可行性。
(一)三要素比例原则的私法适用
私主体经常将相关行动理解为实现某种外在目的的手段，例如，为确保人身财产安全安装防盗门，为送给他人生日礼物购买项链，为使教学内容生动在课堂上展示他人肖像。这些外在目的通常都具有某种价值，这些行动也可能损害某种价值。但这不意味着，对于私主体旨在实现有价值的外在目的且损害他人利益的行动，私法都将其理解为引发外在目的型价值冲突，只有其中那些不具有自治价值的行动才可这样理解。
私主体行动可能具有多种价值。以安装防盗门为例，既可以从外在目的角度理解它的价值(保障人身财产安全)，也可以从自治角度理解它的价值(体现主体塑造自己生活的能力)。对于此种“价值竞合”，现代私法有明显价值偏好，它倾向于从自治角度理解私主体行动的价值。对于安装防盗门妨碍邻居出行这种情况，私法考虑的不是安装防盗门能否有效率地保障人身财产安全，以及人身财产安全与出行自由的相对分量，它考虑的是，在安装防盗门这件事上私主体自治的合理边界是什么，当安装防盗门妨碍邻居出行时，私主体是否超出自治的合理边界。私法对自治价值的青睐尤其体现在它对私人形成法律关系(订立合同等)的态度上。私法“肯定当事人得自主决定地创造其相互间的私法关系”[64]，一般不考虑私主体形成法律关系的目的以及私主体行动与其目的的关联性，[65]这就是人们熟知的“私法自治”。例如，私法在决定是否保护甲购买项链时，它考虑的是，甲是否有自治能力(行为能力)，该行动是否出自甲的自我决定(意思表示是否真实)等，并不考虑他购买项链的目的以及行动与目的的关联性。这意味着在私法视域下，即便甲购买项链损害某种价值，例如，甲从乙处购买的项链是乙无权处分的丙的所有物，私法也不会将其理解为引发外在目的型价值冲突，即购买项链的目的(送生日礼物)价值与购买项链损害的价值(丙的所有权)相冲突，在私法上自然没有运用三要素比例原则评判此购买行为的可能性。对于此种购买他人无权处分物品的情况，私法考虑的仍然是私人自治的合理边界，即私人依其意思形成的买卖关系在哪些情况中具有法律效力，在哪些情况中没有法律效力。
在私主体旨在实现有价值的外在目的且损害他人利益的行动中，有些行动并不同时具有自治价值。一个行动具有自治价值的前提是，该行动体现私主体塑造“自己的生活”的能力。不论安装防盗门还是购买项链，都属于私主体塑造自己的生活，因此都有自治价值。尽管这些行动有时损害他人利益，例如，安装防盗门可能妨碍邻居出行，但“妨碍邻居出行”只是“安装防盗门”偶然带来的“副产品”，并不是“安装防盗门”的必然组成部分。因此，“安装防盗门”在性质上仍属于塑造私主体自己的生活，仍具有自治价值。相比之下，如果私主体行动在性质上属于通过干预他人生活实现某种目的，此种行动便不属于塑造私主体自己的生活，因此不具有自治价值。例如，甲为使教学内容生动在课堂上展示乙的肖像，“展示乙的肖像”必然损害乙的肖像利益，因此甲的行动不是在塑造自己的生活，而是在干预他人生活，是通过干预他人生活实现教学生动这一目的。此类行动的价值完全系于它的外在目的价值，需要基于三要素比例原则判断其合理性。[66]私主体通过损害他人利益实现某种目的的行为种类众多，除使用他人肖像这类干涉他人精神性人格权益的行动以外，还有通过“进入相邻不动产权利人的土地”取水，通过“抽取他人鱼塘里的水”扑灭森林火灾，通过“打伤歹徒”使自己或他人免受歹徒伤害，等等。这意味着，在私法中三要素比例原则不是在个别情况中才可以适用，它有较为广阔的可适用空间。
以上所述解释了在私法中适用三要素比例原则的可能性，但这不等于在私法中适用三要素比例原则的现实性。对于上述引发外在目的型价值冲突的行动，如果私法都已经就它们的合理性判断给出答案，私法适用者便无需适用三要素比例原则“重新发明轮子”。三要素比例原则的意义因此将仅限于帮助人们理解和反思相关私法规定，无助于相关私法规定的适用。对于引发外在目的型价值冲突的行动的合理性，私法一般都提供了某种答案，但由于此类行动涉及的实践情形过于复杂，私法提供的答案往往不完整，经常给适用者留下解释空间。例如，《民法典》第1020条规定，“合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：(一)为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像”。依照该规定，对于出于教学目的使用已经公开的肖像，私法未提供明确答案，它只是要求人们在此种情形中做到“合理实施”“在必要范围内”。“合理实施”“在必要范围内”是私法为适用者留下的解释空间，这也是三要素比例原则在私法中的现实适用空间。
(二)一要素比例原则的私法适用
对于私主体来讲，如果其行动引发内在目的型价值冲突，同时也意味着该行动引发自治型价值冲突。例如，某人在家中弹钢琴可能影响邻居休息，弹钢琴的内在目的(演奏钢琴曲目)有价值，弹钢琴作为主体自我决定的产物还有自治价值，该行动便同时引发两种价值冲突。由于现代私法对自治有价值偏好，对于此种情况，私法总是倾向于从自治角度理解私人行动的价值，将其理解为自治型价值冲突。与此相应，一要素比例原则在私法中的适用就表现为，基于一要素比例原则解决自治型价值冲突。
私主体具有自治价值的行动有两种类型。一种是安装防盗门、弹钢琴、发表言论等不产生法律效果的行为，可称为自治型事实行为。另一种是签订合同、赠送礼物、订立遗嘱等产生法律效果的行为，可称为自治型法律行为。私主体在从事这两类行为时，都可能损害某种价值，确定它们的合理边界也都是私法需要完成的任务。对于自治型事实行为的合理边界，有些情况私法给出明确答案。例如，《民法典》第295条规定，“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”。在适用此条款时，自然不需要运用一要素比例原则来解释。但对于某些情况，私法规定有待适用者解释。例如，对于甲安装防盗门妨碍邻居出行这种情况，《民法典》第288条规定，“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”。该条文在表述上如此抽象，不经解释无法适用，这就为一要素比例原则留下适用空间。人们在将该条文适用于本案时需要考虑的是，甲安装防盗门的自治价值在分量上是否不小于邻居的出行自由，依此判断甲的行为是否合理，是否属于法律所要求的“正确处理相邻关系”。
对于自治型法律行为的合理边界，私法对一些情况有明确规定。例如，对于购买他人无权处分的项链这类行为，《民法典》第311条作了较为明确的规定。不过由于此类行为种类繁多，牵涉的因素过于复杂，私法难以为所有自治型法律行为的合理边界给出明确答案，难免为适用者留下解释空间。例如，《民法典》第153条第2款规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。该条文的意旨是，以“违背公序良俗”作为自治型法律行为的合理边界。[67]“公序良俗”通常被理解为“一般社会道德观念”，[68]“公序良俗”的具体含义是什么，或者说“一般社会道德观念”对个案中当事人的法律行为提出何种要求，这需要基于一要素比例原则进行解释，即通过比较当事人行为的自治价值与被其损害的价值的分量，判断相关法律行为是否违背公序良俗。
学界对比例原则规范形态的认知大都局限于三要素比例原则，这导致相关论者在讨论比例原则的私法适用时，经常不加区分地将三要素比例原则用于规范所有类型的私主体行动，对于引发自治型价值冲突的行动也主张适用三要素比例原则。不论对于自治型事实行为，还是对于自治型法律行为，都存在此种误用。
有些行使权利行为在性质上属于自治型事实行为，例如，在家中唱歌、弹琴、听戏、看电影，如果这些行为损害某种价值，应该适用一要素比例原则判断其合理边界。有论者却认为，“权利行使应当选取有助于权利实现的手段，如果权利行使会造成损害，那么，在有多种手段可以实现权利的情形下，不应选取对他人造成过大损害的手段，应禁止损害过度。比如，夜晚在家唱歌，不宜使用话筒，以免对邻居造成过度干扰”[69]。该论者将“夜晚在家使用话筒唱歌妨碍邻居休息”理解为外在目的型价值冲突，“唱歌”是目的，“使用话筒”是手段，“妨碍邻居休息”是“使用话筒”造成的损害。相应地，需要运用三要素比例原则判断唱歌者“使用话筒”是否超出行使权利的合理边界：首先考察“使用话筒”能否实现唱歌这一目的；其次考察“使用话筒”是不是唱歌的必要手段；最后，(可以推断出该论者会主张)如果“使用话筒”是唱歌的适当且必要手段，需要对“使用话筒”进行平衡性检验，即通过比较“唱歌”与“休息”的价值分量判断“使用话筒”是否具有平衡性。
三要素比例原则的上述运用不甚妥当，原因有两个。其一，此案中引发价值冲突的不是“使用话筒”，而是“使用话筒唱歌”。“使用话筒”并不会导致“唱歌”，“使用话筒”只是唱歌的实施方式，不是实现它的手段。唱歌有无数种实施方式，对着窗外唱歌、躺在床上唱歌、大声唱歌、小声唱歌……“使用话筒”这种唱歌方式会提高唱歌音量，因此妨碍邻居休息。在本案中需要接受合理性检验的不是“使用话筒”，而是“使用话筒唱歌”。其二，在私法视域下，“夜晚在家使用话筒唱歌妨碍邻居休息”在性质上属于自治型价值冲突，需要与休息价值进行比较的不是唱歌的价值，而是“使用话筒唱歌”所体现的自治价值。
《民法典》第153条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。违反何种强制性规定不会导致法律行为无效，在《民法典》中没有答案，在相关的“法律、行政法规”中也没有答案，这是一个有待法律适用者填补的法律空白。[70]例如，法官甲在任职期间与他人合伙经营服装店。《法官法》第46条规定，“法官有下列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……(九)违反有关规定从事或者参与营利性活动”。甲的合伙人主张，该法律规定属于导致法律行为无效的强制性规定，因此应将双方的合伙协议认定为无效。有论者主张运用三要素比例原则判断该条款是否属于导致法律行为无效的强制性规定[71]：首先，分析该条款的规范目的；其次，考虑在本案中否定甲的合伙协议的法律效力对于实现该目的是否适当、必要；最后，对甲受到的损害与该条款的规范目的作分量比较，依此判断“否定法官甲的合伙协议的效力”是否具有平衡性。如果通过上述检验，该条款便属于导致法律行为无效的强制性规定，未通过任一检验，都意味着它不属于导致法律行为无效的强制性规定。
三要素比例原则的上述运用不够有说服力，这主要因为相关论者在解释《民法典》第153条第1款的过程中偷换了“主体”。该条款是关于私主体法律行为效力的规定，有待适用者解释的是“私主体”的法律行为在何种情况下无效。相关论者提供的基于三要素比例原则的解释却将考察对象换成“公主体”，他们考察的实际上是“立法者”禁止法官从事营利性活动这一立法行为是否符合三要素比例原则。对于立法者通过损害私主体利益实现某种外在目的的立法行为，当然可以适用三要素比例原则评判其合理性，但这与解释《民法典》第153条第1款没有直接关联。为解释该条款，私法适用者需要判断“法官甲”签订合伙协议这一法律行为的合理性。私法适用者应该运用一要素比例原则，比较法官甲“签订合伙协议”的自治价值与立法者“禁止法官从事营利性活动”所体现的价值(维护司法公信力)的分量，依此判断法官甲的行为是否具有平衡性，是否超出私人自治的合理边界，进而判断在本案中《法官法》第46条是否属于导致法律行为无效的强制性规定。
七、结语
比例原则是合比例的类型之一，它体现的价值平衡理念使其区别于他种合比例。价值平衡作为合理性的构成要素属于一种二阶价值，表现为行动者在价值冲突情境中无偏倚地对待其追求的价值与被其损害的价值。不论公共机关还是普通公民，各类主体都会面临在价值冲突情境中如何合理行动这一问题，价值平衡因此是具有普适性的价值理念，构成各类主体在价值冲突情境中行动的合理性基准。比例原则作为基于价值平衡的规范性要求，因此可被用于规范各类主体在价值冲突情境中的行动。
人际价值冲突有三种不同类型，分别是外在目的型价值冲突、内在目的型价值冲突以及自治型价值冲突，比例原则在不同价值冲突情境中有不同规范形态。在外在目的型价值冲突情境中，比例原则表现为包含适当性、必要性与平衡性的三要素形态，而在内在目的型价值冲突和自治型价值冲突情境中，比例原则表现为仅包含平衡性的一要素形态。在私法中适用比例原则规范私主体行动时，需区分私主体行动引发的价值冲突类型，针对不同情况分别适用三要素比例原则或一要素比例原则。由现代私法的基本价值取向所决定，在私法视域下，私主体行动引发的价值冲突分为外在目的型价值冲突与自治型价值冲突两类。对于引发外在目的型价值冲突的私主体行动，应适用三要素比例原则；对于引发自治型价值冲突的私主体行动，应适用一要素比例原则。
价值多元是现代社会的基本特征之一，价值冲突是生活于现代社会的各类主体均会遇到的实践问题。因此，解决价值冲突不是个别法律部门的专属任务，而是所有法律部门的共同使命。价值平衡是解决价值冲突的一般价值理念，该价值理念在规范层面表现为比例原则。这意味着，比例原则尽管诞生于公法，但不是仅属于公法，而是法律的一般原则。
[1]参见蒋红珍：《比例原则的全球化与本土化——特集导读》，载《交大法学》2017年第4期。
[2]参见刘权、应亮亮：《比例原则适用的跨学科审视与反思》，载《财经法学》2017年第5期。
[3]参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期，第149页；纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期，第98-102页；刘权：《权利滥用、权利边界与比例原则——从〈民法典〉第132条切入》，载《法制与社会发展》2021年第3期，第50-53页。
[4]参见前注[3]，郑晓剑文，第147页。
[5]参见黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，载《法制与社会发展》2012年第4期，第47页；刘权：《比例原则适用的争议与反思》，载《比较法研究》2021年第5期，第175页。
[6]参见前注[3]，纪海龙文，第98页；戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》，载《中外法学》2018年第6期，第1521页。
[7]参见陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，载《中国法学》2017年第5期，第284页。
[8]参见前注[7]，陈景辉文，第287页；梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，载《法学研究》2020年第2期，第55页；蔡宏伟：《作为限制公权力滥用的比例原则》，载《法制与社会发展》2019年第6期，第127页。
[9]参见前注[8]，梅扬文，第63页。
[10]参见前注[7]，陈景辉文，第284页。
[11]See Guglielmo Verdirame, Rescuing Human Rights from Proportionality, in Rowan Cruft, S. Matthew Liao & Massimo Renzo eds., Philosophical Foundations of Human Rights, Oxford University Press, 2015, p.344.
[12]如无特别说明，下文中的“合比例”均指规范性合比例。
[13]参见 [德]迪特玛尔 ·冯 ·德尔 ·普佛尔滕：《法哲学导论》，雷磊译，中国政法大学出版社 2017 年版，第 140 页。
[14][古希腊] 亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆 2003 年版，第 136 页。
[15]See William K. Frankena, Some Beliefs About Justice, in K. E. Goodpaster ed., Perspectives on Morality: Essays by William K. Frankena, University of Notre Dame Press, 1976, p.95.
[16]参见前注[14]，亚里士多德书，第 137- 140 页。
[17]Anthony E. Boardman et al., Cost-Benefit Analysis: Concepts and Practice, Prentice Hall, 2011, p.27.
[18][英] 以赛亚 ·伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社 2011 年版，第 220 页。
[19]Neil MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning, Oxford University Press, 2005, p. 166.
[20]有一种观点认为，基本价值不可公度意味着无法理性地比较它们的相对分量，在价值冲突情境中不可能有“合理” 的行动，只有基于主体“意志”的行动。See Joseph Raz, Engaging Reason: On the Theory of Value and Action, Oxford University Press, 1999, p.65. 张美露区分了价值的“不可公度性”与“不可比较性”，对此观点作出较为有力的反 驳。 See Ruth Chang, Introduction, in Ruth Chang ed., Incommensurability, Incomparability, and Practical Reason, Harvard University Press, 1997, p.29.
[21]Neil MacCormick, supra note 19, 167.
[22]See Robert Alexy, The Reasonableness of Law, in Giorgio Bongiovanni, Giovanni Sartor & Chiara Valentini eds .,Reasonableness and Law, Springer, 2009, p.8.
[23]在价值冲突情境中，“行动具有平衡性”是“合理性”的核心要求，此外它还要求行动者全面考察各类相关因素，准确认定相关价值的分量，使其行动具有融贯性等。 Id.
[24]See Neil MacCormick, supra note 19, 178. 这里“合理性”特指引发价值冲突的行动的合理性，“合理性”还有其他含义，例如，作为实现目的的手段的行动的合理性，即工具(目的)合理性，前述基于效率的合比例即工具合理性的构成 要素。
[25]“价值平衡”作为一种二阶价值，预设“价值多元”。如果价值是一元的，“价值平衡”就失去意义。不过，为“价值多元”提供论证明显超出本文的研究范围。
[26]参见蒋红珍：《比例原则位阶秩序的司法适用》，载《法学研究》 2020 年第 4 期，第 41 页。
[27]这个例子取材自“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案”，参见最高人民法院( 1999)行终字第 20 号行政判决书。关于比例原则在该案中实际运用情况的分析，参见湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发 展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》 2003 年第 1 期，第 69-76 页。
[28]See Jan Sieckmann, Proportionality as a Universal Human Rights Principle, in David Duarte & Jorge Silva Sampaio eds.,Proportionality in Law: An Analytical Perspective, Springer, 2018, p. 19.
[29]See Bernhard Schlink, Proportionality, in Michel Rosenfeld & András sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press, 2012, p.718.
[30]参见前注[26]，蒋红珍文，第 43 页。
[31]See Niels Petersen, How to Compare the Length of Lines to the Weight of Stones: Balancing and the Resolution of Value Conflicts in Constitutional Law, German Law Journal, Vol. 14:1387, p. 1394 (2013).
[32]See Giovanni Sartor, Doing Justice to Rights and Values: Teleological Reasoning and Proportionality, Artificial Intelligence and Law, Vol. 18:175, p.203 (2010).
[33]参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》 2014 年第 4 期，第 133- 136 页。
[34]See Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations, translated by Doron Kalir, Cambridge University Press, 2012, p.530.
[35]See Robert Alexy, Proportionality and Rationality, in Vicki C. Jackson & Mark Tushnet eds., Proportionality: New Frontiers,New Challenges, Cambridge University Press, 2017, p. 19.
[36]Aurelien Portuese, Principle ofProportionality as Principle ofEconomic Efficiency, European Law Journal, Vol. 19:612, p.617(2013).
[37]前注[6]，戴昕、张永健文，第 1521 页。
[38]See Matthew D. Adler & Eric A. Posner, Rethinking Cost-Benefit Analysis, The Yale Law Journal, Vol. 109:165, p. 176 (1999).
[39]Amartya Sen, The Discipline of Cost-Benefit Analysis, The Journal of Legal Studies, Vol.29:931, p.934 (2000).
[40]前注[6]，戴昕、张永健文，第 1525 页。
[41]Matthew D. Adler & Eric A. Posner, supra note 38, 186.
[42]Anthony E. Boardman et al., supra note 17, 27.
[43]See Klaus Mathis, Efficiency Instead ofJustice?: Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law, translated by Deborah Shannon, Springer, 2009, p.33, 38.
[44]See Matthew D. Adler & Eric A. Posner, supra note 38, 177.
[45]参见 [美] 罗伯特 ·考特、托马斯 ·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，史晋川审校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社 2010 年版，第 39 页。
[46][美] 理查德 ·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社 2012 年版，第 17 页。
[47]参见前注[46]，理查德 ·波斯纳书，第 14 页。
[48]See Aurelien Portuese, supra note 36, 620; 前注[3]，纪海龙文，第 97 页；前注[6]，戴昕、张永健文，第 1535 页。
[49]See Robert Alexy, supra note 35, 15.
[50]See Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Oxford University Press, 1985, p.245.
[51]Arnold C. Harberger, Three Basic Postulates for Applied Welfare Economics: An Interpretive Essay, Journal of Economic Literature, Vol.9:785, p.785 (1971).
[52]See Matthew D. Adler & Eric A. Posner, supra note 38, 176.
[53]See Klaus Mathis, supra note 43, 44.
[54]Id., 46.
[55]参见 [德] 罗伯特 · 阿列克西：《法： 作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社 2012 年版，第 156- 165 页。
[56]参见张翔：《财产权的社会义务》，载《中国社会科学》 2012 年第 9 期，第 107 页。
[57]See Georg Henrik von Wright, The Varieties of Goodness, Routledge and Kegan Paul, 1963, p. 164.
[58]Id.
[59]See Gerald Dworkin, The Theory and Practice of Autonomy, Cambridge University Press, 1988, p.32.
[60]See Kai Möller, The Global Model of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2012, p. 179.
[61]关于“行为”与“行为的实施方式”的区别， See Georg Henrik vonWright, supra note 57, 164.
[62]张翔主编：《德国宪法案例选释》(第 2 辑)，法律出版社 2016 年版，第 186 页。
[63]在德国 1958 年的“吕特案”中，德国宪法法院主要从发表言论的外在目的角度解读言论自由的价值，与此相应，它在 本案中应用的比例原则是三要素式的。参见陈戈、柳建龙等：《德国联邦宪法法院典型判例研究：基本权利篇》，法律 出版社 2015 年版，第 171 页。
[64]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社 2009 年版，第 227 页。
[65]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社 2016 年版，第 112 页。
[66]李海平认为，三要素比例原则适合规范“处于强势地位”的私主体的行为。参见李海平：《比例原则在民法中适用 的条件和路径——以民事审判实践为中心》，载《法制与社会发展》 2018 年第 5 期，第 170- 173 页。在笔者看来，所 谓“处于强势地位”不过是“通过干预他人生活实现某种目的”的一个不够严谨的表述方式。
[67]参见于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，载《中国社会科学》 2015 年第 11 期，第 146 页。
[68]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社 2016 年版，第 330 页。
[69]前注[3]，刘权文，第 52 页。
[70]参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社 2012 年版，第 353 页。
[71]参见前注[5]，黄忠文，第 55页； 前注[3]，纪海龙文，第 98 页。
