原发表于《清华法学》2022年第6期

摘 要：代偿请求权最初以“ 承担风险者 , 应享有利益” 原则为基础 。在罗马买卖法上 , 价金风 险原则上由买受人承担 , 在买卖标的物因意外灭失时 , 为公允起见 , 应使买受人取得由此所生代偿利 益 。普通法延续了罗马法传统 , 代偿请求权以买受人承担风险为基础 , 在债务人可归责时 , 不适用代偿请求权 。德国在继受该制度时 , 将之扩张适用于债务人对给付不能可归责的所有情形 。 自此 代偿请求权与风险负担规则脱钩 , 与违约损害赔偿并行 。 当代学者提出许多学说试图阐明代偿请求权的理 论基础 , 然其均存在不妥之处 。在现代法律体系下 , 代偿请求权旨在维持当事人间既定的利益安排 , 风险负担规则与损害赔偿均不足以实现该功能 。我国《 民法典》 未规定代偿请求权 , 学理上尝试通过 对现行法中具体制度的适用与类推适用构造代偿请求权 , 但诸般学说各有未尽完善之处 。维持当事人 之间既定利益安排这种思想—代偿思想 , 贯穿于现行法的诸多制度中 , 可借助代偿的法律思想与 《 民法典担保制度解释》 第 46 条确立我国法上代偿请求权的规则。

关键词：代偿请求权；风险负担；损害赔偿；代偿思想

一 、 问题的提出

在合同履行过程中 , 若债务人所负担之给付履行不能 , 则给付义务消灭 。债权人可能因此 取得损害赔偿请求权 , 但这以债务人对给付不能可归责为前提 , 若债务人对给付不能不可归责 ,则不必承担责任。〔 1 〕 若债务人因与致使给付不能之同一原因 , 取得替代原给付标的物的代偿利 益 , 债权人得请求债务人偿还该代偿利益 , 此即所谓代偿请求权。〔 2 〕 代偿请求权可追溯到罗马 法上的“ 承担风险者 , 应享有利益” 这一法律思想。〔 3 〕 其为现代大多数大陆法系国家继受 , 如 《德国民法典》第 285 条、〔 4 〕《意大利民法典》第 1259 条 、《法国民法典》第 1351 - 1 条等。

我国民法学理上认可代偿请求权 ,〔 5 〕 但具体应如何构造 , 可谓众说纷纭 。在《 民法典》 制 定过程中 , 许多学者建议应当增设代偿请求权的规定。〔 6 〕 因为代偿请求权可以发挥“ 利润剥 夺” 等多重功能 , 促进经营者的诚信行动。〔 7 〕 梁慧星教授主编的《 中国民法典草案建议稿附理 由 ·债权总则编》第 770 条亦对代偿请求权作出规定 , 即因第三人原因造成债务人履行不能时 , 债权人可以请求债务人让与其对第三人的损害赔偿请求权或者交付已受领的赔偿物。〔 8 〕 但立法 者最终未采纳上述建议 , 代偿请求权在《 民法典》 中依旧付之阙如。

我国司法实践中一直存在关于代偿利益归属的案件纠纷 , 尤其是买受人与出卖人达成房屋 买卖合同后 , 在房屋过户登记到买受人名下前被拆迁 , 许多法院从公平原则出发 , 认为买受人 有权请求出卖人给付安置补偿 , 或直接认定此种代偿利益归买受人所有。〔 9 〕 也有法院以承担风 险者应享有利益为由 , 认可买受人享有因房屋灭失所得利益。〔10〕 在“ 魏宇新与王庆丰 、庚晓敏 房屋买卖合同纠纷案” 中 , 法院认为 :“ 政府已将安置补偿房屋实际交付庚晓敏 ( 出卖人) , 该 代偿物与买卖合同标的物属性相同 , 具有可转让性 , 故魏宇新 (买受人) 对该代偿利益享有代偿请求权。”〔11〕 可见 , 尽管成文法并无代偿请求权的一般规定 , 但其已隐含于司法实践当中。

鉴于我国民法学理与司法实践现状 , 理论上有必要回答 , 在我国法上是否有必要承认代偿 请求权 , 如有必要 , 应如何证立该制度 。为厘清我国法应如何对待代偿请求权 , 本文首先将对 代偿请求权的起源与演变进行梳理 , 从历史的视角呈现代偿请求权与风险负担规则及损害赔偿 之间的牵连关系 ; 其次 , 分析代偿请求权在现代法律体系下 , 是否具有不可被风险负担规则与 损害赔偿请求权替代的功能 , 揭示代偿的法律思想 ; 最后 , 对既有的关于代偿请求权的学说进 行释评 , 并借助代偿思想与《最高人民法院关于适用 〈 中华人民共和国民法典〉 有关担保制度 的解释》 (法释〔2020〕28 号 , 以下简称《 民法典担保制度解释》) 第 46 条第 2 款 , 确立中国 法上的代偿请求权。

二 、代偿请求权的历史起源与学说演变

(一 ) 罗马法上的风险负担规则与利益归属理论

代偿请求权与风险负担规则有着密不可分的关系 , 代偿请求权以“ 承担风险者 , 应享有利益” 思想为基础。〔12〕 罗马法谚有云 ,“ 事变由所有权人承担” (casum sentit dominus)。〔13〕 但在 买卖中 , 罗马法上认为 , 在买卖合同达成后 , 风险即移转给买受人 , 即原则上由买受人承担风 险。〔14〕 买受人承担风险意味着 , 在买卖物因意外灭失时 , 买受人无法获得买卖物 , 但仍须支付 价款。〔15〕 罗马法使价金风险在买卖达成时就移转给买受人 , 它适用的规则是 : 买卖完成 , 即由 买受人承担风险。〔16〕 这是因为罗马法上的交易以现金买卖为原型 , 受现金买卖思想的影响 , 伴 随契约之缔结 , 在当事人之间 , 买卖标的物即归入买受人的财产 , 所有权的移转是随契约缔结 行为而完成的。〔17〕

根据优士丁尼 (Justinian)《法学阶梯》 Ⅰ . 3 , 23 , 3 : “ 若买卖契约业已缔结 , 买卖物灭失 的风险即由买受人承担 , 纵使该物尚未交付给他 。当出卖之奴隶死亡或身体任何部位受伤 , 出 卖之房屋全部或部分因火灾而毁损 , 出卖之土地因被洪水冲垮 , 或因淹没而变小 , 或因大风将 树连根拔起而变差 , 买受人须承受这些不利 , 虽然他没有得到标的物 , 但必须支付价款 。事实 上 , 出卖人对非因其故意和过失发生的任何事情不承担责任 。但如果出卖之土地因洪水冲刷而变大 , 相应利益也应归属于买受人 , 因为承担风险者享有利益。”〔18〕《 学说汇纂》 D. 18. 6. 7 亦 有类似表述 :“ 土地在出售后 , 如果因冲积而增加 , 或者因相同原因而减少 , 买受人可享有相应 利益 , 或者应承受不利 。如果在出售后 , 整个土地都被河流覆盖 , 买受人必须承受损失 , 同样 其可享有由此所生的全部利益。”

上述片段 , 一方面印证了在罗马买卖法上 , 风险自合同达成时即由买受人承担 。另一方面 , 提出了“ 利益与风险的承担者为一人” 的原则。〔19〕 学理上认为 , 这里的利益包括两种 : 第一 , “从属利益” (akzessorische commodum) , 即从属于买卖标的物的利益 , 如因土地冲刷而扩增的部 分 ; 第二 ,“ 代偿利益” (stellvertretende commodum) , 即在因不可归责于出卖人之原因给付不能 时 , 替代给付的利益 , 如标的物被盗时所产生的原物返还请求权。〔20〕 基此 , 主流观点认为 , 代 偿请求权建立在“ 承担风险者 , 应享有利益” 原则之上。〔21〕 少数观点认为 , 上述片段是针对买 卖物的增值 , 即从属性利益 , 而非代位利益。〔22〕 当买卖物灭失时 , 若出卖人可保有买卖价金与 对代位物的诉权 , 将违背契约的交换思想与诚信要求 , 但这与“ 承担风险者 , 应享有收益” 原 则无关。〔23〕 之所以在买卖物灭失时 , 可能出现出卖人同时取得买卖价金与对代位物的诉权的局 面 , 就是因为在买卖物给付前 , 价金风险即由买受人承担。

代偿请求权的另一个特征是 , 其仅限于债务人对给付不能不可归责的情形 , 这主要表现为 交易利益 , 即出卖于第三人的价金 , 不被认为属于替代利益。〔24〕 根据《学说汇纂》 D. 18. 4. 21 : “ ……将奴隶出卖给第三人的价金不是因为物 (奴隶) 而取得 , 而是基于与第三人的法律行为所 取得的 ; 在结果上 , 就像我没有将奴隶卖给另一个人一样 , 我欠你的是物 , 而不是对第二买受 人的诉权。”之所以将交易利益排除在外 , 是因为罗马法严格将“ 风险” 限定为意外或不可抗 力 , 在出卖人将标的物转卖的情形 , 出卖人的责任并不会免除 , 无需诉诸代偿请求权。〔25〕

基于前述 , 我们可以归纳出罗马法上代偿请求权的两个主要特征 : 第一 , 代偿请求权与买 卖法上的风险负担规则密切相关 , 如果出卖人给付义务被免除后 , 一方面无需交出由此所得替 代利益 , 另一方面还能向出卖人请求支付价款 , 将会造成极为不公平的结果 。在 19 世纪以前 , 代偿请求权正是建立在这种利益考量之上 。第二 , 代偿请求权限于债务人对给付不能不可归责 的情形 。如果债务人对给付不能可归责 , 则其给付义务并不免除 , 并且还可能承担损害赔偿责任 , 此时不必承认代偿请求权。如博伦伯格 (Bollenberger) 所言, 若出卖人对买受人负有损害 赔偿义务, 则其无需交付代偿利益, 亦不必让与赔偿之诉。〔26〕

(二 ) 德国继受代偿请求权时所作扩张与考量

在德国普通法时代, 学界通说仍以“ 承担风险者, 应享有利益” 原则解释代偿请求权。〔27〕 巴龙 (Baron) 明确言道:“ 当因同一意外事件不仅引起损害, 还带来了利益时, 此等利益应属 于债权人 还 是 债 务 人, 应 按 照 谁 承 受 损 害 来 确 定: 承 担 风 险 者, 应 享 有 利 益。”〔28〕 蒙 森 (Mommsen) 更具体地阐释了该原则, 代位利益的归属, 取决于在具体情形中谁承担同时带来利 益之特定事件所造成的不利; 因某一事实所产生的替代所负担之标的物的利益, 应归属于在具 体情形下同时承担该事实所造成之不利后果的人。〔29〕 德国普通法时期的通说仍坚持罗马法的做 法 , 仅在不可归责之给付不能中, 才认可代偿请求权, 如果债务人对给付不能可归责, 则其将 因不履行而负损害赔偿责任, 债权人的利益已经由此得到满足。〔30〕

不过, 普通法也将代偿请求权的学说向前推进一步 , 主要是对其适用范围的扩张。19 世纪 以前, 关于代偿请求权的讨论主要集中在买卖合同领域。蒙森将风险与收益同属的思想从买卖 合同中抽取出来, 将之延伸至债务人全部或部分免除给付义务的所有情形。其认为: “ 当通过某 一事件, 一方面使所负担之给付部分或全部履行不能, 另一方面获得了利益时, 承担该事件之 风险者, 享有对该利益的请求权……按照当今的法律, 该规则对所有债之关系均可适用, 亦包 括遗赠债权与赠与允诺。”〔31〕 对于交易利益, 蒙森坚持以债权人是否承担风险作为判定标准, 尽管在某些情形下交易利益被纳入代偿请求权的范畴。〔32〕

这种状况到了《德国民法典》 制定时, 发生了根本改变。冯 · 库贝尔 (v. Kübel) 认为: “ 在罗马法上, 债务人在买卖契约中的这种义务 (交付代位利益) 几乎没有争议, 在买受人承担 风险的情形中, 该规则十分具有现实意义。不过, 代偿请求权也可归因于如下考量: 债务人给 付代偿利益的义务存在于债务本身其符合正义与公平。”〔33〕 德国第一次民法起草委员会采纳了 该观点, 将代偿请求权扩张适用于所有给付义务因意外而发生不能的情形, 并假定这符合当事 人的意思, 而且也是公平的。〔34〕 当代偿请求权的正当性诉诸于债本身与假设的当事人意思时,债务人对给付不能是否可归责 , 便不再重要 。在此基础上 , 德国第二次民法起草委员会承认了 债务人对给付不能可归责时 , 债权人亦享有代偿请求权 , 如若不然 , 债权人的法律地位在债务 人对给付不能可归责时反而比债务人不可归责时更差。〔35〕

同样是在冯 ·库贝尔的建议下 , 罗马法上的风险负担规则被抛弃了 , 债之关系中双边给付 义务的功能性牵连关系得到确认 , 并由此确立了“ 现代的” 风险负担规则。〔36〕 依当前风险负担 规则 , 如果债务人的给付义务履行不能 , 债权人的对待给付义务亦消灭 。如在买卖中 , 标的物 在价金风险移转给买受人前灭失 , 出卖人可免于给付义务 , 买受人也不必再支付价款 。不过 , 法律还是允许买受人可以选择要求出卖人交付代偿利益 。随着风险负担规则的改变 , 代偿请求 权的适用范围被扩张到由债务人承担价金风险的场合。〔37〕 代偿请求权规则的适用 , 不再取决于 由谁承担价金风险 , 代偿请求权与风险负担规则之间的联系被切断。

(三 ) 代偿请求权学理基础的当代争鸣

在罗马法上 , 因买卖中特定的风险负担规则 , 代偿请求权制度具有天然的合理性 。如果没 有代偿请求权 , 当发生给付不能时 , 买受人不能获得买卖物 , 同时还必须支付价款 , 而出卖人 却可以在获得买卖价款的同时保有代偿利益 , 这种结果显然无法接受 。随着德国法对风险负担 规则的“ 现代化改造”, 这种结果即不复存在 。在此背景之下 , 学理上尝试以各种理论证立代偿 请求权的合理性 , 下面介绍几种具有代表性的学说 。借此 , 可以看出代偿请求权与风险负担规 则“脱钩” 后 , 学说的发展方向。

1. 特殊的权益侵害型不当得利 。德国当代主流学说认为 , 代偿请求权是一种特殊的权益侵 害型不当得利 , 给付标的在经济上被认为应归属于债权人 , 故替代债之标的的赔偿亦应归属于 债权人。〔38〕 代偿请求权与不当得利请求权具有相同的因果利益权衡。〔39〕 皮克 (Picker) 系统阐 释了该理论 , 其尝试以“ 因行为人可归责的义务违反行为而使他人的权利或财产地位减损” 统 合违约与侵权责任。〔40〕 侵权责任产生的基础 , 是对任何人均应予以尊重之法律地位的不法侵 犯 ; 违约责任同样系因可归责之行为而损害他人权利地位 , 契约为债权人确定了一种应得到债 务人尊重的 、可被债务人侵害的法律地位。〔41〕 简言之 , 在当事人内部关系中 , 标的物在给付以前 , 就应归属于债权人的财产利益。〔42〕 反对观点认为 , 在债权人与债务人的法律关系中 , 所负 担之标的物及其经济价值没有随合同缔结而分配给债权人 , 对经济归属的反证是 , 买受人是在 交付后 , 而非在买卖合同生效时 , 享有标的物的收益。〔43〕

2. 损益相抵规则的延伸 。施托尔 (Stoll) 认为 , 在适用代偿请求权的情形中 , 同一事实 会挫败债权人的权利 , 虽未如在损益相抵中同时使债权人获得利益 , 但却使债务人得利。〔44〕 为防止负有给付义务的债务人双重获利 , 即一方面免除了给付义务 , 另一方面取得了代偿利益 , 故应赋予债权人请求债务人交付代偿利益的权利 , 以消除债务人所获得的双重利益。〔45〕 只有通 过赋予债权人向债务人请求交付所得利益的权利 , 才可消除此种“ 有利债务人的同时损害债 权人” 的弊端。〔46〕 反对观点认为 , 这种理论无法清楚地划定何种利益属于应予偿还的代偿利 益。〔47〕 更重要的是 , 在债务人承担价金风险的情形中 , 债务人虽因给付标的物灭失而免除给 付义务 , 并同时获得代位利益 , 但其免除给付义务的同时也丧失了对待给付请求权 , 获得代 位利益的同时 , 亦丧失了标的物的所有权 。真正的双重获利只在债权人承担价金风险的场合才存在。

3. 平衡债权人承担的给付风险 。受历史因素的影响 , 德国现在仍有观点在风险负担的视角 下解释代偿请求权 , 认为代偿请求权部分地修正了法定的风险负担规则 : 给付风险原则上由债 权人承担 , 通过这个规则 , 债权人被施以很重的负担 , 代偿请求权使债权人在给付不能的情形 中 , 至少可以向债务人请求所受领之赔偿以为补偿。〔48〕 按照拉伦茨的界定 , 债权人承担给付风 险 , 意味着债务人免于履行给付义务 , 原初的给付义务也不会被以损害赔偿为内容的次生给付 义务所取代。〔49〕 以此推论 , 在原初给付义务履行不能时 , 债权人承担失去交易利益的风险 , 因 此体现物之价值的替代利益应归属于债权人 。但有学者指出 , 在债务人可归责的给付不能中 , 债务人须赔偿所灭失之物的价值 , 这就意味着债权人并未承担履行不能所引起的风险。〔50〕 此时 便无法以债权人承担给付风险解释代偿请求权 。若将给付风险仅理解为丧失原初给付请求权的 风险 ,〔51〕 以之阐释代偿请求权仅有形式意义 , 笔者将在下文展开。

4. 债法性代偿与权利持续作用理论 。这种观点将代偿请求权认定为债法性代偿原则的一种情形。〔52〕 债法性代偿 , 意指债务人有义务在一项替代物上恢复原初的法律状态。〔53〕 债务人因 履行不能所取得之财产利益替代了债务人原本所负担之标的物 , 以使原债之关系在替代物上维 续 。代偿利益作为新的债的内容进入到债之关系中 , 使损害赔偿请求权削减 (如果存在) , 同时 维持了既存的对待给付义务。〔54〕 若再进一步延伸 , 代偿请求权可上升至所谓的权利持续作用理 论 , 因给付不能所生的代偿请求权是权利持续作用理论的一个范例。〔55〕 反对观点认为 , 无论是 债法性代偿 , 抑或权利持续作用理论 , 其内容均过于空泛 , 对澄清代偿请求权的构成前提以及 划定代偿请求权内容的效力射程 , 均无任何助益。〔56〕 即使从关于代偿请求权的规则中推导出一 项原则 , 即债权可以延伸至所负担之给付的代偿利益上 , 也不过是重复法律规定而已 , 其并未 回答代偿请求权可在多大范围内适用。〔57〕

(四 ) 小结 : 传统断裂与功能新释

综上 , 代偿请求权原本是为了平衡买受人于合同缔结后即要承担价金风险这种不利 , 并且 仅在债务人对给付不能不可归责时 , 才有代偿请求权规则的适用 。德国普通法基本上延续了罗 马法的做法 , 债权人享有代偿请求权的原因被归结为其承担价金风险 , 若债务人对给付不能可 归责 , 则其应承担损害赔偿责任 , 债务人的给付义务并未被免除 , 此时亦无代偿请求权规则的 适用 。蒙森将代偿请求权的规则一般化 , 库贝尔则彻底改变了代偿请求权原本的理论基础 。随 着风险负担规则的改变 , 以及代偿请求权被认为建立在公平原则与当事人意思基础之上 , 代偿请 求权与风险负担规则之间的联系被切断 , 债务人对给付不能是否可归责 , 亦无关紧要 。代偿请求 权无法再以债权人承担风险解释 , 债务人负担损害赔偿义务 , 亦不会影响代偿请求权的适用。

为了在新的规范体系之下阐释代偿请求权的合理性 , 学理上提出了各种理论学说 , 但似乎 没有一种能够完满解释代偿请求权 。归根结底 , 是因为没有厘清代偿请求权与风险负担规则 , 以及代偿请求权与损害赔偿请求权之间的关系 。按照现代的风险负担规则 , 在债务人因履行不 能而免于给付义务的情形中 , 债权人亦可免于对待给付义务 , 此时为何还要承认债权人对代偿 利益的请求权? 在债务人需承担损害赔偿责任的情形中 , 债权人因合同所能取得的利益已经得 到补偿 , 又何故允许其选择主张代偿请求权? 只有在厘清这两个问题的基础之上 , 我们才能在 现今的法律体系之下 , 对代偿请求权的功能有一个更好的认识。

三 、体系视角下代偿请求权功能的阐释

(一 ) 代偿请求权与价金风险负担

通过上文的梳理可知 , 在债权人承担价金风险的情形中 , 代偿请求权制度具有天然的合理性 。如买卖标的物已经交付给买受人 , 再如当债权人对给付不能全部或大部分可归责时 , 或者 给付不能发生于债权人受领迟延期间 , 均应由债权人承担对待给付风险 , 此时即使债权人不能 获得债务人的给付 , 亦须履行其对待给付义务。〔58〕 在这些情况下 , 如果不承认代偿请求权 , 都 会发生债权人仍需履行对待给付 , 但却不能获得给付标的物或其替代物的结果 , 这显然是无法 接受的 。下文重点关注 , 在债务人承担对待给付风险的情形中 , 代偿请求权的存在是否有意义。

对待给付风险 , 是指在给付义务因履行不能而消灭的情况下 , 对待给付义务是否一并消 灭。〔59〕 基于给付与对待给付之间的牵连关系 , 在给付义务消灭时 , 对待给付义务原则上也消 灭 。根据我国《 民法典》第 580 条第 1 款第 1 项 , 法律仅规定了履行不能时给付义务的消灭 , 至于对待给付义务的命运 , 并无明确规定 。学理上认为 , 根据双务合同履行抗辩权以及解除权 的行使可导致双方当事人的义务同时免除等规范推知 , 我国法律也承认给付与对待给付之间的 牵连关系。〔60〕 我国法亦应贯彻债务人主义作为对待给付风险负担的基本原则和思考起点 , 才符 合双务合同给付义务之间的交换关系和交换正义的法理。〔61〕 对待给付请求权的消灭基于法律规 定而发生 , 不需要债权人作出解除合同的意思表示。〔62〕 这符合契约的交换正义思想 , 在双务契 约中 , 如果债务人不能履行其给付义务 , 则其亦不能请求对方履行对待给付义务。〔63〕

按照这种逻辑 , 在债务人不能履行给付义务时 , 对待给付义务也自动消灭 , 契约的主给付 义务与对待给付义务已经消灭 , 当事人之间原本所确定的交易安排终止 (暂不考虑损害赔偿问 题) 。如果债权人与债务人在合同中就给付标的所约定的价格低于市场价 , 即债权人获得的履行 利益价值较高 , 终止交易将使债权人预期可得利益落空 。若赋予债权人代偿请求权 , 则债权人 可选择要求债务人给付替代利益 , 标的物毁损 、灭失所生代偿利益通常与其市价相当 , 由此可 维持债权人通过合同预期可获得的利益 。而且在债权人主张代偿请求权时 , 其仍需履行对待给 付义务 , 债务人通过合同预期可得的利益亦得以维续 。若否定代偿请求权 , 则只能发生“ 交易 终止 的法效果 , 若承认代偿请求权 , 则尚有可能维持原本通过契约所确定的利益分配格局。 于是问题便成了 , 究竟是使交易终止还是在代位物上延续 , 更有利于维护各方的利益。

笔者认为 , 承认代偿请求权的好处有二 : 第一 , 如果合同中约定的交易价格低于标的物的 市价 , 承认代偿请求权 , 可确保债权人通过交易所能取得的利益不会丧失 。债务人既然已经同 意交易 , 在债权人履行对待给付的前提下 , 要求债务人交出原物之替代利益 , 对债务人而言 , 亦无不妥 。从尊重当事人对未来预期利益自主安排的角度出发 , 应允许债权人对因履行不能所 生利益主张权利 。第二 , 如果代位利益的表现形式是金钱的话 , 承认代偿请求权的意义最多也 就是差额的给付 。如果代位利益是金钱以外其他形式的物 , 能够替代原物的赔偿或补偿通常与原物的形式相同 , 如房屋被征收补以安置房 。债务人既然已经同意出让原标的物 , 通常意味着 转让该物对于债务人更有利 , 而债权人愿意购买 , 则意味着债权人更能实现该物的经济效益 , 或者说债权人对之有更大的现实需求 。承认代偿请求权 , 更能实现对物的充分利用 , 是一种更 优的选择。

(二 ) 代偿请求权与违约损害赔偿

违约责任虽包括履行利益的赔偿 , 可能起到维持债权人通过合同获取期待利益之功能 , 但 其意义有限 。比较法上认为 , 仅在债务人对给付不能可归责时 , 其才负有损害赔偿义务。〔64〕 我 国虽对违约责任采严格责任 , 但在给付不能系不可抗力所致时 , 债务人亦无须承担违约责 任。〔65〕 在给付标的物因意外灭失或被征收时 , 若不承认代偿请求权 , 债务人可免于其给付义 务 , 并且不承担损害赔偿责任 , 其可保有作为代偿利益的赔偿或者补偿 。债权人可以免于对待 给付义务 , 但同时也丧失了原本基于交易所能获得的利益 。此时是在代偿请求权与价金风险负 担之间做选择的问题 。在给付不能不可归责于债务人时 , 违约损害赔偿不能发挥作用 。如果给 付不能可归责于债务人 , 此时应否承认代偿请求权 , 是这里关注的重点。

首先可以肯定 , 代替给付的损害赔偿包括履行利益 , 债权人通过交易预期可得的利益能够 通过违约损害赔偿得到填补 。如果替代利益表现为以标的物市价计算的金钱: 在债权人的给付 也是金钱时 , 不论损害赔偿还是代偿请求权 , 最终都表现为金钱差额的计算; 在债权人的给付 非属金钱时 , 其可选择以交换说进行损害赔偿 , 按照交换说进行赔偿的实际效果与代偿请求权 相同 。由此似乎可以认为 , 代偿请求权的功能可以被违约损害赔偿替代。

但问题在于 , 前述推论建立在损害赔偿请求权与代偿请求权均以标的物市价计算的前提之下 , 而未考虑到损害赔偿请求权有时可能低于代偿请求权 。可能的情形有两种: 第一 , 代偿利 益是按照高于标的物市价计算的 , 如债务人将标的物以高于市价的价格另行转让; 第二 , 债权 人对给付不能部分可归责 , 债权人的损害赔偿请求权要按照一定的比例扣减 。按照当前民法通 说 , 即使代位利益的价值高于原标的物的价值 , 尤其是对于转卖所得 , 债权人亦可基于代偿请 求权要求债务人全额给付。〔66〕 另外 , 与有过失的规则对代偿请求权并不适用。〔67〕 在前述两种 情况下 , 对于债权人而言 , 代偿请求权显然是一种更优选择。

确定了代偿请求权对债权人是一种更优选择后 , 需进一步分析其是否合理 。对于第一种情形 , 如果代偿利益系基于物之所得 , 即标的物因意外 、被盗或被征收等原因灭失 , 所产生的利 益 。如果合同没有因为此等“ 意外” 发生履行不能 , 则债权人能够因合同履行成为所有权人 , 并取得因该标的物所产生的全部利益 。“意外” 虽能影响合同的履行 , 但不应彻底变更当事人通 过意思自治所确定的利益分配格局 。使债权人取得全部代位利益 , 债务人继续获得对待给付 , 属于对“ 意外风险” 最合理的分配 。如果代偿利益是交易利益 , 德国早期观点否定代偿请求权的适用 ,〔68〕 但现在通说肯定代偿请求权对交易利益的适用 , 代偿请求权及于全部交易所得 。这 一方面是为了制裁债务人将标的物转让第三人这种违约行为。〔69〕 另一方面 , 物的价值在经济上 应归属于债权人而非债务人。〔70〕 交易利益在法律上虽系基于债务人所缔结合同而生 , 但其本质 上是标的物价值的体现 , 而这种价值原本应随着合同的履行归属于债权人 , 法律不应允许债务 人单方改变通过合意确定的利益分配格局。〔71〕

对于第二种情况 , 若债权人对给付不能部分可归责 , 债权人的对待给付义务同样会消灭 , 但因为债权人对于对待给付义务的消灭可归责 , 因此债权人要对债务人承担损害赔偿; 因为债 务人对对待给付的消灭亦有过错 , 故应通过与有过失扣减债务人的损害赔偿请求权; 同时 , 因 债务人之过错使债权人丧失给付请求权 , 债务人对债权人也负有损害赔偿责任 , 因为债权人对 给付义务的消灭也有过错 , 故亦应通过与有过失扣减债权人的损害赔偿请求权。〔72〕 这种处理方 式在债务人没有获得代偿利益的情况下是妥当的 , 因为其将意外所引起的损失按比例公平地加 之于债权人与债务人 。但如果债务人获得了代偿利益 , 令债务人将代偿利益交予债权人 , 债权 人履行相应比例的对待给付 , 则当事人通过契约确定的利益分配格局能够延续 , 这对于当事人 各方是一种更好的选择 。此时 , 只需对不能为代偿利益所覆盖的部分损失按照过错比例进行分 配 , 从而实现对当事人意思自治最低程度的介入。

如果代偿利益并非表现为金钱形式 , 而是与原给付标的物同类或等价的其他物 , 代偿请求 权亦有损害赔偿所不具有的功能 。损害赔偿的方式 , 德国民法以恢复原状为原则 ,〔73〕 我国民法 并列规定了强制履行 、赔偿损失 、违约金等 , 学理上认为它们是并列关系 , 可由债权人进行选 择。〔74〕 不论以何种方式进行损害赔偿 , 在给付不能的情况下 , 原标的物已经无法给付 , 债务人 取得的代偿利益 , 都不能为债权人损害赔偿请求权之效力所及 。但代偿请求权赋予了债权人请 求债务人交出其所取得之代偿利益的权利 , 这在代偿利益与原给付标的物种类相同时 , 尤其具 有意义 。因为债务人原本已经同意将标的物转卖 , 债权人也愿意购买 , 现于同种类的替代物上 延续债之关系 , 显然更符合各方利益 。同时 , 为了避免在代位物与原给付标的物不同时 , 债权 人不愿取得他物 , 法律允许债权人选择是否主张代偿请求权。

综上可见 , 代偿请求权的功能部分可为损害赔偿替代 , 主要就是在代位利益与损害赔偿恰好相同 , 并且代位利益表现为金钱时 。在代位利益表现为金钱以外的形式 , 或者代偿利益高于 损害赔偿额时 , 代偿请求权是一种更优选择 。代偿请求权能够使债之关系在代位物上延续 , 由此更公平地分配因“ 意外” 所引起的损失 , 维持当事人通过契约所确定的利益分配方式。

(三 ) 维持既定利益分配格局的理念

在明确了代偿请求权与价金风险负担和违约损害赔偿的差异后 , 有必要再从正面对代偿请 求权的功能进行简要阐释 。代偿请求权的功能是为了维持既定的权利义务安排 , 即通过使原债 之关系在给付标的物的代偿物上延续 , 维持原债之关系所确定的利益分配格局 。代偿请求权的 规则 , 不论对债权人还是债务人都是合理且有利的: 对于债权人而言 , 借助于代偿请求权 , 债 权人可以获得预期通过该交易所能得到的利益; 对于债务人而言 , 既然其原本已同意将标的物 让与给债权人 , 要求其交出替代原给付标的物的利益 , 亦不会给债务人带来额外负担 , 由此债 务人亦可获得预期可取得的对待给付 。代偿请求权 , 是为了维持契约各方当事人通过合同所能 获得的利益 , 以及基于契约所负担的义务 , 从而在更大程度上维持当事人的意思自治 。衡平法 借助拟制信托实现与大陆法上的代偿请求类似的功能 , 学理上认为 , 出卖人与买受人之间的拟 制信托意在保护双方对于契约履行所应享有的利益。〔75〕

从经济的视角来看 , 如果我们假定理性人所达成的交易对其而言都是有利可图的 , 或者说 通过交易 , 物会流转到最能实现其经济价值的人的手中 , 那么当代偿物与原给付标的物种类相 同时 , 允许债权人对代偿物主张权利 , 同时使债务人也能够获得债权人所应履行的对待给付 , 是最符合经济要求的一种选择 。反之 , 使给付与对待给付义务一 同消灭—交易终止 , 使债务 人想要出让之物仍然留在手中 ,〔76〕 是一种不经济的选择 。当然 , 当事人可以通过协商再次达成 合同 , 但这还要再支出额外的谈判成本 , 不如直接在替代物上维持原初交易关系更符合经济 理性。

通过在替代物上延续原初法律关系 , 进而维持既定利益分配格局的理念 , 不仅在债法中可 由代偿请求权实现 , 而且在物法中亦有体现 , 典型的就是担保物上代位制度 。抛开具体法效果 不谈 , 代偿请求权与担保物上代位在功能上是相同的 , 均旨在维持当事人各方基于某一法律关 系所能获得之利益 , 不因意外 、他人行为 、政府行为或一方当事人行为而改变 。代偿请求权使 原债之关系在替代物上延续 , 从而维持了债权人通过该交易可获得的利益; 担保物上代位使担 保关系在替代物上延续 , 从而维持担保物权人通过担保所能获得的利益 。无论订立债法上的合 同 , 抑或设定担保物权 , 都是当事人本于意思自治而对自身利益所作安排 , 法律应尽可能维持 这种利益安排不因“ 意外” 而落空 。在替代物上维持原初法律关系 , 进而维持各方通过意思自 治所确定的利益安排这种法律思想 , 可统称为“代偿思想”。

德国主流学说认为 , 原则上只有物法性代位才可被称为代位 , 也即仅当在替代物上发生直 接的权利让与 , 而非仅在替代标的上享有债法性请求权 , 才属于代位。〔77〕 但亦不乏反对观点认 为 , 通过代位法律旨在实现如下目的 , 即在一项既存的法律关系之内使一个标的物被另一个标的物替代, 代位物以一种在客体上承继权利的方式替代原来的权利客体, 而进入到既存的法律 关系中。〔78〕 所有适用代位的情形都具有共同之处, 即在一项法律关系中发生标的物的替换, 在 债法关系中就是债法性, 在物法关系中就是物法性的, 并非代位是物法性的还是债法性的, 而 仅仅是发生代位的法律关系, 以及权利人在代位物上取得的权利, 是物法性的还是债法性 的。〔79〕 简言之, 债法性代位与物法性代位的差异不在其功能理念, 而体现在具体法效果上。维 持通过意思自治确定的利益格局为其基本考量, 具体法效果则依基础法律关系而定。

四 、我国民法上代偿请求权的理论证成

在明确了代偿请求权是一种更有利于实现债之关系各方利益安排的制度, 并且这种制度无 法被风险负担规则与违约损害赔偿替代后。有必要立基于我国现有法律制度, 尝试利用解释、 类推等方法, 确立代偿请求权的一般规则。尽管我国对于代偿请求权没有明文规定, 但其一直 得到理论界与实务界的认可。下面, 笔者将首先对我国既有的关于代偿请求权的理论学说进行 释评, 而后尝试借助代偿思想以及相应具体制度规则, 证成我国法上的代偿请求权。

(一 ) 我国既有学说的释评

1. 类推适用买卖合同价金风险负担规则

在“刘国秀案” 中 , 法院以“ 承担风险的一方也应享有相关的收益” 为由, 认可了买受人 关于政府补偿金应由其享有的主张。《合同法》第 163 条规定的买卖标的物“ 交付之后产生的孳 息 , 归买受人所有”, 与风险收益一致原则暗合, 虽然代偿利益与“伴随风险转移的利益” 并非 完全一致 , 但二者在功能上具有可替代性。在没有规定代偿请求权的前提下, 可以认为孳息与 政府补偿金均属广义上的标的物所生之利益, 根据同等事物同等处理的思想, 可结合《合同法》 第 142 条, 将第 163 条类推适用于法律所未规定的政府补偿金。〔80〕 实践中有法院明确认为, 根 据《合同法》第 142 条及第 163 条 , 买卖合同标的物的风险转移和孳息取得, 均以交付为标准, 出卖人已将房屋交付买受人使用, 因该房屋拆迁所得补偿款, 当然由买受人享有。〔81〕

代偿请求权最初即源自收益与风险一致原则, 只不过因为风险负担规则的改变, 无法再以 之对代偿请求权作一般性的阐释。在债权人承担价金风险的情况下, 代偿请求权具有天然的合 理性。在买卖合同缔结后, 若价金风险已经移转, 将《 民法典》 第 630 条第 1 句中孳息归属的 规则类推适用于代偿利益, 亦不失为一种合理的构造方案。但这种构造方式的不足之处也很明 显 。如果对待给付风险尚未转移, 如标的物于交付前灭失, 按照此说, 债权人便不能享有代偿 请求权。〔82〕 买 受 人 要 获 得 补 偿 金 须 以 交 付 为 前 提, 如 果 未 获 交 付, 不 适 用 风 险 收 益 一 致原则。〔83〕

2. 给付风险与代偿利益一致原则

以对待给付风险与收益一致原则证成代偿请求权虽不具有普遍解释力 , 但以风险与收益一 致原则为出发点 , 仍不失为一种颇具启发性的思考进路 。有学者认为 , 代偿请求权是补偿给付 风险移转后债权人所遭受的损失 , 在给付风险由债权人承担的情形 , 在给付不能发生后 , 债务 人所能获得的替代不能之给付的利益 , 都可由债权人获得 , 这也是依据风险收益一致原则 , 此 处的利益还是代偿利益 , 但风险并非对待给付风险 , 而是给付风险。〔84〕 如将给付风险仅理解为 原初给付的丧失 , 表面上看 , 这种观点确实能自圆其说 。在债权人可以主张代偿利益的场合 , 其确实也承担着给付风险 , 以风险与收益一致原则解说 , 似乎是一种相当完美的构造。

但问题在于 , 现行法中没有任何一项制度能够体现“ 承担给付风险者 , 应享有利益”, 如果 只是想要论证代偿请求权的合理性 , 以债权人承担给付风险论证其享有代偿利益 , 或许是一种 选择 。但如果想要证成代偿请求权 , 这种方案便难有用武之地 。而且以债权人承担给付风险来 论证其应享有代偿利益 , 也是不合理的 。“风险” 决定了两人或多人中的哪一个应承担因意外事 件所导致的经济上的不利。〔85〕 从给付牵连性理论出发 , 平衡债权人承担给付风险的工具是债务 人承担对待给付风险 。在给付风险移转前 , 其实是由债务人承担因标的物灭失所带来的不利 , 即债务人不仅丧失了所有权 , 而且失去了对待给付请求权。〔86〕 与其说是因为债权人承担给付风 险而将代偿利益分配给债权人 , 不如说是代偿请求权制度为给付风险与代偿利益的“ 偶遇” 披 上了“ 因果关系” 的外衣。

3. 类推适用为第三人负责的规定

有学者主张 , 在某些情况下 , 履行不能可能是第三人的原因造成的 , 但违约责任应在债权人 、债务人内部处理 , 这并不排除债权人通过受让债务人对第三人请求权的方式获得满足。〔87〕 《合同法》第 121 条可被认为是关于代偿请求权的规定 , 只是存在有待填充的法律漏洞。〔88〕 不 过 , 其并未说明“ 有待填补的法律漏洞” 究竟何指 , 以及该法律漏洞应如何填补 。笔者推断如 下 : 本条只考虑到了因第三人原因造成给付不能的情况 , 对于其他原因引起的给付不能 , 债权 人可否要求债务人交付赔偿物或让与赔偿请求权 , 法律没有规定 , 构成法律漏洞 。可以通过目 的性扩张 , 将《合同法》第 121 条类推适用于第三人原因以外之事由导致给付不能的情形。

但代偿请求权不是损害赔偿请求权 , 其与债务人是否违约无关 , 试图通过违约责任论证代 偿请求权 , 会带来诸多体系上的冲突 。第一 , 代偿请求权所规范的主要情形是标的物因意外灭 失 , 意外包括不可抗力 。《 民法典》第 593 条第 1 句适用的前提是“ 造成违约”, 法效果是债务 人应承担违约责任 。根据《 民法典》 第 590 条第 1 款第 1 句 , 若给付不能系不可抗力所致 , 债 务人无需承担违约责任 , 违约责任既被排除 , 便没有第 593 条第 1 句的适用空间 , 代偿请求权无从发生 。第二 , 若给付不能系债务人自己原因所致 , 应适用《 民法典》 第 577 条违约责任的一 般规定 。如果认为“ 违约责任” 包括要求债务人交付赔偿物 , 何不直接由《 民法典》 第 577 条 推导出代偿请求权 , 不必绕道第593 条 。第三 , 代偿请求权不以过错为前提 , 甚至在债权人对给 付不能全部可归责时 , 亦可适用。〔89〕 这与违约损害赔偿的规范逻辑相去甚远。

4. 类推适用担保物上代位规则

还有学者主张 , 代偿请求权可类推适用《 民法典》 第 390 条关于担保物上代位的规定。〔90〕 但没有对如何类推适用具体分析 。根据《 民法典》 第 390 条第 1 句 , 担保权人的担保物权不会 因为担保财产丧失而消灭 , 而是可以继续存在于因担保财产丧失所获得的替代利益之上 , 此即 担保物上代位原则 。我国通说认为 , 担保物上代位的正当性在于 , 担保物权支配担保物的交换 价值 , 而不以对担保物本身的利用为目的 , 因此担保物本身虽已毁损 、灭失 , 但如担保人基于 该物之交换价值取得替代利益 , 担保物权可继续存在于该替代利益之上。〔91〕

按照本文观点 , 代偿请求权与担保物上代位都体现了维持当事人基于意思自治所确定的利 益分配格局的思想 , 存在类推适用的可能 。一种方案是从担保物上代位抽象出物上代位原则 , 进而上升为私法上的一般原则 , 再具体适用于债法上的代偿 。这种方案论证负担较大 , 尚无学 者具体展开 。另一种方案是直接类推适用担保物上代位的规则 。但问题在于 , 代偿请求权与担 保物上代位所规范的是两种完全不同的情形 , 担保物上代位一定程度上建立在担保物权人对担 保物交换价值的支配 , 在代偿请求权中 , 债权人并未支配标的物的交换价值 。从法效果上看 , 担保物上代位使担保权人就代位物继续享有担保权利 , 这与代偿请求权仅赋予权利人对代位物 的债权请求权显有不同 。很难单纯通过类推适用《 民法典》第 390 条推导出代偿请求权。

5. 公平原则的具体展开

司法实践多以公平原则为据 , 认可债权人对代偿利益的权利主张 。在房屋买卖合同订立后 , 出卖人负有使买受人取得房屋所有权的义务 , 在买受人支付全部价款后 , 因房屋已被拆除 , 出 卖人已不能履行该义务 , 显然有失公平 , 因此 , 买受人有权请求出卖人给付代偿利益。〔92〕 还有 法院认为 , 在所出卖的房屋因政府拆迁而灭失 , 而出卖人已经收取购房款的情形下 , 根据权利 义务相一致原则 , 买受人可以主张房屋灭失的对价 , 即拆迁补偿款。〔93〕 权利义务相一致原则同 样属于公平原则的具体展开 。有学者赞成这种观点 , 认为我国现行法虽然没有直接规定债权人享有代偿请求权 , 但法官可依据公平原则 , 认可债权人的代偿请求权。〔94〕

将公平原则作为代偿请求权的价值基础 , 本身没有太大问题 。德国民法规定代偿请求权的 理由之一 , 即是出于公平的考量 。但以公平原则解释代偿请求权 , 和以公平原则证成代偿请求 权 , 是两个完全不同的问题 。在私法已高度制度化 、方法论已相对成熟的法律环境中 , 公平原 则应是穷尽具体规范后的最终选择 。以一般原则构建具体制度或规则 , 并非单纯的抽象理论层 面的作业 , 而应借助具体的案例 , 将之类型化 , 再以一般原则为指导 , 提炼出具体制度规则 , 即通过“个案—具体规则—一般原则” 之间的交互澄清 , 最终形成一项制度 。民法上的很多制 度都以公平为底色 , 抛开具体规则与实际案例而试图单纯以公平原则构建制度 , 很可能沦为解 释者的肆意。

综上 , 尽管我国民法学理和实践上已有关于证成代偿请求权的各种尝试 , 但或者未能穷尽 解决问题 , 或者失之过宽 , 未能形成统一 的 、有说服力的融贯理论。

(二 ) 代偿请求权的理论证立

1. 代偿思想作为现行法的价值追求

代偿请求权旨在通过使原债之关系于给付标的物的替代物上延续 , 以维持当事人通过合意 所确定的利益分配格局 。尽管现行法没有规定代偿请求权 , 但通过在代位物上延续法律关系以 维持既定利益分配格局的这种思想—代偿思想 , 贯穿于现行法的诸多制度当中 。除前述担保 物上代位规则体现了这一思想外 , 其还体现在如下制度。

首先 , 根据《农村土地承包纠纷司法解释》 (法释〔2020〕 17 号) 第 21 条 , 承包地被依法 征收 , 放弃统一安置的家庭承包方 , 请求发包方给付已经收到的安置补助费的 , 应予支持 。据 此 , 土地承包经营权人作为用益物权人 , 可以请求发包方给付承包地被征收后的代偿利益— 补偿费 。有学者从立法论上建议 , 有必要规定设定居住权的住宅灭失后 , 如果所有权人在征收 中获得替代房 , 居住权可以延伸至替代房上。〔95〕 尽管《 民法典》 没有规定 , 但许多学者认为 , 如果征收补偿是金钱的话 , 应将部分补偿金给付给居住权人;〔96〕 如果所补偿的是安置房的话 , 应将安置房交付给所有权人 , 并允许居住权人于该房屋上继续享有居住权。〔97〕 物上代位可使用 益权人所享有的权利与利益在替代物上延续 , 维持其与所有权人之间的法律关系。

其次 , 代偿的思想还体现在代偿取回权制度中 。根据《最高人民法院关于适用 〈 中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定 (二)》 (法释〔2020〕 18 号) 第 32 条第 1 款 , 债务人占 有的他人财产毁损 、灭失 , 因此获得的保险金 、赔偿金 、代偿物尚未交付给债务人 , 或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的 , 权利人可对前述代偿物主张取回权 。《德国 破产法》第 48 条与《 日本破产法》第 64 条亦设有类似规定 。代偿取回权的合理性可诉诸于责 任法上的代偿原则 , 其主要出自公平的考量 , 即不应为破产债务人之债务负责的财产 , 也不得 因为无权处分或意外毁损灭失而增益破产财产。〔98〕 依民法一般原理 , 若债务人无权处分了标的 物或标的物因故毁损灭失 , 所有权人只能向债务人主张侵权 、违约赔偿或不当得利请求权 , 作 为普通破产债权或共益债权受偿。〔99〕 代偿取回权使得所有权人的取回权可在代偿利益上维续 , 保护取回权人的利益不因意外或他人行为而受影响。

再次 , 根据《 民法典》第 754 条第 2 项 , 融资租赁物因不可归责于当事人的原因毁损 、灭失 , 且不能修复或者确定替代物的 , 出租人或承租人可以解除融资租赁合同 。对本项作反面推 论可知 , 如果融资租赁物因不可归责于当事人的原因毁损 、灭失 , 但可以确定替代物 , 则不能 解除合同 。原标的物已经毁损 、灭失 , 当事人又不能解除合同 , 由此推导出的结果是 , 应以替 代物代替合同中所约定的融资租赁物 , 继续履行合同 。在原标的物毁损灭失后 , 以原标的物之 替代物继续履行合同 , 这与代偿请求权的法效果一致 。法律规定在可以“ 确定替代物” 时 , 应 继续履行合同 , 是为了尽可能使交易继续 , 维持当事人通过合同所确定的利益安排。

最后 , 债法上的代偿尤其体现在《 民法典担保制度解释》第 46 条第 2 款 。根据该款 , 抵押 财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记 , 债权人不能请 求抵押人在约定的担保范围内承担责任 ; 但抵押人已经获得保险金 、赔偿金或者补偿金等 , 债 权人可请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任 。根据《 民法典》 第 402 条 , 不动产抵押 权非经登记 , 不能有效设立 , 但在区分原则之下 , 不动产抵押合同本身于成立时即发生效 力。〔100〕 根据第 46 条第 1 款 , 不动产抵押合同生效后 , 债权人可请求抵押人办理抵押登记手续 , 此为基于抵押合同的原初给付请求权 ;〔101〕 第 2 款与第 3 款为不能办理抵押登记 , 即在原初给付 履行不能时 , 债权人享有的权利 。第 46 条调整的是不动产抵押合同履行不能时 , 会发生何种债 法效果。

有学者认为 , 第 46 条第 2 款是关于违约赔偿责任范围的规定。〔102〕 但这种解释并不妥当 。根 据本款第 1 分句 , 如果抵押人对抵押合同履行不能不可归责 , 则抵押人不必承担责任 。这里的 “ 责任” 可理解为“ 违约责任”。根据体系解释 , 本款第 2 分句适用的前提同样是抵押人不可归 责 。若将第 2 分句中的“ 责任” 也理解为“ 违约责任”, 则意味着同样在债务人不可归责的情况 下 , 债务人未取得赔偿金等就不必承担违约责任 , 取得了赔偿金等就要承担违约责任 , 这与损 害赔偿的基本原理相悖 。债务人对给付不能不可归责 , 因而免除损害赔偿 , 但应就所取得之 “赔偿” 承担责任 , 这与代偿请求权的法效果相同 。有学者反对本条规定为代偿请求权 , 理由有 二 : 其一 , 若抵押人就是债务人 , 虽然抵押权没有成立 , 但作为债务人的抵押人所取得的代偿 利益本身就属于责任财产 , 应用于履行债务 ; 其二 , 若抵押人是债务人以外的第三人 , 当债务 人不履行债务 , 要求抵押人承担赔偿责任 , 是对抵押物因不可归责于双方的原因而发生灭失或被征收的风险的合理分配。〔103〕

相较于前述解释方案 , 代偿请求权的解释进路具有以下优势: 第一 , 若抵押合同正常履行 , 抵押权人本可取得具有优先受偿效力的不动产抵押权 。按照代偿请求权的解释进路 , 债权人可 要求抵押人在“ 三金” 上设定担保物权 。如果代偿请求权得到实现 , 债权人可在债务人或第三 人的财产上获得顺位优先的担保物权 , 从而维持其基于该交易预期可取得的利益 。第二 , “ 风险 分配” 无法阐明违约损害赔偿责任的正当性 , 如果说因为抵押权人承担交易不能达成的风险 , 故应将由此所生利益分配给抵押权人 , 反倒恰与以收益与风险一致证成代偿请求权的思路一致。 抵押人之所以应就“ 三金” 继续承担责任 , 是因为抵押人原本同意用以设定抵押的财产不应因 意外而豁免 , 抵押权人的预期利益不应因意外而落空。

综上 , 无论在物法层面还是债法层面 , 代偿思想体现于我国现行法上的诸多具体制度规则中 。在某一法律关系所指向的标的物因意外 、他人行为或当事人一方行为灭失时 , 通过使该 法律关系在原初标的物的替代物上延续 , 以尽可能维持当事人之间既定的权利义务安排 , 是 我国现行法所追求的价值 。体现这一思想的法律规定虽散落各处 , 并且具体法律效果存在差 异 , 但其中所隐含的这种思想是共通的 。代偿请求权是使这种思想在债法领域贯彻的重要制 度 , 但我国欠缺该制度的一般规定 , 而仅零星体现在某些合同当中 。为了填补这一空缺 , 应在 代偿思想的指导之下 , 进一步借助具体法律制度的类推适用 , 证成我国法上的代偿请求权的一 般规则。

2. 《 民法典担保制度解释》第 46 条的类推适用

代偿请求权作为一种独立于风险负担 、违约损害赔偿的制度 , 可在最大程度上维持合同当 事人之间预期交易安排 , 若能通过立法明确其基本规则 , 当然是最佳选择 。在法律未设统一 明 确规定的情况下 , 只得退而求其次 , 以解释论的方式确立代偿请求权的基本规则 。通过前文分 析可知 , 代偿请求权在现行法上并非全无依据 , 至少在不动产抵押合同领域 , 其已在司法解释 层面获得认可 。只不过 , 从文义来看 ,《 民法典担保制度解释》第 46 条 (简称“ 第 46 条”) 仅 适用于不动产抵押合同 , 但在代偿思想的指引之下 , 该规则可扩张适用于其他合同。

第 46 条原则上可类推适用于其他担保合同 。应注意 , 本条处理的是担保合同已经有效成立 , 但发生履行不能的问题 。对于担保物权随担保合同成立即设定的交易 , 不能类推适用 , 如 动产抵押 。对于动产质押 , 质权自质押财产交付时设立 , 如果质物在质押合同生效后 、交付前 灭失 , 质押人因此取得替代利益 , 应可类推适用第 46 条的规则 。对于采登记生效主义的权利质 权 , 亦同 。如果债务人所负担的义务并非创设担保物权 , 而是设定用益权等其他物权 , 或者是 租赁权等债法性权利 , 债务人既已同意在其物上为债权人创设此等权利 , 债权人预期可以取得 相应利益 , 则如果相应权利可在代位物上创设 , 亦应允许代偿请求权的适用 , 即类推适用第 46 条第 2 款第 2 分句 , 以维持既定权利义务安排。

仅在担保合同等在物上创设权利的合同中认可代偿请求权 , 尚无法满足理论与实践需求 , 代偿请求权适用的典型情形是使债务人负担让与所有权或其他权利的交易 , 主要是赠与和买卖。 在赠与合同中 , 若赠与人享有任意撤销权 , 是否承认代偿请求权意义不大 , 因为不论赠与物是否灭失以及灭失后是否取得替代物 , 赠与人均可撤销赠与合同 。若赠与人不享有任意撤销权 , 在赠与物灭失后 , 如不赋予受赠人代偿请求权 , 则其预期可从赠与合同中获得的利益将会落空。 赠与合同与不动产抵押合同具有类似性 , 均为债务人无偿给与债权人利益 , 二者指向的具体法 效果虽不同 , 但均处于法秩序所追求的维持当事人之间预期交易安排的理念之下 。出于价值融 贯的考量 , 应类推适用第 46 条第 2 款第 2 分句 , 赋予受赠人代偿请求权。

在买卖中 , 如果在合同缔结后 、买卖物所有权移转前发生履行不能 , 应赋予买受人代偿请 求权 。若不承认买受人的代偿请求权 , 则偏离了当事人之间原初的交易安排 , 法律应尽可能矫 正这种完全因意外引起的偏离 。若出卖人通过与第三人交易取得代偿物 , 同样应承认买受人的 代偿请求权 , 否则意味着出卖人可任意通过自己的行为破坏既定交易安排。〔104〕 出于价值融贯的 考量 , 应赋予买受人代偿请求权 , 以维持当事人通过买卖合同所确定的利益分配格局不因意外 或债务人单方行为被打破 。在技术层面 , 可类推适用第 46 条第 2 款第 2 分句 。买卖合同与抵押 合同指向的具体效果虽有不同 , 但本质上均系以替代物履行原合同 , 在保护当事人双方对契约 履行所应享有的利益层面 , 应作相同评价。

对以实施一定行为或不作为为内容的债之关系 , 德国少数观点承认代偿请求权的适用 ,〔105〕 主流观点认为并不适用。〔106〕 该问题较为复杂 , 无法在此详细展开 。简言之 , 本文赞成德国主流 学说 , 一方面 , 若承认代偿请求权对债务人实施其他行为所得利益的适用 , 可能会限制行为自 由 。相较于禁止债务人二次转让标的物 , 禁止在特定时间或一定行为范围内实施其他任何活动 , 对自由的限制要大得多。〔107〕 另一方面 , 在人身性给付的情形中 , 给付的内容很大程度上依赖于 外部因素 , 如地点 、时间以及具体的给付事实。〔108〕 债务人所获得的给付大多可归功于其特殊才 能或资质。〔109〕 因此 , 不必考虑以行为为内容的债之关系可否类推适用第 46 条。

在构成要件层面 , 代偿请求权应满足以下前提 : 第一 , 存在一项债之关系 , 该债之关系应 以债务人负有给付特定标的物的义务为内容。〔110〕 第二 , 合同履行不能 , 既可以是自始履行不 能 , 也可以是嗣后履行不能。〔111〕 具体情形可通过《 民法典》第 580 条第 1 款来确定 , 但第 3 项 规定的“ 债权人在合理期限内未请求履行 不应包含在内 , 因为债权人丧失请求权并非因为履行不能 , 而是因为怠于行使权利 。第三 , 债务人实际取得替代利益 , 替代利益必须是基于致使 给付不能之情事所产生的 , 即在引起给付不能之事由与取得替代利益之间存在因果关系。〔112〕 第 四 , 第 46 条第 2 款虽要求债务人对给付不能不可归责 , 但代偿请求权既独立于损害赔偿 , 则在 债务人可归责时 , 亦应承认代偿请求权的适用。〔113〕

代偿请求权的法效果通常被表述为 : 债权人可以请求债务人交付所得代偿物或让与赔偿请 求权。〔114〕 但这是以权利让与型合同为原型的规范逻辑 。按照本文对代偿请求权功能的理解 , 其 旨在于债之标的的替代物上维续原债之关系 , 因此代偿请求权的法效果应为“ 以替代物履行原 债之关系”。代偿请求权使原债之关系在替代物上延续 , 因此依附于原债之关系的从权利继续存 在。〔115〕 对于替代利益的类型 , 第 46 条第 2 款只列举了“ 三金 , 但因为有“ 等 字兜底 , 也预 留了解释空间 。首先 , 针对“ 三金 的请求权可以纳入其中 。《 民法典》第 390 条亦仅明确列举 了“ 三金 , 但解释上认可其包括对于“ 三金 的请求权。〔116〕 其次 , 金钱形式以外的替代物应 为该句中的“ 等 所涵盖 。金钱与其他形式的物都是标的物灭失时原物价值的替代形式 , 不存 在差别对待的理由 。最后 , 对于转让标的物所得对待给付或对待给付请求权 , 可类推适用 。因 为在债务人可归责时 , 应给予债权人更强的保护 , 没有理由在债务人擅自转让标的物的场合否 定代偿请求权。

五 、 结 语

本文从历史与比较两个维度澄清了代偿请求权产生与发展的历史脉络 。代偿请求权源自罗 马法 , 与罗马法上特定的风险负担规则相伴而生 。德国在继受该制度时 , 对其所作的扩张 , 尤 其是对罗马法上风险负担规则的改变 , 使得代偿请求权与风险负担规则的内在关联被切断 , 代 偿请求权成为了与风险负担规则以及损害赔偿请求权并行的制度 。在新的体系之下 , 代偿请求 权的合理性与内在考量发生了改变 , 学理上尝试从其他制度与原则中寻得支撑 。尽管已经偏离 了罗马法最初对这一制度的理论预设 , 但经过百余年的发展 , 代偿的思想已内化于德国民法体 系之中 , 成为一项具有独立价值的制度 。对于继受法国家来说 , 无论是对本国法上既有规则的 解释 , 抑或尝试引入新的理论学说 , 不可避免地要首先厘清其历史脉络 , 借鉴比较法上相对成熟的经验做法 , 而后使之本土化 。如维亚克尔 (Wieacker) 所言 , 继受是一种同化 , 只有当一个 民族能够将所接纳的外来法制转变成自己固有生活 、思想的一部分 , 她才能接受外来之法 , 并 继续维持其存在。〔117〕

在我国 , 代偿请求权自始未被立法所采纳 , 但司法实践与学理一直尝试以比较法上关于代 偿请求权的学说为依托 , 并结合现行法中的具体规则 , 建立代偿请求权的规则 。但现有研究似 乎都忽视了一个基本的问题 , 代偿请求权与风险负担规则 、损害赔偿请求权之间是怎样一种关 系 。本文将代偿请求权的功能定位为 : 维持当事人通过意思自治所确定的利益分配格局 。正是 对代偿请求权的这种定位 , 使其具有风险负担规则与损害赔偿请求权不能实现的功能 , 相较于 后两者 , 代偿请求权更有助于合理分配风险 , 维持当事人意思自治 。“代偿” 作为维持当事人之 间利益安排不因意外或他人行为而受影响的法律思想 , 体现于现行法的诸多制度当中 。《 民法典 担保制度解释》第 46 条实际上承认了代偿请求权 , 出于维持整体法秩序的考量 , 可以该条为基 础 , 确立我国法上代偿请求权的一般规则。

〔 1 〕 Vgl. Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann, Schuldrecht, 11. Aufl., 2017 , S. 424. 我国民法理论虽多 认为违约责任系无过错责任 , 但学理上倾向于认为债务人需对给付不能可归责 , 才应承担损害赔偿责任 。参见 王洪亮 :《债法总论》, 北京大学出版社 2016 年版 , 第 267 页。

〔 2 〕 参见史尚宽 :《债法总论》, 中国政法大学出版社 2000 年版 , 第 388 页。

〔 3 〕 Vgl. Martin Schermaier, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, 2007 , § § 280 - 285 Rn. 79.

〔 4 〕 德国在债法改革以前 , 代偿请求权规定于《 德国民法典》 第 281 条 , 为行文方便 , 后文均以债法改 革后的《德国民法典》第 285 条代称。

〔 5 〕 参见韩世远 :《合同法总论》 (第 4 版) , 法律出版社 2018 年版 , 第 532 页以下 ; 同前注〔1〕, 王洪 亮书 , 第 282 页 ; 朱晓喆 :《买卖之房屋因地震灭失的政府补偿金归属—刘国秀诉杨丽群房屋买卖合同纠纷案 评释》, 载《交大法学》2013 年第 2 期 , 第 166 页以下 ; 纪海龙 :《买卖合同中的风险负担》, 载王洪亮等主编 : 《 中德私法研究 (11) : 占有的基本理论》, 北京大学出版社 2015 年版 , 第 299 页以下。

〔 6 〕 参见谢鸿飞 : 《 民法典合同编总则的立法技术与制度安排》, 载《 河南社会科学》 2017 年第 6 期 , 第 34 页 ; 周江洪 :《关于〈 民法典合同编〉 (草案) (二次审议稿) 的若干修改建议》, 载《 法治研究》2019 年 第 2 期 , 第 20 页 ; 朱晓喆 :《 民法典合同编总则草案若干规定解读和建议》, 载《 法治研究》 2018 年第 5 期 , 第 62 页。

〔 7 〕 参见同上注 , 周江洪文 , 第 20 页。

〔 8 〕 参见梁慧星主编 :《 中国民法典草案建议稿附理由 ·债权总则编》, 法律出版社 2013 年版 , 第 169 - 170 页。

〔 9 〕 参见李仕游诉重庆市奉节县国土资源和房屋管理局等复议决定案 , 重庆市第二中级人民法院 (2016) 渝 02 行终字第 435 号行政判决书 ; 马边劲安投资有限责任公司 、马边彝族自治县住房和城乡规划建设局房屋租 赁合同纠纷案 , 四川省乐山市中级人民法院 (2018) 川 11 民终字第 887 号民事判决书。

〔10〕 参见刘国秀诉杨丽群房屋买卖合同纠纷案 (简称“ 刘国秀案”) , 四川省都江堰市人民法院 (2009) 都江民初字第 851 号民事判决书 , 载《 人民法院案例选 (月刊 · 总第 10 辑)》, 中国法制出版社 2010 年版 , 第 41 页以下。

〔11〕 魏宇新与王庆丰 、庚晓敏房屋买卖合同纠纷案 , 黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院 (2017) 黑 0104 民初字第 4840 号民事判决书。

〔12〕 参见同前注〔3〕, Martin Schermaier 评注 , 边码 79。

〔13〕 Vgl. Heinrich Honsell, Römisches Recht, 8. Aufl., 2015 , S. 127 ; Max Kaser/Rolf Knütel/Sebastian Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl., 2021 , S. 308. “ 所有主承担意外和损坏的风险” 是买卖以外风险归属的一般规 则 , 参见 [英] 巴里 ·尼古拉斯 :《 罗马法概论》 (第 2 版) , 黄风译 , 法律出版社 2004 年版 , 第 193 页。

〔14〕 参见同上注 , Heinrich Honsell 书 , 第 128 页 ; Herbert Hausmaninger/Walter Selb, Römisches Privatrecht, 9. Aufl., 2001 , S. 237 ; 周枏 :《 罗马法原论》 (下册) , 商务印书馆 2014 年版 , 第 782 页。

〔15〕 参见同前注〔3〕, Martin Schermaier 评注 , 边码 78。在罗马法上 , “ periculum” 一词无需区分其指给 付风险还是对待给付风险 , 在买卖客体特定化后 , 买受人不仅要承担物之风险 (给付风险) , 同时还要承担价金 风险 。Vgl. Tobias Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 2007 , S. 311.

〔16〕 参见同前注〔13〕, Max Kaser/Rolf Knütel/Sebastian Lohsse 书 , 第 309 页。

〔17〕 Vgl. Jan Dirk Harke, Allgemeines Schuldrecht, 2010 , S. 238.

〔18〕 参见同上注 , Jan Dirk Harke 书 , 第 238 页 , 脚注 215。亦见徐国栋 :《优士丁尼〈法学阶梯〉 评注》, 北京大学出版社 2019 年版 , 第 456 页。

〔19〕 参见同上注 , 徐国栋书 , 第 457 页。

〔20〕 参见同前注〔13〕, Max Kaser/Rolf Knütel/Sebastian Lohsse 书 , 第 311 页。

〔21〕 Vgl. Rudolf von Jhering, Abhandlungen aus dem römischen Recht, 1844 , S. 49 ; 同 前 注 〔 3〕, Martin Schermaier 评注 , 边码 79 ; Hans Stoll, Vorteilsausgleichung bei Leistungsvereitelung, FS-Schlechtriem, 2003 , S. 680 ; Christoph Benicke/Christian Grebe, in: Soergel BGB, 13. Aufl., 2014 , § 285 Rn. 5.

〔22〕 Vgl. Manfred Harder, Commodum eius esse debet, cuius periculum est : über die actio furti als stellvertretendes commodum beim Kauf FS-Kaser 1976 S. 363.

〔23〕 参见同上注 , 第 370 页以下。

〔24〕 参见 [德] 马克斯 ·卡泽尔 、[德] 罗尔夫 ·克努特尔 : 《 罗马私法》, 田士永译 , 法律出版社 2018 年版 , 第 447 页。

〔25〕 仅在债务人对给付不能不可归责时 , 其才免于给付义务并且使得债权人的利益受损 , 参见同前注 〔21〕, Hans Stoll 文 , 第 680 页以下。

〔26〕 Vgl. Raimund Bollenberger, Das stellvertretende Commodum, 1999 , S. 35.

〔27〕 参见同前注 〔 21〕, Rudolf von Jhering 书 , 第 49 页以下; Georg Friedrich Puchta, Pandekten, 1877 , S. 415。但也有个别学者认为, 代偿请求权以诚实信用原则为基础。Vgl. Johann Christian Hasse, Die Culpa des Römischen Rechts, 1838 , S. 312.

〔28〕 Julius Baron, Pandekten, 1879 , S. 377.

〔29〕 Vgl. Friedrich Mommsen, Erörterungen über die Regel : Commodum, ejus esse debet, cujus periculum est, 1859 , S. 77.

〔30〕 参见同前注 〔 21〕, Rudolf von Jhering 书 , 第 41 页 ; Holger Höhn, Die Beeinträchtigung von Rechten durch Verfügungen, 1986 , S. 23 ; 同前注〔21〕, Hans Stoll 文 , 第 680 页。

〔31〕 同前注〔29〕, Friedrich Mommsen 书, 第 144 页。

〔32〕 参见同上注, 第 107 页以下。

〔33〕 Werner Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse Teil 1 Allgemeiner Teil (Verfasser: Franz Philipp von Kübel) , 1980 , S. 878.

〔34〕 Vgl. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band II, 1888 , S. 46.

〔35〕 Vgl. Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs der Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I,1897 S. 318.

〔36〕 Vgl. Horst Heinrich Jakobs/Werner Schubert ( Hrsg. ) , Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, 1980 , S. 81.

〔37〕 参见同前注〔26〕, Raimund Bollenberger 书 , 第 45 页。

〔38〕 Vgl. Manfred Löwisch/Georg Caspers, in: Staudinger BGB, 2009 , § 285 Rn. 1 ; 同前注 〔 26〕, Raimund Bollenberger 书 , 第 112 页以下 ; Felix Hartmann, Der Anspruch auf das stellvertretende commodum, 2007 , S. 23 f. ;Matthias Lehmann Das stellvertretende commodum JuS 2006 S. 502.

〔39〕 Vgl. Philipp Heck, Grundriss des Schuldrechts, 1929 , S. 104.

〔40〕 Vgl. Eduard Picker, Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo - Zur Problematik der Haftungenzwischen“ Vertrag und Delikt AcP 1983 S. 399 511 ff.

〔41〕 参见同上注 , Eduard Picker 文 , 第 399 页 ; Eduard Picker, Vertragliche und deliktische Schadenshaftung, JZ 1987 , S. 1044。相同观点 , 亦见 Thomas Lobinger, Der Anspruch auf das Fehlersurrogat nach § 281 BGB - BGHZ 114 , 34 , JuS 1993 , S. 456。

〔42〕 参见同上注 , Eduard Picker 文 , 第 401 页 。相同观点 , 亦见 Ernst von Caemmerer, Das Problem des Drittschadensersatzes, Ernst Von Caemmerer/Hans G Leser (Hrsg. ) , Gesammelte Schriften, Bd. I, Rechtsvergleichung und Schuldrecht, 1968 , S. 616。

〔43〕 参见同前注〔21〕, Hans Stoll 文 , 第 686 页以下 ; 同前注〔38〕, Manfred Löwisch/Georg Caspers 评注 , 边码 4。在我国法上 ,《 民法典》第 630 条亦反映了这一点 。参见同前注〔5〕, 纪海龙文 , 第 312 页。

〔44〕 参见同前注〔21〕, Hans Stoll 文 , 第 688 页。

〔45〕 参见同上注 , 第 692 页。

〔46〕 参见同前注〔38〕, Manfred Löwisch/Georg Caspers 评注 , 边码 3。

〔47〕 参见同前注〔15〕, Tobias Helms 书 , 第 347 页 。亦见同前注〔5〕, 纪海龙文 , 第 312 页。

〔48〕 Vgl. Volker Emmerich, in: Münchener Kommentar BGB, 6. Aufl., 2012 , § 285 Rn. 1.

〔49〕 Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. I Allgemeiner Teil, 14 Aufl. 1987 , S. 308.

〔50〕 参见同前注〔26〕, Raimund Bollenberger 书 , 第 71 页。

〔51〕 参见 同 前 注 〔 1 〕, Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann 书 , 第 203 页 ; Rainer Wörlen/Karin Metzler-Müller, Schuldrecht AT, 13. Aufl., 2018 , S. 147 ; Michael Beurskens, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 2018 , S. 44 ; Christoph Brömmelmeyer, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 2020 , S. 68.

〔52〕 参见 Christian Grüneberg, in: Grüneberg BGB, 81. Aufl., 2022 , § 285 Rn. 2 ; Harm Peter Westermann, in: Erman BGB, 13. Aufl., 2011 , § 285 Rn. 1 ; Astrid Stadler, in: Jauernig BGB Kommentar, 12. Aufl., 2007 , § 285 Rn. 2 ; Joachim Gernhuber, Bürgerliches Recht, 3. Aufl., 1991 , S. 469.

〔53〕 参见同前注〔 15〕, Tobias Helms 书 , 第 344 页。

〔54〕 参见同前注〔52〕, Joachim Gernhuber 书 , 第 469 页。

〔55〕 Vgl. Walter Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschem

Recht 1934 S. 46 f.

〔56〕 参见同前注〔 15〕, Tobias Helms 书 , 第 344 页。

〔57〕 参见同前注〔26〕, Raimund Bollenberger 书 , 第 93 页。

〔58〕 参见同 前 注 〔 51〕, Rainer Wörlen/Karin Metzler-Müller 书 , 第 158 页 ; 同 前 注 〔 1〕, 王 洪 亮 书 , 第 321 页 、第 324 页。

〔59〕 Vgl. Dieter Medicus/Stephan Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 22. Aufl., 2021 , S. 66 ; 同前注〔 1〕, Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann 书 , 边码 818。

〔60〕 参见刘洋 :《对待给付风险负担的基本原则及其突破》, 载《法学研究》2018 年第 5 期 , 第 99 页。

〔61〕 参见同上注 , 第 99 页。

〔62〕 参见同前注〔 17〕, Jan Dirk Harke 书 , 第 240 页 。王洪亮也认为 , 在给付不能的情况下 , 基于双务合 同的牵连性 , 随着给付义务的消灭 , 对待给付义务也消灭 , 这种法效果是基于法律而产生的 , 无须债权人进行 意思表示 。参见同前注〔 1〕, 王洪亮书 , 第 320 页。

〔63〕 Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 19. Aufl., 2021 , S. 277 f.

〔64〕 参 见 同 前 注 〔 1 〕, Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann 书 , 边 码 424 ; Christoph Hirsch, Allgemeines Schuldrecht, 6. Aufl., 2009 , Rn. 675。我国台湾地区“ 民法” 第 226 条第 1 项明确规定:“ 因可归责于 债务人之事由 , 致给付不能者 , 债权人得请求赔偿损害。”

〔65〕 参见同前注〔 1〕, 王洪亮书 , 第 266 - 267 页 ; 同前注〔5〕, 韩世远书 , 第 532 页。

〔66〕 参见同前注〔48〕, Volker Emmerich 评注 , 边码 30 ; 同前注〔52〕, Christian Grüneberg 评注 , 边码 9 ; 同前注 〔 52〕, Astrid Stadler 评注 , 边码 11 ; 同前注 〔 1〕, Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann 书 , 边 码 442 ; 同前注〔63〕, Dirk Looschelders 书 , 第 264 页。

〔67〕 参见同前注〔 1〕, Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann 书 , 边码 444。

〔68〕 Vgl. Paul Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse, 1910 , S. 126.

〔69〕 参见同前注〔21〕, Christoph Benicke/Christian Grebe 评注 , 边码 63。赞成制裁违约行为的观点 , 亦见 同前注〔 15〕, Tobias Helms 书 , 第 317 页。

〔70〕 Vgl. Jacob Joussen, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 2018 , S. 161. 赞成经济归属的观点 , 亦见 Hans Brox/ Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 45. Aufl., 2021 , S. 253。

〔71〕 “ 效率违约” 或许是赞成债务人违约的一种理由 , 但“ 效率违约” 未必真的符合经济效率 , 有学者在 “二重租赁” 的案型中提出了三点质疑: 第一 , 在后交易者愿意出价更高不一定是该物对其更有价值 , 还可能是 因为在先交易者更会协商谈判; 其二 , 效率的考虑并非将通过在经济上更有价值之使用所得利益保留给违约债 务人的理由; 其三 , 所谓的效率违约理论忽视了“ 契约严守” (pacta sunt servanda) 原则 , 遵守该原则本身也具 有经济利益 。Vgl. Matthias Lehmann, Anmerkung, JZ 2007 , S. 526.

〔72〕 Vgl. Frank Weiler, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2022 , S. 294 ; 同前注〔63〕, Dirk Looschelders书 , 第 280 页以下。

〔73〕 参见同前注〔59〕, Dieter Medicus/Stephan Lorenz 书 , 第 311 页。

〔74〕 参见同前注〔5〕, 韩世远书 , 第 774 页。

〔75〕 See Turner, Understanding the Constructive Trust between Vendor and Purchaser, 128 LQR 582 , 2012 , p. 592.

〔76〕 如果债权人给付义务并非金钱给付 , 如互易 , 债权人想要交易之物 , 亦因给付不能而留于其手。

〔77〕 Vgl. Erich Würfel, Beiträge zu dem Problem der dinglichen Surrogation im deutschen Zivilrecht, 1954 , S. 3 ;Wolf Prinzipien und Anwendungsbereich der dinglichen Surrogation JuS 1975 S. 645 ; Dimitrios Devetzis Die dinglicheSurrogation als Rechtsprinzip 2018 S. 37 f.

〔78〕 Vgl. Fritz Wecker, Die Grundpfandrechte und die Surrogation in der Zwangsversteigerung, 1937 , S. 4.

〔79〕 参见同上注, 第 6 页 。相同观点, 亦见 Fritz Raasch, Das Surrogationsprinzip bei der Erbschaftsklage, 1903 , S. 23 f. 。

〔80〕 参见同前注〔5〕, 朱晓喆文, 第 172 - 173 页。

〔81〕 参见董孟斌等与洪兆明房屋买卖合同纠纷案, 山东省济南市中级人民法院 (2018 ) 鲁 01 民终字 第 7253 号民事判决书。

〔82〕 参见同前注〔5〕, 纪海龙文, 第 313 页。

〔83〕 参见同前注〔5〕, 朱晓喆文 , 第 173 页。

〔84〕 参见同前注〔5〕, 纪海龙文 , 第 313 页。

〔85〕 参见同前注〔3〕, Martin Schermaier 评注 , 边码 79。

〔86〕 参见同前注〔21〕, Hans Stoll 文 , 第 686 页。

〔87〕 参见同前注〔 1〕, 王洪亮书 , 第 282 页。

〔88〕 参见王洪亮:《我国给付不能制度体系之考察》, 载《 法律科学 (西北政法学院学报)》2007 年第 5 期 , 第 142 页。

〔89〕 参见同 前 注 〔 1〕, Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann 书 , 边 码 444 ; 同 前 注 〔 38〕, Manfred Löwisch/Georg Caspers 评注 , 边码 28 ; 同前注〔48〕, Volker Emmerich 评注 , 边码 9。

〔90〕 参见韩富鹏 :《违约方申请司法终止权 : 质疑回应 、规范解释与漏洞填补》, 载《 政治与法律》2020 年第 12 期 , 第 36 页。

〔91〕 参见梁慧星 、陈华彬 :《物权法》 (第 7 版 ) , 法律出版社 2020 年版 , 第 317 页 ; 黄薇主编 :《〈 中华人民共和国民法典〉 物权编释义》, 法律出版社 2020 年版 , 第 463 页 ; 孙宪忠 、朱广新主编 :《 民法典评注 ·物 权编 (4)》, 中国法制出版社 2020 年版 , 第 39 页 (邹海林执笔) 。司法实践观点 , 参见郑州市电通公司与中国 华融资产管理公司郑州办事处等抵押借款合同纠纷案 , 最高人民法院 (2001) 民二终字第 106 号民事判决书。

〔92〕 参见同前注〔 9〕, 李仕游诉重庆市奉节县国土资源和房屋管理局等复议决定案行政判决书。

〔93〕 参见冯志香与杜传友 、姬长春房屋买卖合同纠纷案 , 大连市中级人民法院 (2019 ) 辽 02 民终字 第 629 号民事判决书 。但也有法院以权利义务一致为由 , 认可买受人请求确认拆迁补偿款归其所有的主张 。参 见同前注〔 9〕, 马边劲安投资有限责任公司 、马边彝族自治县住房和城乡规划建设局房屋租赁合同纠纷案民事 判决书 。如采取这种观点 , 买受人可直接享有代偿利益的“所有权”, 不必再适用代偿请求权。

〔94〕 参见于凤瑞: 《 城中村改造中承租人损失补偿的请求权基础》, 载《 河北法学》 2015 年第 9 期 , 第 123 页。

〔95〕 参见肖俊:《“居住” 如何成为一种物权—从罗马法传统到当代中国居住权立法》, 载《 法律科学 (西北政法大学学报)》2019 年第 3 期 , 第 106 页。

〔96〕 参见陆剑 、胡梦杰: 《〈 民法典〉 视域下居住权征收补偿问题研究》, 载《 中国土地科学》 2020 年 第 12 期 , 第 46 -49 页。

〔97〕 参见同上注 , 第 46 页 ; 孙宪忠 、朱广新主编: 《 民法典评注 ·物权编 (3)》, 中国法制出版社 2020 年版 , 第 6 页 (冯建生执笔) ; 孙茜:《〈 民法典〉 视野下居住权制度的理解与适用》, 载《 法律适用》2020 年 第 21 期 , 第 33 页 ; 单平基:《〈 民法典〉 草案之居住权规范的检讨和完善》, 载《 当代法学》 2019 年第 1 期 , 第 11 页。

〔98〕 Vgl. Hans Gerhard Ganter, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl., 2019 , § 48 Rn. 4.

〔99〕 参见许德风 :《破产法论—解释与功能比较的视角》, 北京大学出版社 2015 年版 , 第 230 页。

〔100〕 参见同前注〔 91〕, 梁慧星 、陈华彬书 , 第 329 页。

〔101〕 参见高圣平 :《担保法前沿问题与判解研究》 (第 5 卷 ) , 人民法院出版社 2021 年版 , 第 323 页。

〔102〕 参见同上注 , 第 331 页。

〔103〕 参见程啸 、高圣平 、谢鸿飞: 《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》, 法律出版社 2021 年版 , 第 290 页 (程啸执笔)。

〔104〕 有观点认为 , 代偿请求权是出于预防的考量 , 如果不承认代偿请求权 , 违约“ 几乎没有风险”, 债务 人可以毫无顾忌地“ 以债权人的费用进行投机行为”。参见同前注〔 15〕, Tobias Helms 书 , 第 343 页。

〔105〕 参见同前注〔 38〕, Manfred Löwisch/Georg Caspers 评注 , 边码 24 ; 同前注 〔 63〕, Dirk Looschelders 书 , 第 263 页 ; Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, 2. Aufl., 2017 , S. 408 ; 同前注〔 21〕, Christoph Benicke/Christian Grebe 评注 , 边码 28。

〔106〕 Vgl. Dauner-Lieb, in: Nomos Kommentar BGB, 4. Aufl., 2021 , § 285 Rn. 5 ; 同前注〔 52〕, Astrid Stadler 评注 , 边码5 ; 同前注〔 52〕, Christian Grüneberg 评注 , 边码5 ; 同前注〔48〕, Volker Emmerich 评注 , 边码5 以 下 ; 同前注〔72〕, Frank Weiler 书 , 第 284 页 ; 同 前 注 〔 70〕, Jacob Joussen 书 , 第 159 页 ; 同 前 注 〔 38〕, Matthias Lehmann 文 , 第 504 页。

〔107〕 参见同前注〔 26〕, Raimund Bollenberger 书 , 第 182 页以下。

〔108〕 参见同前注〔 15〕, Tobias Helms 书 , 第 325 页。

〔109〕 参见同前注〔 38〕, Matthias Lehmann 文 , 第 504 页。

〔110〕 参见同前注〔 38〕, Matthias Lehmann 文 , 第 504 页 ; 同前注〔70〕, Jacob Joussen 书 , 第 159 页。

〔111〕 参见同前注〔 63〕, Dirk Looschelders 书 , 第 263 页 ; 同前注〔 48〕, Volker Emmerich 评注 , 边码 3 ; 同前注〔 52〕, Harm Peter Westermann 评注 , 边码 4。

〔112〕 参见同前注〔 38〕, Matthias Lehmann 文 , 第 504 页 ; 同前注〔 64〕, Christoph Hirsch 书 , 边码 686 ; 同前注〔72〕, Frank Weiler 书 , 第 285 页 。除因果关系外 , 德国学理一致认为 , 债务人原本所负担之给付标的 与代位利益之间还必须具有同一性 (Identität) 。但同一性的要求是因为对代偿请求效果的认识过于狭隘 , 其可 在很大程度上被因果关系替代 , 限于篇幅 , 在此不展开。

〔113〕 我国台湾地区“ 民法” 虽规定在债务人不可归责之情形有代偿请求权规则的适用 , 学理上亦认可代 偿请求权在债务人可归责时的适用 。参见林诚二 :《 民法债编总论—体系化解说》, 中国人民大学出版社 2003 年版 , 第 346 页。

〔114〕 参见同前注〔 63〕, Dirk Looschelders 书 , 第 264 页 ; 同前注〔72〕, Frank Weiler 书 , 第 286 页 ; 同前 注〔 51〕, Christoph Brömmelmeyer 书 , 第 150 页 ; 同前注〔70〕, Jacob Joussen 书 , 第 161 页。

〔115〕 参见同前注〔 52〕, Christian Grüneberg 评注 , 边码 40 ; 同前注〔 48〕, Volker Emmerich 评注 , 边码33。同前注〔 2〕, 史尚宽书 , 第 391 页。

〔116〕 参见崔建远 :《 中国民法典释评 ·物权编》 (下卷) , 中国人民大学出版社 2020 年版 , 第 328 页 ; 庄 加园 :《动产担保物权的默示延伸》, 载《法学研究》2021 年第 2 期 , 第 43 页。

〔117〕 参见 [德] 弗朗茨 ·维亚克尔 : 《 近代私法史 : 以德意志的发展为观察重点》 (上) , 陈爱娥 、黄建 辉译 , 上海三联书店 2006 年版 , 第 107 页。