原发表于《法制与社会发展》2022年第3期

摘要：有学理意义的新兴权利概念要能体现出新兴权利的重要意义。符合该条件的新兴权利概念命题有情境命题和领域命题。因为辩护领域命题是一种辩护情境命题的方式，所以有学理意义的新兴权利概念命题只有情境命题。可以通过论证权利的有限具体化理论辩护情境命题。论证该理论就是要解释：（１）权利所要促进的事物有很多类别；（２）证成既有权利的理由类别没有穷尽所有能证成权利的理由类别。一种内置于契约主义道德框架的利益论解释了（１）。至于（２），就道德权利而言，证成既有权利的理由类别已经穷尽了所有能证成权利的理由类别；就法律权利而言，既有权利由于受制于法体系本身的规定，经常无法通过具体化的方式来应对新情境中新出现的权利需求。概言之，法律权利的有限具体化理论能够成立。

关键词：新兴权利；权利观念；权利的规范力；利益论；法律权利

导论

近十年来，“新兴权利”成为学界研究的一个热点。在这场热烈的学界讨论中，学者们关注的大多是新兴权利的证成问题，既包括具体新兴权利的证成，也包括新兴权利的一般性证成，但针对新兴权利概念本身的讨论却并不多见。然而，新兴权利概念本身具有不可忽视的重要性。需关注的问题是：“新兴权利”是什么？一项权利因何而能够被称为“新兴权利”？以下简称这些问题为“新兴权利的概念问题”。相比于新兴权利的证成问题，新兴权利的概念问题显然处在更深的层次，因为它界定了相关证成问题的讨论对象，从而影响了相关证成问题的讨论质量。任何对证成问题的讨论都要预设一种概念立场。如果预设的立场本身站不住脚，那么关于新兴权利的证成问题的讨论，要么将名义上讨论的是新兴权利，实质上讨论的是另一种事物，要么将让人不知所云。现有的讨论新兴权利证成的文章关注的核心问题基本都是：是什么使得一项新出现的权利主张成为真正的权利，乃至于应该得到法律层面的保护？[1]我们不难发现，这些讨论以证成新兴权利为名，实际上是在讨论证成一项权利的依据。[2]新兴权利的甄别标准问题也只是“权利的证成标准问题”的另一个说法而已，缺乏独立意义。

这种“尴尬”现象肇因于论者们预设了这样一种概念立场：新兴权利就是能够被证成的“新”出现的权利主张。在此，新兴权利之“新”仅仅代表被证成的权利主张是“新”出现的，没有带来任何规范性差异。这样一来，新兴权利就是一个不具备学理意义的概念，自然也不构成一个独立的理论话题。

然而同时，许多理论家都强调过新兴权利研究的理论意义。如姚建宗曾指出，新兴权利引领着法律权利在观念和制度方面的更新，反映了关于权利的新观念和新意识。[3]侯学宾等也曾怀有通过新兴权利研究实现权利理论变革的期待。[4]上述概念立场显然无法与这些革新意义相匹配。相反，依据该概念立场所展开的研究将只能一如既往地像侯学宾等人敏锐地指出的那样，消费传统的权利理论。[5]

有鉴于此，我们需要回过头来认真探讨新兴权利的概念问题。我们需要讨论：一个有学理意义、能承担起上述理论期待的新兴权利概念是否可能？如果最终的结论是不可能，那么我们就可以毫无负担地抛弃之前所有对新兴权利的幻想，专注讨论更为根本的问题，也无需以“新兴权利”之名为装饰。然而，如果它是可能的，那么我们或许就要以全新的方式来讨论新兴权利。

在关于新兴权利的概念问题的既有讨论中，陈景辉的《权利可能新兴吗？》[6]一文具有重要意义。在该文中，他提出了一个有学理意义的新兴权利概念需要满足的条件，还提出了满足这一条件因而有学理意义的两个新兴权利概念命题：情境命题和领域命题。这对于讨论新兴权利概念而言是一个大的进展。然而，在这篇文章中，陈景辉最终得出来的是消极的结论。经过一番检讨，他指出，这两个命题都不成立，因而不存在有学理意义的新兴权利概念。这一结论随后得到了刘叶深的回应。[7]在其文中，刘叶深试图论证，陈景辉对两个命题的批判都不成立，新兴权利仍有存在的空间。笔者认为，刘叶深为领域命题所作的辩护是失败的，而他为辩护情境命题提出来的权利的有限具体化理论（以下简称“有限论”）在辩护该命题上确实可行。然而，他未能为该理论提供有力的论证。本文的目标是弥补这一缺憾，即说明为何该理论是成立的，从而为新兴权利提出更有力的辩护。在结构安排上，本文的第一部分将以批判性的视角回顾这一争论，说明刘叶深针对陈景辉的分析所作之回应的不足之处。第二、三部分则致力于为有限论提供论证。

一、对既有争论的批判性回顾

要讨论“一个有学理意义的新兴权利概念是否可能”，首先要明确，什么样的新兴权利概念才是有意义的。只有这一概念有意义，才能进一步探讨该概念是否可能。那么，什么样的新兴权利概念才是有意义的？它需要满足什么样的条件？这就涉及以下问题：为什么新兴权利一开始就值得关注？它具有什么样的重要意义？诚如陈景辉所指出的，新兴权利的重要意义在于，在新的社会情境中，人们无法从传统的权利中寻找到保护自身行动的依据，而只能诉诸新兴权利。[8]据此，新兴权利之所以具有重要意义，首先是因为它具有规范意义，即能被援引作为保护某一行动或利益的依据；其次是因为，它具有无法被传统权利所吸收的功能，因而不会变成冗余。只有能够凸显出这一重要意义的概念命题，才是有学理意义的新兴权利概念命题。

把握住了这一点，便可以进入陈景辉和刘叶深之间的争论。简单来说，陈景辉指出，能够满足这一条件因而有学理意义的新兴权利概念命题只有两个———情境命题和领域命题，但它们都不成立。对此，刘叶深认同有学理意义的新兴权利概念命题只有情境命题和领域命题，但他反对陈景辉对它们的批判，认为它们都能成立。接下来是具体分析。

（一）对情境命题的争论

按照陈景辉的界定，情境命题指，“出现一个值得保护的情形Ｂ，也存在一项权利Ｒ，Ｒ在传统上不适用于Ｂ，但为了有效保护Ｂ，有充分理由认为Ｒ应当适用于Ｂ，因此，相对于情形Ｂ而言，原本不适用于它的Ｒ，就是一项新兴权利”。[9]刘叶深认为，该命题从表述来看就不是新兴权利概念命题，因此为了后续讨论的有效展开，需要对其进行修改。修改的理由是，根据该命题的表述，尽管权利Ｒ被适用到了新情境中，但它是原本就存在的权利，并且是通过动态性被适用到新情境中的，所以它不是新兴权利。然而，这是对情境命题的误读，情境命题并没有主张，既有权利Ｒ是通过动态性被适用到新情境中的。相反，情境命题指出的是，“Ｒ在传统上不适用于Ｂ”，这恰恰否定了Ｒ可以通过动态性被适用到Ｂ情形中；最后将Ｒ适用到该情境中，是“为了有效保护Ｂ”。被这样适用到新情境中的Ｒ具有新兴权利应具有的上述重要意义，因此，情境命题是有学理意义的新兴权利概念命题。

陈景辉批判该命题的方式就是，否定其中的“Ｒ在传统上并不适用于Ｂ”这一说法。他认为，将既有权利Ｒ适用到新情境中，就是通过权利的动态性实现的，因此，没有理由把Ｒ认定为新兴权利。他的具体的论证包括两个部分：第一部分是对权利动态性的讨论，说明了既有权利如何能够应对各种新出现的利益诉求。第二部分是对权利观念的讨论，说明了动物是否有权利这类无法通过探讨既有权利来回答的问题只能通过既有权利背后的权利观念得到解答。如果相关权利与权利观念不符，那么它们就不是真正的权利；如果相关权利与权利观念相符，那么也没有理由主张它们是新兴权利。因此无论如何，都没有理由主张存在新兴权利。[10]对此，刘叶深认为，有一些新出现的权利并非通过诉诸既有权利来得到证成的，把它们称为新兴权利没有问题。他的论证策略分为两部分：（１）说明生存权、派生权利这些具体的权利类型的存在依据区别于既有权利的存在依据；（２）构建一种有限论，以一般性地说明既有权利不能满足“新情境中所有合理的确立权利的需求”。我们可以因此合理地主张，有一些新出现的权利并非通过诉诸既有权利来得到证成的。然而，他的回应是有问题的。

首先，他关于生存权这类权利的回应存在问题。刘叶深的论证步骤可被概括为：（１）可主张性是一项权利之为权利的必要条件。（２）对于生存权这类权利而言，在分配制度被建立之前，它们不具有可主张性，所以不是真正的权利；在分配制度被建立之后，它们具有了可主张性，所以是真正的权利。（３）在分配制度被建立之后，使得这些权利成为真正权利的理由和既有权利无关，所以它们是新兴权利。[11]其中，问题出在（２）上。可主张性指，某项权利对应的义务人可以被确定下来。确实，一项权利如果不具备可主张性，就不是真正的权利。然而在分配制度被建立之前，生存权或许对应了一项明确的义务，即权利人所在社群的公共机构有义务建立分配制度。因此，它仍旧是真正的权利。当然，即便（２）是错的，（３）也不一定是错的。因为分配制度被建立之前的生存权是道德权利，分配制度被建立之后的生存权是法律权利，后者可能是新兴法律权利。然而，这涉及领域命题的有效性，因此，后文将进行更进一步的讨论。

其次，他关于派生权利的回应存在问题。派生权利与权利的动态性有关。权利的动态性意味着权利能够派生出新权利，也即能够作为新出现的权利主张的证成依据。这些新出现的、以既有权利为证成依据的权利就是派生权利；相应地，作为其证成依据的既有权利就是核心权利。刘叶深认为，尽管派生权利与既有权利之间存在证立关系，但派生权利也有自己独立的权利依据，因此，将新出现的派生权利称为新兴权利是合理的。他提供了两个依据。一个是文本依据，它说明了，作为权利动态性的支持者，拉兹不否认派生权利具有独立的依据。另一个是学理依据，如民主参政的权利能够证立基本的财产权，然而基本的财产权仍有自己独立的利益根据。[12]然而，这误解了拉兹，也误解了派生权利。

他提到的文本依据是，“权利人经常对派生权利所保护的东西有直接的利益。但派生权利不总是能够奠基于直接利益之上。权利会基于某一利益，该利益会在派生权利存在的证立中发挥实质作用。该利益与核心权利直接相关，而与派生权利间接相关”。[13]这段引文来自拉兹。刘叶深认为，引文的第一句说明，拉兹认为派生权利以其直接利益为依据，而该直接利益与核心权利无关，所以派生权利有自己的权利依据。第二句的潜在含义是，“派生权利有时能够奠基于其直接利益之上”。因此，上下两句的意思是一致的。[14]然而，这段翻译带有意译的成分，我们可将原文直译为：“权利人经常对其有派生权利的东西拥有直接利益。然而，那些并不总是它们的权利的根据。一个权利是奠基于这样的利益之上的———该利益在该项权利存在这一陈述的证成中属于本质的部分。这个利益和核心权利之间有直接关联，而与其派生物之间有间接关联。”[15]明显被意译的是第二句，它被意译为“派生权利不总是能够奠基于直接利益之上”。这导致刘叶深认为，拉兹承认派生权利有时奠基于其直接利益之上；然而，依据直译，并结合上下文可知，这一句并非在表达派生权利与直接利益之间的关系，而是在表达直接利益和权利之间的一般性关系，即权利并不总是奠基于其直接利益之上。那么，权利什么时候不奠基于其直接利益之上？接着的这句就指出，派生权利并非如此。因此，与刘叶深所理解的正好相反，拉兹在这里并没有主张派生权利可能奠基在其直接利益之上，而恰恰是要否认这一点。至于刘叶深把引文中的第一句解读为派生权利以其直接利益为依据，这是过度解读。这句话仅仅指出，派生权利也可以有直接利益，这里不涉及二者之间的证成关系。结合刚刚的解读，拉兹提到这一点其实是要提醒读者，尽管有这回事，但派生权利奠基在其间接利益而非其直接利益之上。

这就引出了对前述学理依据的回应。从学理上看，派生权利是没有自己的独立依据的，否则就不叫“派生权利”了。按照定义，派生权利是以核心权利为证成依据的权利。既然它以核心权利为证成依据，那么它就没有奠基在其他依据之上。因此，如果认为基本的财产权由民主参政权来证成，那么基本的财产权就没有建立在其他利益之上。如果认为它建立在其他利益之上，那么它就不是民主参政权的派生权利。总之，如果认同新情境中出现的权利是既有权利的派生权利，那么就应承认它没有自己的独立依据，因而不是新兴权利。

最后，他对有限论的论证存在问题。他的有限论主张，既有权利的具体化（或者说“动态性适用”）是有限的而非无限的，即其无法涵盖新情境中的所有权利需求。因此，新情境中总有一些确立权利的需求无法通过诉诸既有权利得到满足，它们被确立后就是新兴权利。[16]实际上，陈景辉认同，总有一些与权利有关的争议无法借助对既有权利的探讨得到解决，如有关动物权利的争议，但他不认为这就说明新兴权利有了存在的空间，这是他在“权利观念”那部分致力于论证的观点。从该论证中可以看出，他实际上承诺了权利的无限具体化理论（以下简称“无限论”）。因为他的“权利观念”包含了某种证成权利的实质理由（即自主），[17]所以，通过指出权利之为权利都是诉诸权利观念的结果，[18]陈景辉无疑暗地里表明，所有的权利在某种程度上都可以被看成自主的具体化。需要强调的是，这并不与权利动态性论证冲突，因为通过诉诸既有权利得到证成，本质上就是通过诉诸其背后的权利观念得到证成。[19]就此而言，自主这一实质理由界定了权利在道德领域内的方位，而且在权利所占据的领域中，自主的具体化是无限的。

如何反驳这一立场并论证自己的有限论，对刘叶深来说至关重要。他的回应可以被总结为：首先，权利在道德领域中扮演的角色可以被抽象地概括为“为了促进事物Ｓ”；其次，不同类别的权利促进不同类别的Ｓ（Ｓ′、Ｓ″等）；接着，当某一权利需求可以通过既有权利所要促进的Ｓ′得到证立时，该权利需求对应的权利就是该既有权利具体化的结果；最后，既有权利的具体化是有限的，当新情境中某一合理的权利需求无法借助既有权利所要促进的事物得到证成时，该权利需求对应的权利就是新兴权利。[20]不难看出，陈景辉的无限论植根于他对权利性质的看法，而刘叶深提出了一个关于权利性质的替代性理论，即认为权利在道德领域中以促进事物Ｓ为目标，并且Ｓ可以有很多类别。然而问题是，为什么权利所要促进的事物并非只有自主（假设自主包含在里面）？此外，即便权利所要促进的事物Ｓ有很多类别，为什么既有权利所促进的类别未能穷尽Ｓ，而新情境会产生能够证成新兴权利的新类别？刘叶深并没有深入处理这两个最关键的问题。绕开这两个问题，有限论的根基将不稳固。本文的目标是为有限论提供有力的论证，因而这两个问题将构成后文要处理的核心问题。

（二）对领域命题的争论

按照陈景辉的界定，领域命题指，“出现一件值得保护的事情Ａ。原本只存在道德权利ＭＲ而不存在法律权利ＬＲ，但为了实现对Ａ的有效保护，应当将ＭＲ转变成ＬＲ，因此ＬＲ就是一项新兴权利”。[21]相较于情境命题，领域命题作为有学理意义的新兴权利概念命题则没有什么争议。毕竟，由ＭＲ转变过来的ＬＲ原先并不存在。这就表明，ＬＲ无法通过诉诸既有的法律权利及其背后的权利观念得到证成，因此领域命题满足前述条件。

领域命题和情境命题之间的关系值得思考。陈景辉指出，领域命题是关于新兴法律权利的命题，情境命题则既适用于新兴法律权利，又适用于新兴道德权利，因此两个命题相互独立。[22]然而，可以进一步追问，领域命题和新兴法律权利的情境命题是相互独立的吗？表面上看，它们关注的法律权利的“新兴”方式确实不同：这里的情境命题关注的“新兴”方式是将既有的法律权利适用到新情境中，领域命题关注的则是转化道德权利。然而，上述涉及权利观念的讨论已经表明，情境命题也涵盖了那些原先不存在相关权利的新兴权利的情形，否则，动物权利之类的权利就不会构成对情境命题的支持。[23]陈景辉提出“权利观念”，就是为了回应这一无法用权利的动态性来解释的情形。前面已经提到，这一回应说的是，动物权利之类的权利如果要成为真正的权利，需要诉诸既有权利背后的权利观念。如果这类权利能够被证成，那么没有理由将它们称为“新兴权利”；如果它们不能被证成，那么它们根本就不是权利。很容易看出，如果领域命题能够成立，则陈景辉的这一回应将得到有力的反驳，情境命题将得到支持。具体来说，领域命题成立意味着，存在这样一些权利，它们并非通过诉诸既有的法律权利及其背后的权利观念得到证成的，但由于它们是从道德权利转变而来的，所以它们仍旧属于真正的权利，同时也是新兴法律权利。这就击败了陈景辉试图通过“权利观念”论证的观点———只有当一项权利能够通过诉诸原有的权利观念得到证成时，这项权利才是真正的权利，从而支持新兴法律权利的情境命题。因此，领域命题与情境命题之间不是相互独立、并列的关系，支持领域命题是支持情境命题的一种方式。

显然，领域命题能否成立的关键在于：从道德权利（ＭＲ）转变而来的法律权利（ＬＲ新）与既有的法律权利（ＬＲ传统）及其权利观念之间是否真的没有证成上的关联？由于ＬＲ新是从ＭＲ转变而来的，所以问题就变成了：是否可能存在这样的情形，即一项法律权利有对应的道德权利，却无法通过诉诸既有的法律权利及其权利观念得到证成？如果回答是肯定的，那么领域命题就成立；否则，该命题无法成立。此外，如果道德权利能自动转化为法律权利，那么法律权利必然要以道德权利及其权利观念为依据，ＬＲ传统背后的权利观念最终还是道德权利观念，此时，上述情形是不可能的。因此，道德权利能否自动转化为法律权利，就成了争论的焦点。

具言之，陈景辉指出，有两个理由能支持道德权利不会自动转化为法律权利，但都不成立，所以领域命题不成立；刘叶深则针锋相对地指出，这两个理由都成立，所以该命题成立。这两个理由分别是：（１）法律权利可以获得法律强制力的支持，但道德权利无法天然获得该支持；（２）法律权利和道德权利有各自的权利观念。[24]对此，陈景辉指出：（１′）并非所有的法律权利都能被强制实施，而且道德权利也有可能获得法律强制力的保护；（２′）法律权利必然以道德权利为正当化依据。因此两个理由都不成立。[25]笔者认为，在陈景辉的批判中，（２′）是最关键的，因为（１′）最多只能消极地否定强制构成了道德权利和法律权利之间的一个区别，（２′）则试图在根本上挑战在两种权利之间作出的划分。因此，笔者接下来只关注刘叶深对（２′）的回应。

刘叶深认为（２′）是错的，尽管在概念上，法律权利与道德权利之间有必然联系，但是法律权利并不必然以道德权利为正当化依据。如果某个法律赋予某些人任意杀死另一些人的权利，这些权利尽管无法在道德上得到证成，但确确实实是法律权利。[26]可以看出，（２′）正确与否，涉及“法律权利是否必然以道德权利为正当化依据”这一难题。笔者在此无意进行深入探讨，只想指出，刘叶深的主张面临一个重大困难，无法有力回应陈景辉的批判。具体来说，其主张隐含了一个危险，即会使得法律权利丧失前述的可主张性。因为当一项法律权利在道德上无法得到证成时，所谓义务人并没有道德义务按照权利人的主张行动，所以在规范意义上，这项法律权利不会对应任何义务。刘叶深可能会辩护说，有些法律权利确实没有道德意义上的可主张性，但仍有法律意义上的可主张性。然而，“可主张性”或许必须具有道德意义，因为“可主张性”的规范意义在于使得权利能够发挥其所应具有的指引行为的功能，如果“可主张性”完全脱离了道德的支持，那么权利将不再具有这一功能。因此，如果不想使法律权利不具备指引行为的功能，沦为一个仅具“修辞意义”的概念，那么我们或许要认同，它必然以道德权利为正当化依据。是时候提出本文对新兴权利的辩护了，现在让我们进入第二部分。

二、权利观念：一种框架性解释

（一）辩护的对象及方向

１.辩护的对象

本文的基本问题是，一个有学理意义的新兴权利概念是否可能？按照陈景辉的说法，有学理意义的新兴权利概念命题有情境命题和领域命题两种。然而，前文已指出，领域命题不独立于情境命题，前者是支持后者的论据。有学理意义的新兴权利概念命题因而只有一个，即情境命题。

陈景辉对情境命题的界定是，“出现一个值得保护的情形Ｂ，也存在一项权利Ｒ，Ｒ在传统上不适用于Ｂ，但为了有效保护Ｂ，有充分理由认为Ｒ应当适用于Ｂ，因此，相对于情形Ｂ而言，原本不适用于它的Ｒ，就是一项新兴权利”。[27]前文指出，这一表述仅仅指出了将既有权利适用到新情境中的“新兴”方式。然而，从对权利观念的讨论中可以看出，陈景辉把那些原先不存在相关权利的新兴权利，如动物权利，也视为情境命题所涵盖的情形。因此需要对情境命题进行修改，以使它从表述上就能涵盖这些情形。此外，笔者认同，将既有权利适用到新情境中就是通过权利的动态性实现的。综上，笔者将情境命题修改如下（情境命题Ⅱ）：

出现一个值得保护的情形Ｂ，既有权利Ｒ并不适用于Ｂ，既有的权利观念也无法证成对Ｂ的保护，但为了有效保护Ｂ，有充分理由主张一项新的权利Ｒ新，因此，Ｒ新是一项新兴权利。

通过考察情境命题Ⅱ，我们能进一步明白为何领域命题不独立于情境命题。具言之，情境命题Ⅱ其实是有学理意义的新兴权利概念命题所需满足之条件的“翻版”，其内容实质上是：并非通过借助既有权利及其权利观念得到证成的权利是新兴权利。因此，如果存在新兴权利，则这些权利肯定会被情境命题Ⅱ包含在内，依据领域命题确立的新兴权利（如果存在的话）也不例外。仔细探究领域命题就会发现，相较于情境命题，该命题实际上指出了一种新兴权利概念的条件能够被满足的情形，即权利不是经既有权利，而是经另一规范领域内的权利得到证成的。就此而言，情境命题是新兴权利的一般性命题，而领域命题只涉及某一种新兴权利。辩护领域命题就自然只是辩护情境命题Ⅱ的一种方式。因此，辩护新兴权利，根本上是要辩护情境命题Ⅱ。

２.辩护的方向

本文意图通过论证有限论来辩护情境命题Ⅱ。这种辩护方向与从领域命题入手的辩护方向之间有什么关联或区别？有限论认为，既有权利的具体化只能满足新情境中部分确立新权利的需求，此意义上的具体化是“有限”的。尽管另一部分需求无法通过诉诸既有权利得到证成，但仍旧存在确立这些需求所对应之权利的理由，这些最终被确立的权利就是“新兴权利”。因此，论证有限论自然会涉及这样的问题：“确立这些需求所对应之权利的理由”是什么？领域命题实际上指出了其中一种可能性，即该理由来自另一个规范领域。因此，对有限论的论证有可能最终会走向对领域命题的讨论。如此，我们将沿着辩护领域命题的方向完

成这一论证。

前文指出，论证有限论就是要分别回答：（１）为什么权利所要促进的事物并非只有自主

（假设自主包含在里面）？（２）即便权利所要促进的事物Ｓ有很多类别，为什么既有权利所

促进的类别未能穷尽Ｓ，而新情境会产生能够证成新兴权利的新类别？这一部分的剩余内容将解决问题（１），对问题（２）的解决则留待下一部分。

（二）对权利观念的框架性解释（ａｓｔｒｕｃｔｕｒａｌａｃｃｏｕｎｔ）

１.一个方法论上的探讨

在讨论问题（１）之前，需要指出的是，对问题（１）的回答不能否定“新情境会产生新类别”的可能性，否则将无从讨论问题（２），有限论也将因此失败。那么，什么样的回答才能满足这一条件？这就涉及对“权利观念”的理解。

在讨论“权利观念”时，陈景辉提出了一个至关重要的论点：一项权利之为权利，是其满足权利观念的结果（以下简称“论点一”）。他从该论点中得出如下结论：由于权利观念是已经存在的，所以所有权利都不可能是新兴权利（以下简称“论点二”）。[28]显然，我们无论对权利所要促进的事物有什么分歧，必然都会同意，只有特定的规范性要求才能被视为一项权利，而“权利观念”指的正是使得一项规范性要求成为权利的条件，因此，论点一无可置疑。结合这一点，问题（１）所追问的就是：权利的观念是什么，以致权利所要促进的事物并非只有自主？由此，无论对权利观念具体作何解释，或者说无论如何回答问题（１），似乎都无法避免论点二，这也就杜绝了“新情境会产生新类别”的可能性，除非我们主张新情境中有可能出现新的权利观念。然而，这会遭遇另一个质疑：如果新的权利观念和原有的权利观念完全不一样，那么前者为何也能被称为“权利观念”呢？这就是有限论支持者在回答问题（１）时面临的难点。

笔者认为，“新的权利观念”这一解决思路确实不可行。因为权利观念实际上是关于权利之性质的解释，而针对一个事物不可能出现两种以上的解释。然而，论点一与论点二之间的上述关联确实可疑。承认论点一必然要支持论点二吗？权利观念本身必然会否定存在新兴权利的可能性吗？并非如此。依据情境命题Ⅱ，新兴权利之“新”在于，新兴权利的证成依据与既有权利无关，也就是说，“新”关涉的是一项权利之所以被证成的实质理由，该实质理由不同于任何既有权利的实质理由。显然，承认不同的权利有着不同的实质理由并坚持它们都是真正的权利，在逻辑上是可能的。这表明，关于权利之性质的权利观念不必然和权利的实质理由是同一的。当它所指的并非证成既有权利的实质理由时，论点一就不会支持论点二。这种看法能在陈景辉的论证中得到验证。前面的讨论表明，陈景辉在权利观念上采取的正是一种实质解释（ａｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅａｃｃｏｕｎｔ），即他把权利观念与特定的实质理由（自主）关联在了一起。正因加上了这个前提，论点一的成立才会支持论点二。因此，对权利观念作出一种不关联于特定实质理由的框架性解释，就是有限论支持者在回答问题（１）时要采取的方式。

２.内置于契约主义道德框架的利益论

作为一种规范性要求，权利具有两个重要且使得其独特的特征：规范力和指向性。权利观念作为对权利之性质的解释，就是要说明，权利是什么，以使它具有这两种特性。简言之，规范力指，在通常情况下，能直接将权利作为限制他人行动的依据；指向性则指，权利对应的义务是指向性义务，若该义务被违反，则义务人不仅犯了一个错误，还错待了权利人。[29]

关于权利之性质的理论主要有意志论和利益论两种。陈景辉曾指出，利益论无法同时解释这两个特征。具体而言，规范力说明，权利对权利人利益所施加的保护的强度超过了该个人利益自身的重要性，因此利益不足以充分解释规范力。尽管拉兹试图通过引进经由保护权利人的利益被促进的共同善来补强个人利益的分量以解决该难题，但这一做法使得利益论失去了对指向性的解释力。[30]笔者认为，意志论在解释这两个特征时也面临着同样的困境，因为意志论所看重的自主可以被视为利益的一种类型。因此，对权利性质的探讨需要引进新的资源。

实际上，拉兹一开始提出的利益论是很有说服力的。他指出：

“Ｘ拥有一项权利”，当且仅当Ｘ能拥有权利，并且同等条件下，Ｘ的福祉（其利益）的某一方面是将他人置于一义务之下的充分理由。[31]

相比于其他利益论，拉兹版利益论[32]的优势在于，它能解释受益第三人情形。[33]然而，如上所述，该理论仍无法克服利益论在解释规范力上的先天劣势。尽管拉兹曾试图通过引入共同善来补救，但结果不尽如人意。笔者在此试图以另一种方式补救该理论。笔者认为，个人利益在解释规范力上力有不逮，这与道德哲学上的道义悖论问题如出一辙。此外，诚如一

些哲学家所指出的，斯坎伦的契约论能很好地解决道义悖论。[34]因此，笔者将尝试把利益论嵌入到这一契约论中，借助该理论所提供的证成道德义务的一般模式，说明个人利益如何能够解释规范力。同时，这种做法并未使得利益论丧失其只关注个人利益的色彩，因而保持了它对指向性的解释力。这就是笔者在权利观念上的思路，最终被提出来的将是一个被放置于“契约主义道德框架（ａｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌｉｓｔｍｏｒａｌｆｒａｍｅｗｏｒｋ）”内的利益论。这一理论是框架性的，因为它并没有将权利与某种（些）实质利益绑定在一起。

（三）利益论的困境与道义悖论

详细的讨论从权利的规范力开始。在权利实践中，一方面，“这是我的权利”通常就足以证成对他人行为的要求。例如，在还债的场合中，当债务到期时，如果债权人要求债务人给付一定的钱款，则债务人应当给付，仅仅因为债权人对其享有债权。然而，另一方面，当侵犯权利所促进的利益大大超过权利本身所保护的利益时，这种侵犯是正当的。[35]比如，当我为了救一个朋友而不得不未经某一电话的所有权人的同意就使用该电话时，尽管我的行为侵犯了其所有权，但它是可允许的。权利的规范力就包含了这两个方面，即它意味着：（１）权利对权利人利益所提供的保护的强度超过了该利益本身的分量。这来自第一个方面。（２）权利对权利人利益的保护本身具有非绝对性。[36]这来自第二个方面。利益论在解释规范力上的困境主要源于第一个方面，即个人利益本身如何能够证成超越其自身分量的保护强度？这是很可疑的。

至于道义悖论，它指的是道义性规则（ｄｅｏｎｔｏｌｏｇｉｃａｌｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ）[37]这类特殊的道德要求本身所包含的悖论。道义性规则的特性在于，在违反该种规则能够最大程度地减少同一规则被违反的次数且无其他相关道德后果时，该违反“至少有时候”是被禁止的。[38]禁止侵害无辜者的规则是一个典型的例子。该规则禁止侵害无辜者，即便侵害某一无辜者能避免５个其他无辜者各自遭受同等程度的侵害，这种侵害也不会被允许。谢弗勒指出，道义性规则的这种特性是令人困惑的，因为既然作出一个道德上受反对之行为的效果是使得受同等反对之行为的发生总数达到最少，又没有其他道德上相关的后果，那么，禁止作出这样的行为难道不会不符合理性吗？最大程度地减少道德上受反对之行为的发生次数怎么会是道德上不可接受的？[39]这就是道义性规则的内在悖论。

笔者认为，道义性规则的特性与权利的规范力本质上是一样的。首先，道义性规则通过禁止能减少同种侵害行为之发生次数的行为，为其所保护的价值施加了超过该价值自身重要性强度的保护。其次，道义性规则的辩护者并不主张该规则的要求具有绝对性。[40]基于道义

性规则和权利之间的这些相同点，我们将能理解为什么权利通常会被视为典型的道义性规则。此外，道义悖论包含了道义性规则所保护的价值在证成该规则上的困境。仍以禁止侵害无辜者的规则为例，该规则禁止通过侵害一个无辜者来避免更多的无辜者受到侵害的行为。这样，避免一个无辜者受到侵害的价值看起来就无法为其提供辩护，也即无法被用来证成该规则。这一困境与利益论所面临的上述困境如出一辙。这一相似性使人有理由相信，针对前者的分析及相关解决方案能够为对后者的处理提供有益的启发。笔者接下来将先简要介绍已有的对道义悖论的讨论，介绍的重点在于，斯坎伦的契约论如何解决道义悖论。而后，笔者将说明契约论如何能有助于解决利益论的困境。

（四）契约论对道义悖论的解决

解决道义悖论要从分析该悖论产生的根源开始。通常认为，道义悖论产生的根源在于，

道义性规则无法与一种特定的价值观（ａｃｏｎｃｅｐｔｉｏｎｏｆｖａｌｕｅ）相协调。[41]按照斯坎伦的说法，这种价值观认为，“价值的主要承载者（ｂｅａｒｅｒｓ）是事态（ｓｔａｔｅｓｏｆａｆｆａｉｒｓ）……作为行动者，我们与事态的关系在于，我们能够去实现它们，防止它们发生，或者提高或降低它们发生的可能性。按照这种观点，（至少就价值问题而言）我们有理由采取的行动是那些能够实现最佳事态（即拥有最大价值的事态）的行动”。[42]斯坎伦把这种价值观称为目的论价值观（ｔｅｌ⁃ｅｏｌｏｇｉｃａｌｃｏｎｃｅｐｔｉｏｎｏｆｖａｌｕｅ）。道义性规则与该价值观之间的冲突就体现在，道义性规则通过禁止能最小化同等侵害的行为，禁止了那些能够实现事态最佳化的行动，而按照这种价值观，这必定是不合理的。当然，这一冲突还不足以对道义性规则构成威胁。毕竟，道义性规则涉及的是行为之道德对错的问题，而目的论价值观涉及的是关于价值的看法，二者从属于不同的领域。因此，只有同时主张道德领域从属于价值领域，才有可能得出“道义性规则包含悖论”的结论。笔者将这一论证过程总结如下：

（１）价值具有一种目的论框架。

（２）道德领域从属于价值领域。

（１）＋（２）可得：

（３）道德也具有一种目的论框架。由于：

（４）道义性规则具有这样一种特性，即它禁止能使得同种侵害行为的发生次数达到最少的侵害行为。

（４）说明：

（５）道义性规则禁止能够实现事态最佳化的行为，因而不符合目的论的要求。

（３）＋（５）可得：

（６）道义性规则包含悖论。

不难看出，解决道义悖论的方式至少有以下几种：第一，从（１）入手，提出一种有别于目的论价值观且能够合理解释道义性规则的新价值观，这是斯坎伦采取的方式；第二，从（２）入手，否定道德领域之于价值领域的依附性，这是一些道义论者采取的方式；[43]第三，从（５）入手，否定道义性规则与目的论的要求之间的冲突，这是一些后果论者采取的方式。[44]鉴于本文的目标，此处仅讨论斯坎伦的解决方式。

斯坎伦指出，目的论价值观认为，对于有价值之事物，我们唯一有理由做的就是去促进或提升它的存有（ｅｘｉｓｔｅｎｃｅ）。该价值观最大的缺陷是，它不符合我们谈论价值的方式。尽管在论及某一有价值的事物时，我们通常会认为，我们有理由去促进或提升它的存有，但这里的理由没有穷尽有价值之事物所提供的理由。[45]例如，友谊是一种有价值的关系，但对其采取目的论的理解是荒谬的，因为这将意味着，我们有理由去促使这个世界上存在更多的友谊，即便可能要为此牺牲掉某些友谊。更重要的是，我们珍视友谊的方式是多样的，这意味着友谊所涉及的理由也是多样的，我们除了有理由促进它的存有（如有理由追寻友谊、帮助别人获得友谊），还有理由对朋友保持忠诚、照顾其利益等等。[46]简言之，以目的论的观念来理解价值会掩盖“某一事物是有价值的”这一判断所涉及的理由的多元性，因而是错误的。那么，这些多元的理由是什么？斯坎伦认为，这事关该被理解的事物的自然属性（ｎａｔｕ⁃ｒａｌｐｒｏｐｅｒｔｉｅｓ），这些属性会表明以什么样的方式来珍视该有价值的事物才是合理的，从而给我们提供各种行动理由。[47]例如，公园是一个令人放松的地方，这给了我们一个去那里游玩的理由。需要注意的是，价值并非事物的自然属性，而是其规范属性（ｎｏｒｍａｔｉｖｅｐｒｏｐｅｒｔｙ），因此它本身无法提供理由。因此，总地来说，某事物是有价值的意味着，该事物的其他属性（其自然属性）能给我们提供以某种方式行动的理由，同时，这些理由是多种多样的。[48]

既然目的论价值观是错误的，道德自然就不具备目的论的框架，即某一行为的道德对错与该行为所产生的事态之间没有必然联系，因此，“存在道义悖论”是过于匆忙的判断。然而，这里仍需要对道义性规则作出解释。斯坎伦认为，道德与一种至上的价值密切相关，即人类生活（ｈｕｍａｎｌｉｆｅ）的价值。按照上述对价值的理解，人类生活具有价值意味着，它的自然属性能给我们提供某种行动理由。人类生活最显著的自然属性就是其是一种理性生活（ｒａｔｉｏｎａｌｌｉｆｅ），即作为生活主体的人类有能力对诸种理由进行评估，并且在其中作出选择，决定自己要过什么样的生活，然后依据自己的选择来管理自己的行为、生活。珍视或者说尊重人类生活，就是以恰当的方式来对待这一属性。对待这一属性的恰当的方式就是，以人们所不能合理拒绝的原则所允许的方式来对待他们。因此，“不能合理拒绝”就成了理解道德的锁匙。所谓道德原则就是人们所不能合理拒绝的原则，道德上对或错的行为就是不能被合理拒绝的原则所允许或禁止的行为。[49]道义性规则所涉及的问题自然就是，在相应的问题上，如在如何对待无辜者的问题上，人们所不能合理拒绝的原则是什么。斯坎伦认为，无论回答是什么，如果某一原则要求仅仅以行为所产生的事态作为如何行动的判断依据，那么它肯定是可以被合理拒绝的，因此，所谓道义悖论并不存在。[50]

（五）利益论对权利规范力的解释

现在可以回到权利这个话题了。保护权利所产生的事态主要指权利人的利益受到保护，因而，按照对道义悖论之产生根源的分析，权利为权利人利益施加的保护的强度超过了该利益自身的分量。这意味着，仅就“权利人的利益受到保护”这一结果看，保护权利所产生的事态往往不是最佳的，因此，权利人的利益无法解释权利的规范力这一观点实际上预设了目的论式的道德观，即认为证成道德要求的方式只有一种，就是证明其产生的事态是最佳的。

然而，上述契约论否定了这种认识。道德要求的根据不在于道德要求能产生最佳事态，而在于它是无人可以合理拒绝的原则所要求的。权利是一种道德要求意味着，它也来自无法被合理拒绝的原则。那么，为什么要求保护权利的原则是无法被合理拒绝的？这与权利人的利益又有什么关系？斯坎伦指出，一方面，由于权利所保护的利益对于权利人而言至关重要，且权利的要求对保护相关利益来说是必要的，否定这一保护意味着忽视了该利益之于权利人的重要性，因此，否定该保护的原则是权利人可以合理拒绝的；另一方面，按照权利的要求保护该利益会给行为人及其他人带来相应的代价，尽管这些代价在重要性上可能超过权利人的利益，但它们属于可接受的代价（ａｃｃｅｐｔａｂｌｅｃｏｓｔ），因而，要求保护权利的原则是其他人无法合理拒绝的。[51]

这里需要进一步解释的是保护权利所产生之代价的“可接受性”。一个相关的质疑是：如果该代价在重要性上超过了权利人的利益，那么它怎么可能是“可接受”的？如果该代价在重要性上低于权利人的利益，那么“可接受性”的说法又有什么特别的意义？这个貌似合理的质疑其实暗含了一个反常识的前提，即当且仅当一个人所遭受的代价在分量上小于他人或社会为此而获得的收益时，该代价对于此人来说是可接受的。当然，说它违反常识不足以完全否定它。关键在于，在此情况下，这个人有什么理由拒绝这份代价？或者说，在保护权利的情形中，当保护权利给他人造成的代价在重要性上可能超过权利人的利益时，有什么理由要求他人仍接受这份代价？笔者认为，这是因为，他人因保护权利而遭受的很多代价尤其是那些巨大的代价的发生具有盖然性；更重要的是，有许多其他的道德原则能够确保他们不会因为保护权利而遭受这些代价，即这些代价所关涉的利益可以借助这些其他的道德原则获得合理的保障。举个例子，对他人身体权的保护有时候会使得我们有丧失生命的危险。比如，在自己身体的某个器官出现问题而生命垂危时，我们无法恣意地攫取他人身上的某个器官，即便这不会危及他人的生命。即便保护他人身体权有可能使我们承受这样的代价，这种代价仍然是可接受的，因为有许多其他的道德原则确保这种情形不会发生，比如，允许我们保持一种健康的生活方式，禁止他人侵犯我们的身体等。

借助契约主义的道德框架，我们可以看到，尽管权利为权利人利益施加的保护的强度超过了该利益的重要性，但利益论的主张仍旧是合理的，即权利所施加的保护是由权利人的利益来证成的。主张一项权利存在意味着，某一利益具有相当大的重要性，以至于我们应以一定的方式来保护它。总之，一种内置于契约主义道德框架的利益论足以解释权利的规范力。同时，如前面所言，这种利益论并未丧失原有的利益论只关注个人利益的色彩，从而保留了后者对指向性的解释力。

（六）小结

前文指出，辩护新兴权利的根本在于辩护情境命题Ⅱ，同时，本文试图通过论证有限论来辩护后者。为此，本文试图回答：（１）为什么权利所要促进的事物并非只有自主（假设自主包含在里面）？（２）即便权利所要促进的事物Ｓ有很多类别，为什么既有权利所促进的类别未能穷尽Ｓ，而新情境会产生能够证成新兴权利的新类别？

这一部分旨在处理问题（１）。前文指出，问题（１）所追问的其实是，权利观念是什么，以至于权利所要促进的事物并非只有自主。前文亦指出，有限论支持者对权利观念的解释只能是一种框架性解释。为此，这一部分通过提出一种内置于契约主义道德框架的利益论作出了相关回答。

三、新兴权利何以为“新”？

上一部分通过提出一种框架性的权利观念回答了问题（１），这一部分将进一步处理问题（２）：即便权利所要促进的事物Ｓ（在本文中，Ｓ指“个人利益”）有很多类别，为什么既有权利所促进的类别未能穷尽Ｓ，而新情境会产生能够证成新兴权利的新类别？

（一）一种次佳的回答

按照本文所支持的权利观念，权利代表了那些相当重要的、需要以一定方式保护的利益。据此，回答问题（２）就是要说明，新情境中出现了与证成既有权利的利益具有本质区别但同样重要到足以证成相应的权利的新利益。存在这样的新利益意味着，既有权利的具体化是有限的，而由新利益证成的权利自然就是新兴权利。是否可能存在这样的新利益呢？

可能有人会想当然地认为，新利益当然存在，这样的例子遍地都是。在网络被发明之前，人们并不享有与网络有关的诸种利益，比如个人电子信息不被泄露的利益。但在网络被发明之后，这种利益难道不是因之而产生的新利益吗？确实，有很多利益是人们因为新情境的出现才享有的，而且其中一些利益也确实重要到足以证成一些权利；然而，往往很难说，这些利益与证成既有权利的利益之间有本质区别，更常见的情形是，它们从属于原有的利益，即前者可以被合理地视为后者的一种具体情形。因此，我们之所以说这些利益重要到足以证成一项权利，是因为保护它们是保护那些一般性利益的具体要求。因此，在思考这个问题的时候，记住这里的新利益到底在何种意义上为“新”是必要的。具体来说，新利益的“新”意味着，这一利益与证成既有权利的利益之间有本质区别，即它是一个新的利益类型。然而，难题也由此产生。如上所述，由新情境产生的利益往往是系于该具体情境的具体利益，因而可以被归类到更具一般性的利益之中，那么，新情境中怎么可能出现新的利益类型？在讨论既有权利具体化的有限性时，刘叶深反复提到隐私权的例子。他认为，该例子能很好地回答这个问题。具体来说，隐私权旨在保护隐私利益，而在布兰代斯等人提出隐私权之前，原来的权利体系中没有一项权利能满足保护这一利益的需求，因此它构成了新的利益类型，既有权利具体化的有限性得到了说明。[52]这个例子很容易引起的质疑是：隐私利益难道不是原本就存在的吗？它怎么可能是新的利益类型？

对此，刘叶深可能回应道，这个质疑对既有权利预设的理解是错误的，即该质疑将既有权利理解为了原先就存在的权利（以下将这种理解简称为“存在式理解”），但既有权利应该被理解为已经为前人所认识到或者说证成的权利（以下将这种理解简称为“认识式理解”）。我们能够从刘叶深的原文中找到证明他采取的是后者的依据。在反驳权利的无限具体化理论时，刘叶深指出：“这种理论对过去盲目信任，认为前人已经做了所有的事情……

这种无根据的信而好古非常可疑。”[53]从这里就能看出，他对既有权利采取的是认识式理解。

确实，如果采取认识式理解，那么，隐私权在经由隐私利益被人们证成之前，不在既有权利之列。因此，隐私利益相对于证成既有权利的利益而言就是新的利益类型。然而不能忽视的是，这种回应方式使得有限论本身发生了改变，也影响了该理论所要证成的新兴权利的内涵。具体来说，在这种回应方式下，有限论所主张的仅仅是原先人们认识到的权利的具体化是有限的，它不否认原先存在的权利之具体化是无限的。这样一来，新情境中新的利益类别以及由此被证成的新兴权利之“新”并非指这些利益和权利本身是新出现的，只是指它们的存在是被人们新认识到的，即人们借助新情境认识到了新的可以证成权利的利益类别，也因此认识到了一种新的权利类型。

可以预料到，有些无限论的支持者会反对存在式理解和认识式理解之间存在区别。他们会指出，即便人们对那些最核心的权利，也即不派生自其他权利的权利之认识曾经是不完备的，但是那已经成为了过去。人们现在认识到的权利已经包括了所有最核心的权利，所以就算对既有权利采取认识式理解，就当下而言，既有权利的具体化也是无限的。更进一步说，即便在过去，我们真的能在二者之间作出有效区分吗？毕竟每一个时代都有那么多人，我们怎么知道完全没有某一个人在某一个时段认识到某一核心权利的可能？以隐私权来说，沃伦和布兰代斯的文章使得隐私权广为人知，很多人由此第一次知道了隐私权的存在，但这能说明这是人类第一次认识到隐私权本身吗？当然，对于这些质疑，刘叶深有可能作出进一步的回应，就像他在文章中提出的反问：“难道财产权在人类历史上没有横空出世的那一刻吗？”[54]

他也可以对隐私权作这样的反问，而且可以进一步反问：你怎么知道人们现在已经将所有最核心的权利认识全了呢？这难道不是一种毫无根据的自大吗？

笔者认为，即便存在式理解和认识式理解之间的区别能够在一定程度内得到维持，但是这会使新兴权利所获得的辩护的力度不可避免地被削弱，因为上述辩护方式已经默认了权利本身无法新兴的主张，它所认定的新兴权利不是那些本身是新的、并非通过诉诸原本就存在的权利得到证成的权利。就此而言，这种理解与导论中批判的主流观点———把新兴权利简单理解为“能够被证成的‘新’出现的权利主张”———没有质的区别，尽管它因注意到了权利的基本分类[55]而相对来说意义更大。总地来说，就算不能说这种辩护完全失败，这种辩护也是很弱的。

（二）本身为“新”的权利

刘叶深试图以隐私权为例来说明既有权利的具体化是有限的，但证成隐私权的隐私利益原本就存在这一事实使他不得不对既有权利采取认识式理解，而这最终导致其整个辩护的力度变得很弱。那么，我们是否有可能在不绕过存在式理解的情况下，为有限论提供一种更强的论证呢？笔者认为，在道德权利领域里，这一目标难以实现，但是在法律权利领域里，这是有可能的。因此，道德权利本身无法新兴，法律权利却有新兴的可能。

１.对道德权利的讨论

按照存在式理解，既有权利指的是原本就存在的权利。这涉及应该如何理解存在一项权利这一问题。按照前文提出来的权利观念，存在一项权利的意思是，存在一种足够重要的利益，它能证成特定的义务。因此，权利的存在与它的可证成性是关联在一起的，说一项权利存在就是说它可被证成。

更进一步说，在契约主义的道德框架内，某项要求在道德上是可证成的，意味着它得到了理由的充分支持（当然，对于权利而言，理由就是个人利益），以至于无法被合理拒绝。这迥异于相对主义的看法。相对主义认为，行为之道德对错的判断标准在于，相关行为是否为某一社群成员所共享的生活方式所认同。这一立场的特别之处在于，其否定了存在普遍的道德判断，强调道德标准在不同社群中的差异性。[56]然而，契约主义也能容纳道德标准在不同社群中的多样化形态，因为社会条件的变化有时候能影响人们所拥有的理由，从而影响能够被证成的具体道德原则。[57]更重要的是，契约主义不会完全否认道德原则是普遍的，因为存在一些理由，它们在任何条件下都能成立。因此，斯坎伦指出，其契约论所划定的道德领域存在两个同心域（ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｃｄｏｍａｉｎｓ）。其中，中心领域包含的是普遍的道德原则，中心领域之外包含的是依赖“人们只能在特定的社会条件下拥有”的理由的道德原则。[58]那么，就权利来说，也存在一些普遍的权利，因为存在一些每个人都享有的、本身就重要到足以证成特定义务的利益。那些最核心的、不派生自任何权利的道德权利无疑就处于该范围之内。

普遍性表明，这些最核心的道德权利之存在不依赖特定的社会条件、传统或文化，它们自始至终都存在，或者说，原本就存在。因此，从存在式理解的角度看，道德权利本身无法新兴，既有的道德权利已经包含了所有最核心的权利，而由新情境所产生的、重要到足以证成权利的利益只可能是原先就存在的、更具一般性的利益的具体化，新情境下不可能出现新的利益类型。

２.对法律权利的讨论

前文在讨论领域命题的时候，笔者接受了陈景辉的看法，即法律权利必然要以道德权利为证成依据，那么这是不是意味着，如果道德权利本身无法新兴，法律权利也一样呢？并非如此，因为法律权利有其特殊性。

法律权利要以道德权利为证成依据，这意味着对于一项法律权利的存在而言，能获得道德权利（或者道德权利观念）的支持是一项必要条件。然而，这不是充分条件，该项权利还需要获得法体系的认可，否则它就不是真正的法律权利，而完全是道德权利了。因此，一项法律权利的存在需要同时满足两个条件：（１）它应得到道德权利（道德权利观念）的支持；

（２）它应得到法体系的认可。现在，进一步的问题是，这两个条件对法律权利来说分别意味着什么？是不是道德权利的内容完全决定了法律权利的内容，而法体系的认可只能使得它成为法体系中的一员？在相关讨论中，陈景辉指出，法律权利来自对道德权利的社会理解。[59]也就是说，法律权利并没有只机械复制道德权利的要求，它的内容还包含了对道德权利的特定理解。显然，在上述两个条件中，只有“法体系的认可”才能使得法律权利具有这样的面向。反过来说，“法体系的认可”不仅是对道德权利的消极认可，还在更为积极的意义上确定了理解及实现道德权利的方式，从而部分地决定了法律权利的内容。因此，法律权利相对于道德权利的特殊性不仅体现在形式层面，还体现在实质层面，即法律权利的内容无法被完全还原为道德权利的内容。

陈景辉认为，法律权利的这一特殊性仅仅能支持法律权利的非冗余性，但无法支持新兴法律权利的存在，即无法支持能够出现新的、原本就不存在的法律权利。[60]然而，这一看法轻视了法体系对法律权利的塑造意义。诚然，当法体系对法律权利的规定根本上有悖于道德权利的要求时，所谓“法律权利”就不是真正意义上的权利。然而，法律权利的特殊性已经表明，法律权利并不必须与道德权利完全保持一致，法律权利来自对道德权利的特定理解。这产生了一个实践差异，即我们通过法体系的规定对某个法律权利作出的解释与直接诉诸对应的道德权利作出的解释，两者之间是有差别的。这有可能导致对应的道德权利受到的法律保护不充分的情形。

《民法典》第１０３２条对隐私权的规定或许就是一个很好的例子，其规定的是自然人的私密信息等免受刺探、泄露等。可以看出，它主要以消极的方式对隐私权这一道德权利予以确认和保护。这种对隐私权的理解无疑符合传统的理解，[61]然而随着时代的发展，隐私权本身已经具备了新的内涵。比如，由于网络的大规模普及，自然人原本自愿公布的信息在被上传至网络后，其传播程度和可接触性达到了该自然人原本所料想不到且不愿意接受的境地。此时，为了充分保护自然人的隐私利益，有必要赋予其要求相应的网络平台或数据控制者等删除相关信息或者解除对信息的索引的权利，也即被遗忘权。被遗忘权的例子很好地说明了隐私权等既有的道德权利如何能通过动态性适用适应新情境的需求。[62]然而显然，如果我们从法律的规定上对隐私权作出解释，那么，作为法律权利的隐私权将无法以动态的方式证成被遗忘权，这将进一步导致对隐私权这一道德权利（或者说隐私利益）的保护不充分的局面，新情境中的利益诉求也无法得到满足。

此时，如果在法律上保护新情境中涉及的利益这一需求足够紧迫且强烈，或者像王凌皞所说的，出于更充分地保护隐私利益这一需求，有必要通过诉诸道德权利在法律上确立被遗忘权。由于这一权利不是通过诉诸原先存在的法律权利得到证成的，所以它就是新兴法律权利。[63]尽管像陈景辉说的：“之所以落实这些要求……是因为它们本身就是道德权利的要求”，[64]但它们不是既有法律权利的要求，所以这不妨碍该权利属于新兴法律权利。

敏感的读者可能已经察觉到了，前面的这些讨论实际上也是在说明领域命题为何能够成立。就像前文提到的，本文最终会以辩护领域命题的方式完成对有限论的论证。因此，在本文行将结束之际，将这里的讨论与前文关于领域命题的讨论进行“对接”是必要的。前文指出，领域命题是否成立的关键在于，“道德权利能否自动转化为法律权利”。在两个可能否定这一点从而支持领域命题的理由中，最关键的理由是“法律权利和道德权利有各自的权利观念”。陈景辉对领域命题的批判就包含了对这一理由的否定。然而，此处的讨论实际上说明了，即便承认法律权利以道德权利为证成依据，领域命题仍能成立。

结语

本文的基本问题是，一个有学理意义的新兴权利概念是否可能？本文指出，一个有学理意义的新兴权利概念需要呈现出新兴权利的重要意义。该重要意义表现在：在新的社会情境中，人们无法从传统的权利中寻找到保护自身行动的依据，只能诉诸新兴权利。情境命题和领域命题是符合这一条件的两个新兴权利概念命题。然而，由于领域命题的成立会构成对情境命题的支持，因而有学理意义的新兴权利概念命题在根本上只有情境命题一种。刘叶深提出来的权利的有限具体化理论在辩护情境命题上是可行的，但是他未能对其提供有力的论证，本文弥补了这一缺憾。有限论认为，既有权利的具体化是有限的，无法满足新情境中所有合理的权利需求。对该理论的论证需要回答两个问题：（１）为何权利不必然与特定的实质理由（如自主）关联在一起？（２）为何证成既有权利的实质理由没有穷尽所有能证成权利的实质理由？对此，本文通过对权利观念提出一种框架性解释，即通过内置于契约主义道德框架的利益论，来回答问题（１）。接着，本文指出，在对待问题（２）时，要区分道德权利和法律权利。对于道德权利而言，既有的道德权利的实质理由穷尽了所有能证成道德权利的实质理由，因而既有的道德权利的具体化是无限的。对于法律权利而言，既有的法律权利因受制于法体系本身的规定，有时候无法通过具体化的方式来应对新情境，即其具体化是有限的。当那些无法通过诉诸既有的法律权利得到满足的利益诉求迫切需要法律权利的保护时，有必要通过直接诉诸道德权利来确立相应的权利，新兴法律权利由此产生。法律上的有限论因此成立，新兴法律权利是可能的。

[1]参见刘小平：《新兴权利的证成及其基础———以“安宁死亡权”为个例的分析》，《学习与探索》２０１５年第４期，第６６－７２页；雷磊：《新兴（新型）权利的证成标准》，《法学论坛》２０１９年第３期，第２０－２９页；朱振：《认真对待理由———关于新兴权利之分类、证成与功能的分析》，《求是学刊》２０２０年第２期，第１１２－１１６页。

[2]对于这些讨论新兴权利证成的文章，把“新兴”二字从中去掉也完全不会影响讨论，就说明了这一点。

[3]参见姚建宗：《新兴权利论纲》，《法制与社会发展》２０１０年第２期，第１４页。

[4]参见侯学宾、郑智航：《新兴权利研究的理论提升与未来关注》，《求是学刊》２０１８年第３期，第９２页。

[5]参见侯学宾、郑智航：《新兴权利研究的理论提升与未来关注》，《求是学刊》２０１８年第３期，第９２页。

[6]参见陈景辉：《权利可能新兴吗？———新兴权利的两个命题及其批判》，《法制与社会发展》２０２１年第３期，第９０－１１０页。

[7]参见刘叶深：《为新兴权利辩护》，《法制与社会发展》２０２１年第５期，第８２－１０３页。

[8]参见陈景辉：《权利可能新兴吗？———新兴权利的两个命题及其批判》，《法制与社会发展》２０２１年第３期，第９１页。

[9]陈景辉：《权利可能新兴吗？———新兴权利的两个命题及其批判》，《法制与社会发展》２０２１年第３期，第９４页。

[10]参见陈景辉：《权利可能新兴吗？———新兴权利的两个命题及其批判》，《法制与社会发展》２０２１年第３期，第９５－１０３页。

[11]参见刘叶深：《为新兴权利辩护》，《法制与社会发展》２０２１年第５期，第８８－９１页。

[12]参见刘叶深：《为新兴权利辩护》，《法制与社会发展》２０２１年第５期，第９3－９４页。

[13]刘叶深：《为新兴权利辩护》，《法制与社会发展》２０２１年第５期，第９３页。

[14]参见刘叶深：《为新兴权利辩护》，《法制与社会发展》２０２１年第５期，第９３－９４页。

[15]Ｊｏｓｅｐｈ Ｒａｚ， Ｔｈｅ Ｍｏｒａｌｉｔｙ ｏｆ Ｆｒｅｅｄｏｍ， Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， １９８６， ｐ.１６９.原文为： Ｏｆｔｅｎ ｒｉｇｈｔ－ｈｏｌｄｅｒｓ ｈａｖｅ ａ ｄｉ⁃ ｒｅｃｔ ｉｎｔｅｒｅｓｔ ｉｎ ｔｈａｔ ｔｏ ｗｈｉｃｈ ｔｈｅｙ ｈａｖｅ ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅ ｒｉｇｈｔｓ.Ｂｕｔ ｔｈｏｓｅ ｄｏ ｎｏｔ ａｌｗａｙｓ ｇｒｏｕｎｄ ｔｈｅｉｒ ｒｉｇｈｔｓ.Ａ ｒｉｇｈｔ ｉｓ ｂａｓｅｄ ｏｎ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｅｓｔ ｗｈｉｃｈ ｆｉｇｕｒｅｓ ｅｓｓｅｎｔｉａｌｌｙ ｉｎ ｔｈｅ ｊｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｓｔａｔｅｍｅｎｔ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｅｘｉｓｔｓ.Ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｅｓｔ ｒｅｌａｔｅｓ ｄｉｒｅｃｔｌｙ ｔｏ ｔｈｅ ｃｏｒｅ ｒｉｇｈｔ ａｎｄ ｉｎｄｉｒｅｃｔｌｙ ｔｏ ｉｔｓ ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅｓ

[16]参见刘叶深： 《为新兴权利辩护》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ５ 期， 第 ９８ 页。

[17]参见陈景辉： 《权利可能新兴吗？ ———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 １０１－１０２ 页。

[18]参见陈景辉： 《权利可能新兴吗？ ———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 １０１ 页。

[19]参见陈景辉： 《权利可能新兴吗？ ———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 ９９－１０１ 页。

[20]参见刘叶深： 《为新兴权利辩护》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ５ 期， 第 ９４－９６ 页。

[21]陈景辉： 《权利可能新兴吗？ ———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 ９４ 页。

[22]参见陈景辉： 《权利可能新兴吗？ ———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 ９４ 页。

[23]参见陈景辉： 《权利可能新兴吗？ ———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 ９９－１００ 页。

[24]参见陈景辉：《权利可能新兴吗？———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 １０３－１０４ 页。

[25]参见陈景辉：《权利可能新兴吗？———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 １０４－１０６ 页。

[26]参见刘叶深：《为新兴权利辩护》，《法制与社会发展》２０２１年第５期，第１０１－１０２页。

[27]陈景辉：《权利可能新兴吗？———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 ９４ 页。

[28]参见陈景辉：《权利可能新兴吗？———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 １０１－１０２ 页。

[29]参见陈景辉：《权利的规范力：一个对利益论的批判》，《中外法学》２０１９年第３期，第５８９－５９０、５９９页。

[30]参见陈景辉：《权利的规范力：一个对利益论的批判》，《中外法学》２０１９年第３期，第５９２、６００－６０１页。

[31]ＪｏｓｅｐｈＲａｚ，ＴｈｅＭｏｒａｌｉｔｙｏｆＦｒｅｅｄｏｍ，ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９８６，ｐ.１６６.

[32]后文提到的“利益论”， 如无特别说明， 均指拉兹版利益论。

[33]ＳｅｅＧｏｐａｌＳｒｅｅｎｉｖａｓａｎ，“Ａ Ｈｙｂｒｉｄ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｃｌａｉｍ－Ｒｉｇｈｔｓ”， Ｏｘｆｏｒｄ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄｉｅｓ， Ｖｏｌ.２５， Ｎｏ.２ （ Ｓｕｍ⁃ｍｅｒ， ２００５）， ｐ.２６５.

[34]ＳｅｅＰａｕｌＨｕｒｌｅｙ，“Ａｇｅｎｔ － Ｃｅｎｔｅｒｅｄ Ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ： Ｃｌｅａｒｉｎｇ ｔｈｅ Ａｉｒ ｏｆ Ｐａｒａｄｏｘ”， Ｅｔｈｉｃｓ， Ｖｏｌ.１０８， Ｎｏ.１ （ Ｏｃｔ.， １９９７）， ｐｐ.１３１－１３３，138.

[35]当然， 这并不必然意味着权利就此完全失去了其规范性力量， 因为权利持有人仍可以事后要求受益人等作出 补偿 （ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ）， 这就是权利的剩余力量 （ｒｅｓｉｄｕａｌ ｆｏｒｃｅ）。

[36]对 “本身” 的强调在这里是重要的， 因为这样就不会否定某些权利可能在实践中获得具有绝对性的效果。 例 如， 汤姆森认为， 当特定条件被满足时， 侵犯权利是正当的， 但是对于某些权利而言， 相关条件永远也无法 得到满足， 因此它们永远无法被正当侵犯。 这些权利就在事实上获得了具有绝对性的效果， 汤姆森将其称为 “最严苛的主张 （ ｍａｘｉｍａｌｌｙ ｓｔｒｉｎｇｅｎｔ ｃｌａｉｍｓ） ”。 Ｓｅｅ Ｊ.Ｊ.Ｔｈｏｍｓｏｎ， Ｔｈｅ Ｒｅａｌｍ ｏｆ Ｒｉｇｈｔｓ， Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， １９９０， ｐｐ.１６８－１６９.

[37]道义性规则也被称为 “行动者中心的规则 （ａｇｅｎｔ－ｃｅｎｔｅｒｅｄ ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ） ”。

[38]Ｓｅｅ Ｓａｍｕｅｌ Ｓｃｈｅｆｆｌｅｒ， “Ａｇｅｎｔ－Ｃｅｎｔｒｅｄ Ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ， Ｒａｔｉｏｎａｌｉｔｙ， ａｎｄ ｔｈｅ Ｖｉｒｔｕｅｓ”， ｉｎ Ｓａｍｕｅｌ Ｓｃｈｅｆｆｌｅｒ （ｅｄ.） ， Ｔｈｅ Ｒｅｊｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｏｎｓｅｑｕｅｎｔｉａｌｉｓｍ， Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， １９９４， ｐ.１３３.

[39]Ｓｅｅ Ｓａｍｕｅｌ Ｓｃｈｅｆｆｌｅｒ， “Ａｇｅｎｔ－Ｃｅｎｔｒｅｄ Ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ， Ｒａｔｉｏｎａｌｉｔｙ， ａｎｄ ｔｈｅ Ｖｉｒｔｕｅｓ”， ｉｎ Ｓａｍｕｅｌ Ｓｃｈｅｆｆｌｅｒ （ｅｄ.） ， Ｔｈｅ Ｒｅｊｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｏｎｓｅｑｕｅｎｔｉａｌｉｓｍ， Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， １９９４， ｐｐ.１３３－１３４.

[40]ＳｅｅＶｉｃｔｏｒＭａｒｄｅｌｌａｔ，“Ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌｉｓｍ ａｎｄ ｔｈｅ Ｐａｒａｄｏｘ ｏｆ Ｄｅｏｎｔｏｌｏｇｙ”， Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌ Ｓｔｕｄｉｅｓ， Ｖｏｌ.１７７， Ｎｏ.１２ （Ｊａｎ.， ２０２０）， ｐｐ.３７６６－３７７２.

[41]ＳｅｅＰａｕｌＨｕｒｌｅｙ，“Ａｇｅｎｔ －Ｃｅｎｔｅｒｅｄ Ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ： Ｃｌｅａｒｉｎｇ ｔｈｅ Ａｉｒ ｏｆ Ｐａｒａｄｏｘ”， Ｅｔｈｉｃｓ， Ｖｏｌ.１０８， Ｎｏ.１ （Ａｕｔｕｍｎ， １９９７）， ｐ.１２２.

[42]Ｔ.Ｍ.Ｓｃａｎｌｏｎ， Ｗｈａｔ Ｗｅ Ｏｗｅ ｔｏ Ｅａｃｈ Ｏｔｈｅｒ， Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２０００， ｐｐ.７９－８０.

[43]ＳｅｅＤ.ＭｃＮａｕｇｈｔｏｎ， Ｐ.Ｒａｗｌｉｎｇ，“Ｏｎ Ｄｅｆｅｎｄｉｎｇ Ｄｅｏｎｔｏｌｏｇｙ”， Ｒａｔｉｏ， Ｖｏｌ.１１， Ｎｏ.１ （Ａｐｒ.， １９９８）， ｐｐ.３７－５３.

[44]ＳｅｅＣ.ＭｃＭａｈｏｎ，“Ｔｈｅ Ｐａｒａｄｏｘ ｏｆ Ｄｅｏｎｔｏｌｏｇｙ”， Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ Ｐｕｂｌｉｃ Ａｆｆａｉｒｓ， Ｖｏｌ.２０， Ｎｏ.４ （Ａｕｔｕｍｎ， １９９１）， ｐｐ.３５０－３７７.

[45]ＳｅｅＴ.Ｍ.Ｓｃａｎｌｏｎ， Ｗｈａｔ Ｗｅ Ｏｗｅ ｔｏ Ｅａｃｈ Ｏｔｈｅｒ， Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２０００， ｐｐ.９５－９６， ９８.

[46]ＳｅｅＴ.Ｍ.Ｓｃａｎｌｏｎ， Ｗｈａｔ Ｗｅ Ｏｗｅ ｔｏ Ｅａｃｈ Ｏｔｈｅｒ， Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２０００， ｐｐ.８８－９０.

[47]ＳｅｅＴ.Ｍ.Ｓｃａｎｌｏｎ， Ｗｈａｔ Ｗｅ Ｏｗｅ ｔｏ Ｅａｃｈ Ｏｔｈｅｒ， Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２０００， ｐｐ.９６－９７.

[48]ＳｅｅＴ.Ｍ.Ｓｃａｎｌｏｎ， Ｗｈａｔ Ｗｅ Ｏｗｅ ｔｏ Ｅａｃｈ Ｏｔｈｅｒ， Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２０００， ｐ.９６.

[49]ＳｅｅＴ.Ｍ.Ｓｃａｎｌｏｎ， Ｗｈａｔ Ｗｅ Ｏｗｅ ｔｏ Ｅａｃｈ Ｏｔｈｅｒ， Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２０００， ｐｐ.１０３－１０６.

[50]Ｓｅｅ Ｔ.Ｍ.Ｓｃａｎｌｏｎ， Ｗｈａｔ Ｗｅ Ｏｗｅ ｔｏ Ｅａｃｈ Ｏｔｈｅｒ， Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２０００， ｐ.８５.

[51]Ｓｅｅ Ｔ.Ｍ.Ｓｃａｎｌｏｎ， “Ｒｉｇｈｔｓ ａｎｄ Ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ”， ｉｎ Ｋ.Ｂａｓｕ， Ｒ.Ｋａｎｂｕｒ （ｅｄｓ.）， Ａｒｇｕｍｅｎｔｓ ｆｏｒ ａ Ｂｅｔｔｅｒ Ｗｏｒｌｄ： Ｅｓｓａｙｓ ｉｎ Ｈｏｎｏｒ ｏｆ Ａｍａｒｔｙａ Ｓｅｎ： Ｖｏｌｕｍｅ Ⅰ： Ｅｔｈｉｃｓ， Ｗｅｌｆａｒｅ， ａｎｄ Ｍｅａｓｕｒｅｍｅｎｔ， Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２００９， ｐｐ.７０－７１.

[52]参见刘叶深： 《为新兴权利辩护》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ５ 期， 第 ９４、 ９６ 页。

[53]刘叶深： 《为新兴权利辩护》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ５ 期， 第 ９４ 页。

[54]刘叶深： 《为新兴权利辩护》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ５ 期， 第 ９４ 页。

[55]参见刘叶深： 《为新兴权利辩护》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ５ 期， 第 ９５－９６、 ９８ 页。

[56]Ｓｅｅ Ｔ.Ｍ.Ｓｃａｎｌｏｎ， Ｗｈａｔ Ｗｅ Ｏｗｅ ｔｏ Ｅａｃｈ Ｏｔｈｅｒ， Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２０００， ｐｐ.３３５， ３３８.

[57]Ｓｅｅ Ｔ.Ｍ.Ｓｃａｎｌｏｎ， Ｗｈａｔ Ｗｅ Ｏｗｅ ｔｏ Ｅａｃｈ Ｏｔｈｅｒ， Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２０００， ｐｐ.３３８－３４２.

[58]Ｓｅｅ Ｔ.Ｍ.Ｓｃａｎｌｏｎ， Ｗｈａｔ Ｗｅ Ｏｗｅ ｔｏ Ｅａｃｈ Ｏｔｈｅｒ， Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２０００， ｐ.３４８.实际上， 斯坎伦说了三个 同心域， 但是由于第三个领域不属于契约论所划定的道德领域， 而是处于斯坎伦所说的更广义的道德 （ｍｏｒａｌ-ｉｔｙ ｉｎ ｔｈｅ ｂｒｏａｄｅｒ ｓｅｎｓｅ） 的范围内， 所以正文中没有提到它。

[59]参见陈景辉： 《权利可能新兴吗？ ———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 １０７－１０９ 页。

[60]参见陈景辉： 《权利可能新兴吗？ ———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 １０９－１１０ 页。

[61]沃伦和布兰代斯的那篇关于隐私权的 “开山之作” 就是这样理解隐私权的。 这篇文章指出， 隐私权指的是选 择不将自己的想法公之于众的权利， 该权利会随着想法的公开而消失。 Ｓｅｅ Ｓ.Ｄ.Ｗａｒｒｅｎ， Ｌ.Ｄ.Ｂｒａｎｄｅｉｓ， “Ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔ ｔｏ Ｐｒｉｖａｃｙ”， Ｈａｒｖａｒｄ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ， Ｖｏｌ.４， Ｎｏ.５ （Ｄｅｃ.， １８９０）， ｐｐ.１９８－２００.

[62]参见王凌皞： 《 “被遗忘” 的权利及其要旨———对 “被遗忘权” 规范性基础的批判性考察》， 《华东政法大学学 报》 ２０２１ 年第 ５ 期， 第 ４８－５０ 页； 丁晓东： 《被遗忘权的基本原理与场景化界定》， 《清华法学》 ２０１８ 年第 ６ 期， 第 ９８－９９ 页。

[63]参见王凌皞：《“被遗忘”的权利及其要旨———对“被遗忘权”规范性基础的批判性考察》， 《华东政法大学学 报》 ２０２１ 年第 ５ 期， 第 ４２－４３ 页。

[64]陈景辉：《权利可能新兴吗？———新兴权利的两个命题及其批判》， 《法制与社会发展》 ２０２１ 年第 ３ 期， 第 １１０ 页。