原发表于《法商研究》2015年第3期

摘要：学术界用“宪法疏离”来评价当代中国的宪法实践。对于这个问题的分析，既涉及宪法规范和宪法理论层面的因素，又涉及当代中国国家治理模式的深层逻辑困境，如合法性与有效性之间的紧张关系。后者构成了我们认识和解决宪法实践问题的深层背景。要突破宪法实践中的困境，一方面要准确认识宪法的规范性与政治性之特殊因素；另一方面，宪法权威和宪法实践之内在逻辑的确立，也要内在地成为国家治理体系现代化的组成部分，把宪法从“改革宪法”的宪法实践中解放出来，使之成为国家治理模式转型的根本保证，即宪法实践是法治国家之合法性的根本表达，从而实现法律规则体系及其实践的“合法性诉求”优于国家治理行为目的及其治理绩效的“有效性诉求”。

关键词：国家治理；宪法实践；合法性；权威

关于当代中国宪法的实践样态，尤其是宪法文本与宪法实践之间的关系问题，学术界经常运用“宪法疏离”予以评价，这几乎成为当代中国宪法学和法理学主流学说中的一个不言自明的判断。“宪法疏离”是指宪法文本与宪法实践之间存在巨大的背离。对于这个问题，学者们提出了若干解决的对策。概括而言，我们可以把这些对策划分为两种类型：一种是以实践为着眼点，论证诸如宪法解释、合宪性解释、合宪性审查、宪法司法化等具体实施方式的必要性与可能性；另一种则侧重于对宪法进行重构性解释，重视甚至强化宪法的政治属性和政治论证功能，在此基础上提出宪法实践是一种政治实践，而不仅仅是基于规范性特征的宪法实践。需要指出的是，以上笔者的概括仅仅是基于论述便利的需要，可能并未清晰和严谨地涵盖所有关于宪法实践的研究。不过，作为极具启示意义的思考，这两种思路都共同认识到了宪法及宪法实践本身所具有的规范性与政治性这两种属性。然而在笔者看来，仅仅认识到宪法及宪法实践本身所具有的规范性与政治性特征可能还不足以充分地理解当代中国宪法实践的一些深层机理。要深入理解当代中国的宪法实践，还需要将其置于当代中国的国家治理模式及其运行机制的背景之下。这是因为当代中国的国家治理逻辑对中国的宪法实践构成了强有力的结构性甚至支配性影响，而它所表现出来的诸多治理难题也是以宪法实施困境的方式表现出来的。由此，我们讨论宪法实践问题实际上无法回避当代中国的国家治理模式问题。同时，国家治理现代化目标的提出，以及中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议关于健全宪法实施的决议，都为我们重新思考当代中国的宪法实践问题提供了新的语境。因此，笔者拟以当代中国的宪法实践为主要分析对象，讨论晚近一段时间以来，在此前的国家治理逻辑下，围绕宪法实践所呈现出的困境，并试图探寻在国家治理现代化语境下走出宪法实践困境的可能路径。

一、作为宪法实践基本语境的国家治理逻辑

改革开放三十余年来，中国的经济和社会发生了巨变，这尤其体现在社会治理结构及其运行机制的变化方面。有社会学家指出，当代中国社会治理实践的一个重大变化是实现了从“总体性支配”到“技术治理”的路径转换，即“改革前的总体性支配权力为一种技术化的治理权力所替代”。[1]从治理策略的角度看，依法治理是这种技术治理的一个典型表现方式，而改革开放以来的法治建设实践也在很大程度上呼应了上述社会学研究的结论，法治逐渐成为国家和社会治理最为重要的资源。

不过，在肯定巨大成就的同时，我们也需要正视我国法治建设成就的相对性和阶段性，更需要检讨法治建设中的深层次问题，本文所讨论的宪法实践问题就是其中一个很值得关注的问题。笔者用“宪法实践”来指代宪法的制定、修改、解释和实施的基本逻辑和轨迹，以及所对应形成的宪法学说。学者们在分析宪法实践困境问题的成因时，既有来自法律共同体内部关于法律体系融贯性与自足性的质疑，也有其他学科的学者对法治建设所倚重的外部性结构（如法律文化传统、国家治理模式、公民意识等）的强调。就后一方面而言，当代中国法治建设的持续推进既得益于它们的资源性支持（市场经济、理性文化等），也受制于其运行逻辑的干预和支配，[2]而这种制度运行或治理模式的运行逻辑，在很大程度上也支配着宪法和法律的具体实践。

那么，当代中国的国家治理模式体现出何种运行逻辑？社会学家周雪光教授认为，当代中国有一系列稳定且重复出现的重大现象，这些现象的反复发生有其持续和稳定的内在逻辑，而这个逻辑则引发了显而易见的实践困境。这些现象涉及“集权与放权的交替往复，整顿治理的运动型机制，绵延不断但收效甚微的政治教化运动，举步维艰的科层政府理性化和法治建设发展，政策执行中的变通与共谋行为等等”，[3]而这些现象的出现则“来源于中国政体内部的一个深刻矛盾，即权威体制与有效治理之间的矛盾”，[4]而这一矛盾以不同的方式呈现出来，从而成为一系列治理困境的发生源。由周雪光教授的论述我们可以看到，这一系列困境所反映的是治理的有效性与治理的合法性之间的关系。在实践中，国家对超常绩效的追求常常会加剧有效性手段与合法性框架之间的紧张关系。这是因为，在社会转型时期，“国家不可能按部就班、好整以暇地推进社会改造，而必须根据需要不断打破制度、常规和专业界限，以便‘把国内外一切积极因素调动起来，为社会主义事业服务’”。[5]而这种非常规性或非制度性的治理模式的形成也不是突然出现的，而是多方面因素作用的结果，如有学者所言，它至少是三方面动力的耦合结果：一是国家在社会改造方面的远大抱负，或者所背负的绩效合法性压力，使其对社会改造持有强烈的兴趣，并希望获得超常绩效；二是基础权力不能满足社会需要，这使得国家不得不打破既有的常规性的制度专业界限，从而集中优势，投入到国家认为最重要的目标上去；三是国家拥有强大的专断权力，不但有意愿这样做，而且能够这样做。[6]这种建立在韦伯意义上的克里斯玛型权威基础之上的治理模式需要通过不断地递增有效性而维持其超凡禀赋。而这种超凡禀赋在后革命时代的主要表现就是经济发展领域的卓越成绩。经济增长不仅通过提高人民群众的物质生活水平来获得民众的强化性认同，而且这种持续、稳定、快速发展的经济状况能够发挥政治和意识形态领域的政治教化和超凡禀赋添附功能，从而能够实现治理有效性对治理合法性的论证（置换），但由此也催生出多种利益结构的分野和冲突，并在治理目标的有效性与治理策略的合法性之间造成极度紧张。

如何处理合法性与有效性之间的紧张关系，林尚立教授指出中国现代化建设所选择的实践策略是“通过创造有效性来累积合法性”。[7]任何政治体系的稳定与有效运行都需要两个基本条件：一个条件是政治体系能够为社会发展提供支撑性条件；另一个条件是政治体系能够得到绝大多数民众的认同，从而被人们视为应该接受并自觉服从的权力与制度。在林尚立教授看来，现代化过程中的政治发展虽然以民主化为根本取向，但是其现实性的基本任务仍旧是要为国家发展创造有效的秩序供给。[8]对此，蔡禾教授指出，林尚立教授所使用的合法性实际上包括韦伯意义上的两个层面的合法性认同，一个基于政治体系所赋有的“特征”所产生的认同（简称“体系特征合法性”），一个是基于政治体系的“作为”而产生的认同（简称“体系作为合法性”），前者是制度性和法律性的认同，后者是具体治理行为的认同，而治理之结果呈现的有效性虽然能够累积具体治理行为的认同感，却并不必然累积制度的认同感。[9]

由此我们能够推出，当代中国宪法的实践虽然并不完全是但主要是源于政治合法性诉求，即宪法实践试图弥合国家治理（方式）合法性与治理（结果）有效性之间的断裂。从类型上讲，宪法实践对此种断裂的处理方式有两种，一种方式是经由宪法确认（修改或解释宪法文本）而实现合法性接纳有效性，另一种方式则是有效性合逻辑地出自宪法的常态性实施。前者经常性地以“改革宪法”或“宣示宪法”模式出现，但也容易引发人们对宪法所承载的合法性论证功能的疑惑。这凸显了国家治理体系现代化的一个突出议题就是要建立一种宪法性的制度机制，改变以治理目标的有效性来论证“体系作为合法性”的实践逻辑，从而规范化地处理法律和政治治理的有效性与合法性之间的紧张，通过建立宪法性制度共识（“体系特征合法性”）来建立治理效果之评价机制的共识。具体而言，规范性的法律决定了政治权力的运作方式和范围，限制了以执行力为考核标准的国家治理的精度准和有效性，从而持续地导致国家治理中的有效性需求与依法治国下的合法性要求之间的冲突。对此，处理方式有两种，一种是有效性迁就合法性，即实现国家治理方式的法制化；另一种是合法性让位于有效性，规则和制度的制定和修改要服从和服务于政治治理所要求的精准度和高效性，立法在更多的时候是基于外源性驱动。在成文法传统国家，因为这两种模式泾渭分明，所以其处理方式也接近于非此即彼。但是当代中国有着与上述概括颇为不同的另一种情形，这种情形典型地体现在当代中国的宪法实践和宪法学研究方面。指出这一点，为我们分析当代中国的宪法实践提供了一个基本的语境，它要求我们回答这一问题，即作为治理之术的当代中国宪法是否妥当地增进了“有效治理”的核心诉求？简单地说，在当代国家治理模式下，如何评价中国的宪法实践？

在给出具体评价之前，我们应该看到作为法律规范的宪法的特殊性。一方面，宪法是法规范，从逻辑上讲，它与其他位阶的法规范一样，具有规范功能，能够作为涵摄依据；另一方面，宪法是根本法，它具有其他位阶的法规范所不具备的功能，即宪法是一切法规范及其他治理策略的合法性来源。就此而言，如何处理宪法与宪法实践的规范性与政治性之间的关系，便成为宪法学研究的核心问题。[10]对于此问题的不同解释形成了不同的实践策略。其中一方来自宪法学的规范主义进路或教义学方法论谱系，另一方则力图从外部立场来审视和质疑法律的自主性逻辑。概括而言，前者精于宪法的体系性运作和融贯性解释而失于宪法叙事的政治和社会逻辑，后者耽于政治伦理和政治状态而尝试弱化宪法规则的程序性运作。前者在一定程度上预设了宪法在规则和运作层面的自主与自足，后者则在相当大的程度上否定了这种自主与自足。有学者将两者分别冠以“宪法解释学”（“宪法教义学”）和“政治宪法学”之称谓。[11]这种分野在一定程度上如英国公法学家马丁·洛克林关于法律之规范主义和功能主义两种类型的划分那样，“规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。规范主义基本反映了一种法律自治的理想。相反，公法中的功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。其关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径”。[12]

以研究进路论，“政治宪法学”与“宪法解释学”的潜在对话构成了近年来宪法学与法理学研究的一个热点问题。但与人们专注上述差别不同，在笔者看来，两者并不像外宣形式所表明得那样泾渭分明。相反，它们共享一个基本的问题意识，在实质上，两种宪法学研究的话语分歧根植于对宪法实践之内在自主性和自足性的不同解释，由此给出的实践策略也就分别侧重于“实践”与“宪法”两端。在近期的研究中，以强世功教授的研究为代表的一种试图弱化前揭之泾渭分明的努力逐渐引起学术界关注，而这种努力的策略是尝试从前提上重建人们关于宪法的学理性和功能性认识。本文的讨论在一个侧面将回应强世功教授的论述，在此之前，笔者将阐述作为分析前提的当代中国的宪法实践状况。

二、当代中国宪法实践中的“宪法疏离”困境之理论剖析

２０１４年是１９５４年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）颁布６０周年，在这６０年里，先后有１９５４年《宪法》、１９７５年《宪法》、１９７８年《宪法》和１９８２年《宪法》４部宪法文本。并且迄今为止，１９８２年《宪法》分别在１９８８、１９９３、１９９９和２００４年经历了４次修改。可以肯定，在不远的将来，宪法文本还会进行一定幅度的增删修改。需要指出的是，无论是基于法律体系的内部融洽，还是基于经济、政治和社会发展的外在需要，对宪法文本进行修改都是必要的。但问题在于修宪的实质动因与形式表述之间是否内在地相契合。质言之，修宪的合法性是否来源于宪法实践效果的“有效性减损”问题，对这一问题的分析涉及如何评估这种宪法实践上的“有效性减损”问题。对此，从规则和体系的内部解释系统来说，法律和宪法的修改源于法律内部出现了体系性冲突，就此而产生的解决之道也是出于内部视角和内部路径，针对的是规则的不周延性，即合法律性减损。这种解释理论坚持宪法的内在自主与自足。而与内部解释体系不同，从外在视角理解法律实践，宪法的修改动因则来自宪法之外（当然，这种动因也尽可能地以宪法文本和宪法规则存在不周延之处的方式表现出来），修宪是基于宪法出现功能性减损的问题。这两种策略分别对应于关于法律体系的两种不同认识：第一种是从规则和制度的角度看，法律系统有可能是一个自足而融贯的存在体系，并拥有其内在的运行逻辑；另一种则否认法律是一个独立的体系，由此也否认法律实践的自主性与自足性。而由此可以看出，要对宪法实践中的“有效性减损”进行评估，必须回答的一个前提性问题是我们必须对“宪法是什么”有一个共识性的定位。

那么，如何对宪法予以恰当的定位，即如何界定关于宪法在国家和社会生活中的地位和功能？对这一问题的认识，新中国的宪法实践经历了一个形式分歧却实质暗合的过程。例如，朱福惠教授等指出，“正统性”问题在中华人民共和国成立伊始就成为宪法学理论研究的基本问题。新中国宪法制定和实践的最根本问题就是，用马克思列宁主义为指导原则的宪法来确认和巩固中国共产党领导下的新中国政权的正当性和社会主义道路的优越性。由此，形成了以阶级斗争和阶级分析作为理解和认知宪法本质的基本方法的“教导型”宪法理论。１９５４年《宪法》虽然成功地表述了国家正统性问题，但是也“忽略了宪法作为规范形态在法规范体系中的属性、功能和作用”问题。[13]这种基于“正统性”问题的宪法叙事逻辑延续至１９８２年《宪法》，只是“改革开放”取代了“阶级矛盾”，规范分析方法取代阶级分析方法成为宪法学研究的主流方法论。韩大元教授认为，当代中国宪法实践中“重现实需求，轻规范价值”结果的发生源于宪法解释理论的贫乏，而“宪法学研究本身不能脱离作为宪法价值载体的宪法典的研究”。[14]但是，与韩大元教授主张加强宪法解释学理论研究从而内在性地释放宪法文本功能的策略不同，强世功教授把处理“宪法疏离”问题诉诸重新构建中国的宪法规范体系或宪法渊源，引入更具实践性和实效性的“不成文宪法”，改变以宪法典为宪法唯一规范的认识，从而以建构“实质宪法”的方式消解“宪法疏离”的诟病。在强世功教授看来，关于中国存在“宪法疏离”的认识是有局限的，要准确地理解当代中国的宪法实践，就需要打破传统的“成文宪法”的方法论局限。“任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文宪法”，要从“历史—经验的功能分析视角”寻找当代中国宪法实践中的“实效宪法”或“活生生的宪法”。[15]基于此，强世功教授建构起了中国“不成文宪法”的四个主要渊源，即成文宪章、宪法惯例、宪法学说和宪法性法律，“从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范”。[16]而基于中国“实现了持续的经济增长乃至重新崛起的奇迹”这一经验事实，强世功教授认为：“中国宪政秩序是否已经形成一套自己的规范秩序，答案无疑是肯定的”。[17]

在笔者看来，强世功教授的解释尽管颇具启迪意义却值得商榷。一方面，他通过重构当代中国宪法秩序的法源组成对当代中国宪法实践中一些为人所困惑的现象进行了全新的解释，如宪法的修改、宪法的政治确认功能等；[18]但另一方面，强世功教授之立论所凭借的资源和路径存在着内在的冲突。作为一种解释理论，它虽然能够“描述”一些既有的宪法实践现象，但是若将其作为一种建构模式，则可能会导致宪法规范性叙事功能的丧失。这种笔者称之为“现实主义政治宪法学”的路径不是解决而是回避了“宪法疏离”问题，也搁置了强世功教授所批评的“形式主义的宪法学说”的问题意识。

另外，强世功教授在分析这一问题时，首先是以反思西方国家所传来的“宪法政治－现代文明”观念范式并揭示宪法实践的“国际政治支配的结构性背景”为前提的。由此，他指出：“中华人民共和国成立以来，我们的宪法处于不断修改之中，除了中国社会政治生活本身的变化，在特定历史条件下试图与主流意识形态标准进行所谓的‘国际接轨’无疑是我们不断修改宪法的重要动力之一”。[19]在强世功教授看来，这既是宪法文本和宪法实践的生成逻辑，也是诸种宪法学理论形成并出现论争的主要原因。但在笔者看来，强世功教授上述所指新中国宪法实践的这种“局限性”尚不能完全揭示当代中国宪法实践所具有的全部征象。暂且不论“接轨论”在中华人民共和国成立以降的宪法实践中究竟占有多大分量，更为关键的问题是，如何在当代中国的政治场域中理解和建构“不成文宪法”法律渊源的实质意义，更具体地说，如果把党章、宪法惯例等纳入宪法渊源体系内，一方面，宪法的规范性来源将失去它的成文属性（作为权力机关的人民代表大会），另一方面则会加速“体系作为合法性”对“体系特征合法性”的替换频率。

当然，强世功教授所说的“不成文宪法”或许并不是在规范法学的意义上来讨论宪法结构或宪法渊源问题的。于是，由此而开放出来的宪法文本与宪法实践之间的疏离问题也并非纯粹规范意义上的法律适用问题。党章和宪法惯例成为“不成文宪法”的渊源，则凸显了强世功教授乃是在法律与政治的二元分野框架下展开宪法实践的问题叙事的。这从他———把当代法治后进国家面对西方法治的示范性压迫，从而被迫推进本国形式法治建设———的论述也可见一斑。美国宾夕法尼亚州立大学白轲教授在评论时指出：“强世功对宪法形式主义的批判也标示了他对中国宪政体制研究项目的起点，即脱离西方意识形态的偏见，避免拘泥于形式主义，将书面与惯例相结合，从而在实践中去寻求一个超越文本的真实中国宪法”。[20]但是在笔者看来，与传统宪法叙事所共享的“纳政治入法治”的方法论不同，强世功教授更多地从“维护体制内外的政治秩序”[21]的意义上讨论宪法的功能性定位与运作逻辑。这种逻辑虽然不至于迅速且毫无意外地滑入“纳合法性于有效性中”的论述逻辑，但是为政治逻辑进入和干预法治框架提供了新的契机和动力模式。由此，其关于党章作为当代中国宪法渊源的论述也并非在传统的规范法学和法律教义学意义上展开的，相反其所使用（或假借）的“不成文法”这一范畴恰恰是政治运作的不成文逻辑，而这种政治运作逻辑在政治框架下是其常规逻辑的体现，却不能自然地进入宪法和法律领域。从强世功教授关于全国人民代表大会及其常务委员会的功能的分析来看，他虽然没有简单地把人民代表大会视为依附性的“橡皮图章”，但是从其把中国共产党领导的多党合作体制视为实质性政治决策的基础这一论述来看，他所建构的不成文宪法学一方面最大限度地否弃了“形式主义宪法学”的刻板与滞后，但另一方面又基于现实政治逻辑裁剪和编织了一个全新的“现实主义宪法学”。这是一个具有当下实践性的政治宪法学主张，其核心问题是传统的规范宪法学或宪法教义学所刻意回避的，即如何为处理治理合法性与治理有效性之间的关系提供一个规范性的制度机制的问题。

通过建构当代中国宪法实践的“不成文法”形式的法律渊源，强世功教授为中国的法治治理和政治治理提供了一个可以共享的合法性根据。“不成文宪法”作为一种宪法存在形式，一方面抵御了西方宪法与宪政的（政治）普遍主义诉求，另一方面也为法律框架下处理合法性与有效性的关系提供了可能的解释框架。从功能主义角度看，强世功教授的论述无疑具有一定的解释力。但是在笔者看来，这种通过重构宪法渊源并以宪法实践的有效性来反向推导中国宪法秩序的论述方式，实际上是基于实质有效性来处理宪法实践的规范有效性，即突破传统的成文法典的形式主义叙事模式，让宪法规范和宪法实践能够合理解释和解决国家治理和政治伦理的正当性。并且，这一合法性论述方式因其没有触及国家治理的内在逻辑及困境（即有效性之不能承受之重），尤其是没有涉及（韦伯意义上的）克里斯玛型权威及其合法性兑现方式，从而既否定了宪法的自足性问题，也搁置了韦伯式关于“权威－支配－合法性”的问题意识，从而回避了克里斯玛型国家治理逻辑的内在困境，也否定了基于形式合理性（法治）处理两种治理模式之冲突的可能。

三、国家治理现代化下全新的宪法实践出路

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出推进国家治理体系和治理能力现代化，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更为明确地提出，坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政，强调要加强宪法实施。在这样的背景下，分析依法治国、依宪治国与国家治理现代化之间的关系，首先应该明确作为制度现代化的国家治理现代化的核心在于通过法律治理实现现代化（法治），而作为根本法的宪法及其实践系国家治理体系的内在组成部分。就此而言，加强宪法实施和实现国家治理现代化等议题的提出为制度性地解决政治与法治的关系提供了可能，为以制度性的机制解决当代中国宪法实践中的“宪法疏离”问题提供了一个全新的契机。

如上所述，当代中国国家与社会治理的一个主要矛盾依旧是治理（目标）有效性与治理（形式）合法性之间的关系，这在很大程度上也可以被概括为政治与法治的关系，而法治与政治的纠葛本质上依旧是法理型权威与克里斯玛型权威两种合法性观念之间的矛盾。[22]从逻辑上讲，国家治理体系的现代化涵括了政治与法治关系的处理机制，即让两种权威类型在宪法框架内获得良性衔接的机制。对于这一问题，王绍光教授认为，当代中国的国家治理有四个体制性优势，即稳定的政治核心、务实的问题处理思维、允许试错的空间和控制力、较强的回应问题的能力。[23]这四个要素共同保证了当代中国国家治理的一个基本取向是有效治理，即强化政府在特定领域或区域中解决实际问题的能力和效率。而在周雪光教授看来，当代中国政治发展历程中的种种治理病症恰好“来源于中国政体内部的一个深刻矛盾，即权威体制与有效治理之间的矛盾”，针对这一矛盾，他概括出主政者的三种具体应对机制，即“决策一统性与执行灵活性之间的动态关系”、“政治教化的礼仪化”和“运动型治理机制”。[24]有效治理在很大程度上取决于中央权威意志的贯彻情况，而这三种具体机制都普遍地遭遇了（形式化）规则与（实质性）目标的两难困境。法律的稳定性与形式特征限制了行政权威使用灵活性和运动型治理机制的空间，同时含义清晰的法条也不热衷于观念教化。中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议以来，中央确立的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”十六字法治建设方针，首要的就是“有法可依”，而２０１１年中国特色社会主义法律体系的形成为中国共产党和理论研究者提出了一个严肃的问题，即如果说此前国家治理病症频出是由于法制不健全，那么，在“后法律体系时代”，在处理有效性与合法性之间的关系时，宪法及宪法实践在现代化的国家治理体系中又处于何种位置？对此，笔者拟从以下两个角度进行分析。

第一，在宪法的规范属性和功能属性方面建立共识。我们无须回避，从宪法文本到宪法实践，宪法始终是一个结构性的政治存在，通过宪法实践来发挥宪法的规范功能和政治功能也原本就是宪法的基本内容和使命。但是，宪法政治性因素的存在并不是宪法发挥规范性作用的障碍，更没有为挤压和减损宪法实践之规范作用提供辩护理由。这的确是需要正视的一个问题，前文所述之“现实主义的政治宪法学”话语逻辑便隐含着此种可能。同时，由于不同的利益诉求，这种“政治存在”反映在宪法解释和宪法实践中会出现很多不同的面相，这就要求我们必须对宪法的政治功能进行必要性反省，对不是基于宪法的体系性冲突（合法性减损）而发起的修宪和宪法解释进行制度性克制。以１９８２年《宪法》为例，夏勇教授曾指出，１９８２年《宪法》的实践成就了一部“改革宪法”，“它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是，宪法不单要跟着改革的步伐走，不断确认和巩固改革的成果，还要更多地引导改革、指导改革，为改革留出必要的空间，为中国社会的发展和中华文明的传承提供宏大、坚固的理论和制度框架”。[25]宪法为改革和国家治理提供了合法性确认，这种合法性确认既是法律规则上的确认，也是对新的政治和社会价值的观念确认和宣示。[26]这种即时性确认在肯定有效性的同时，也在事实上重新诠释了合法性的意义逻辑，这种合法性不是基于事前的理性规则而提供的“规则合法性”，而是基于事后确认而形成的“宣示合法性”。这是两种不同意义的合法性表达，由此也塑造了不同的宪法实践功能，而它们各自所拥有的“隐约可辨的边界和各自稳定的运作机制和行为特点”，在实践中将造成合法性与有效性之间新的紧张。[27]深入分析这种紧张关系，根源在于它们各自的运作逻辑不同，它们分别建立在韦伯所提出的法理型权威类型和克里斯玛型权威类型之上。这就把问题转到了第二个问题上，当代中国宪法实践的理想状态是什么？这涉及我们如何通过制度性的方式在宪法实践与国家治理现代化之间建立起内在联系的问题，即宪法以何种形象成为国家治理体系的核心的问题。

第二，把对宪法的共识性理解以制度化的方式体现在现代化的国家治理体系中。前文指出，国家治理主体以兑现有效性为主要形式的治理绩效来确立治理本身的正当性（甚至是合法性），而（短期回报的诉求加之国内外复杂的局势所导致的）日益强大的绩效压力又加剧了对治理有效性本身的内在侵蚀，从而使得治理的正当性也处于极度紧张状态之中。正是在这种背景下，国家治理现代化方针的强调，尤其是依法治国和依宪治国等方针的提出，为我们释放绩效压力（有效性），为以“基于规则的合法性”来置换“基于治理的有效性”提供了极具操作可能的契机。这与国家治理现代化的内在逻辑是一致的。国家治理体系和治理能力现代化的实质性意义至少体现在治理主体与治理策略两个方面。而国家治理体系与治理能力现代化这一范畴的提出意味着，国家至少从两个角度能够释放出它的开放性特征：第一，它意味着国家这一主体在概念和价值上的开放性和包容性，国家的含义不再专属于政治层面，它具有经济、社会、文化等多种面相和表达方式，这既体现了中国共产党在构建自身价值层面的自信，也为构建为国民所共享的共同理想和信念提供了多种维度。第二，它意味着治理策略的开放性和包容性，治理不等于管制和强制，它接纳协商、质询和公共参与，为充分实现治理的目标或绩效提供了多种途径。[28]国家治理不仅在价值取向上区别于以往，而且在实现价值取向的水准和层次上也要求实现现代化，即国家治理现代化是善治的表现，此处的“善”，从形式合理性的角度来阐释，意味着法不溯及既往、明确、稳定、公开、普遍等，从实质合理性的角度来讲则意味着对民主、文明、和谐、自由、平等、公正等的确信和追求。依法治国、依宪治国成为国家治理体系的内在组成部分，这意味着宪法和法律制度本身权威的确立，而这种法治权威是稳定、连续和非人格化的，是韦伯意义上的法理型权威。

不同的权威类型有着不同的合法性基础和各自的制度设计，法理型权威建立在民众基于程序公正之确认基础上，其合法性以规则制度为依据，基于事先制定的理性规则体系的运作形成支配与被支配关系。而克里斯玛型的权威是建立在领导者的超凡禀赋之上，由此，通过创造和保持这种超凡禀赋以持续保持“追随者”就不断地催生着绩效合法性的诉求或绩效压力。整理分析当代中国宪法的历次修改情形，其并非完全基于优化理性规则的运作从而优化法理型支配关系，但它也不完全基于创造绩效合法性（有效性）而优化了超凡禀赋，相反，宪法通过规则确认的方式为绩效合法性的兑现方式提供了法律文本表达。但仅仅是这种宪法实践，即绩效合法性兑现方式的法律条款化也将会滑向马丁·洛克林所担忧的情形：“法律对具体的明确含义的依赖逐渐减弱，认知性预期和规范性预期之间的差异逐渐增大，而法律与日常生活的分离也日益显著”。[29]

综上所述，分析和解决当代中国宪法实践的困境，一方面要准确认识宪法的规范性与政治性之间的关系，建立“政治宪法”与“规范宪法”的良性关系；另一方面，树立宪法权威和确立宪法实践的内在逻辑，需要把宪法内在性地纳入现代化的国家治理体系现代化当中，把宪法从“诠释性宪法”中开放出来，使之成为国家治理模式转型和依法治国的根本保证。宪法实践是法治国家之合法性的根本表达，实现法律规则体系及其实践的“合法性诉求”优于国家治理行为目的及其治理绩效的“有效性诉求”。

四、余论

毫无疑问，“国家治理体系与治理能力现代化”方针的提出，以及“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”总目标的提出，是“依法治国，建设社会主义法治国家”入宪以来，中国共产党从国家治理结构层面所提出的又一个有针对性的治国方略，是中国共产党寻求新的治理模式和建立常态性治理基础的一个深化和拓展。在笔者看来，此种深化和拓展如果要实现其预期，一要全面树立宪法权威，经由宪法实践为寻找新的治理机制提供规范空间。这需要我们既应该把国家治理现代化议题作为一个价值命题和政治伦理命题进行思考，也应该将其作为一个制度性和规范性的课题来落实。这种制度性的组织方式，一方面能够保证规则和程序公正，并由此提供法理型权威所生产的稳定的合法性基础，减少基于保持超凡魅力而不断产生的治理有效性的紧张压力；另一方面，不断制度化的法治化的国家治理模式，能够最大限度地实现克里斯玛型权威向法理型权威的转换，并且在这个过程中，不断减少基于“传统”或“魅力”压力而形成的宪法和法律实践表达。或许，这还不是充分的，因为规范文本以及支撑规则的正当性观念的历史性同样构成了对法律自足性的质疑，“正是在这个意义上，国家德性的观念才被引入进来作为国家这一行动者所应具备的一些性征，或被作为用来驯化国家的一些因素”。[30]而对于作为宪法叙事结构的一个组成要素，如有学者指出的那样，宪法学的使命就是要建立起一套不随政治意志而随意变更的法秩序，从而为国家治理行为提供稳定的制度框架。[31]

[1]渠敬东、周飞舟、应星：《从总体支配到技术治理：基于中国３０年改革经验的社会学分析》，《中国社会科学》２００９年第６期。

[2]参见王绍光：《国家治理与国家能力———中国的治国理念与制度选择》，《经济导刊》２０１４年第６期。

[3]周雪光：《权威体制与有效治理：当代中国国家治理的制度逻辑》，《开放时代》２０１１年第１０期。

[4]周雪光：《权威体制与有效治理：当代中国国家治理的制度逻辑》，《开放时代》２０１１年第１０期。

[5]冯仕政：《中国国家运动的形成与变异：基于政体的整体性解释》，《开放时代》２０１１年第１期。

[6]参见冯仕政：《中国国家运动的形成与变异：基于政体的整体性解释》，《开放时代》２０１１年第１期。

[7]林尚立：《在有效性中累积合法性：中国政治发展的路径选择》，《复旦学报》（社会科学版）２００９年第２期。

[8]参见林尚立：《在有效性中累积合法性：中国政治发展的路径选择》，《复旦学报》（社会科学版）２００９年第２期。

[9]参见蔡禾：《国家治理的有效性与合法性》，《开放时代》２０１２年第２期。

[10]关于宪法的规范性与政治性，参见张翔：《宪法释义学：原理· 基础· 实践》，法律出版社２０１３ 年版，第２９－５４ 页；吴彦：《法秩序与

政治决断——— 有关“政治宪法学”的批判性检讨》，《开放时代》２０１２年第２期。

[11]参见韩大元：《现代宪法解释基本理论》，中国民主法制出版社２００６年版，第１－１３页。

[12]［英］马丁· 洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆２００３年版，第８５页。

[13]参见韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录· 宪法卷》，厦门大学出版社２００９年版，第２６－３１页。

[14]韩大元：《论社会转型时期的中国宪法学研究（１９８２－２００２）》，《法学家》２００２年第６期。

[15]参见强世功：《中国宪法中的不成文法———理解这个宪法的新视角》，《开放时代》２００９年第１２期。

[16]强世功：《中国宪法中的不成文法———理解这个宪法的新视角》，《开放时代》２００９年第１２期。

[17]强世功：《中国宪法中的不成文法———理解这个宪法的新视角》，《开放时代》２００９年第１２期。

[18]对强世功教授所援用的“不成文宪法”的商榷性解释，参见翟志勇：《英国不成文宪法的观念流变———兼论不成文宪法概念在中国

的误用》，《清华法学》２０１３年第３期。

[19]强世功：《中国宪法中的不成文法———理解这个宪法的新视角》，《开放时代》２００９年第１２期。

[20]白轲：《强世功对“不成文宪法”以及中国宪政秩序的研究》，《开放时代》２０１４年第２期。

[21]白轲：《强世功对“不成文宪法”以及中国宪政秩序的研究》，《开放时代》２０１４年第２期。

[22]参见冯仕政：《法治、政治与中国现代化》，《学海》２０１１年第４期。

[23]参见王绍光：《国家治理与国家能力——— 中国的治国理念与制度选择》，《经济导刊》２０１４年第６期。

[24]参见周雪光：《权威体制与有效治理：当代中国国家治理的制度逻辑》，《开放时代》２０１１年第１０期。

[25]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》２００３年第２期。

[26]例如，“国家尊重和保障人权”入宪即是一个典型实例。参见韩大元主编：《中国宪法学术史研究》（上册），中国人民大学出版社

２０１２年版，第５３０－５３１页。

[27]参见周雪光：《国家治理逻辑与中国官僚体制：一个韦伯理论视角》，《开放时代》２０１３年第３期。

[28]参见何增科：《理解国家治理及其现代化》，《马克思主义与现实》２０１４年第１期。

[29]英］马丁· 洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆２００３年版，第３５６页。

[30]吴彦：《法秩序与政治决断——— 有关“政治宪法学”的批判性检讨》，《开放时代》２０１２年第２期。

[31]参见吴彦：《法秩序与政治决断——— 有关“政治宪法学”的批判性检讨》，《开放时代》２０１２年第２期。