原发表于《法律科学》2023年第1期

摘要：无论生育方法和家庭形式如何变化，生育目的的实现均以建立生育伙伴关系为客观基础。根据中国传统家庭伦理文化以及人口数据，可推定我国夫妻在结婚时已建立积极的生育合意，法律以重大疾病婚前告知义务、忠诚义务和生父推定规则等制度保护婚姻生育功能。因生育意愿受制于个体健康、养育能力和国家政策等影响，婚内生育合意呈动态变化，为保护诚信生育伙伴关系，配偶有义务告知对方与生育有关的重要信息，故意违反者需赔偿配偶因此所受损失。根据《中华人民共和国民法典》，配偶损害赔偿请求权可以撤销婚姻后的过错赔偿责任为基础，或以离婚损害赔偿或侵权损害赔偿为基础。

关键词：生育自由;生育伙伴关系;告知义务

因生育引发的民事法律纠纷有二:其一，侵害他人生殖功能和生殖器官所引发的侵权纠纷，裁判者借助健康权和身体权的法律规定解决。其二，发生在夫妻之间的生育纠纷，因我国并未承认生育权的私权属性，〔1〕因此无论当事人单独提出生育权救济，抑或与离婚诉讼一并提出，基本未获支持。〔2〕婚内生育问题受到伦理、文化、宗教、法律等多领域调整，并非所有的夫妻生育纠纷均可通过法律途径解决，但法律应保护诚信生育关系。因一方故意或重大过失隐瞒与生育有关的信息导致的财产损失和精神损失，应予救济。2021年《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)正式实施，为夫妻生育纠纷中配偶损害赔偿请求权基础的选择提供了体系化的规范背景。本文从夫妻生育纠纷类型入手，分析配偶损害赔偿请求权被否定的原因，通过推定夫妻具有积极生育合意，认定配偶互负告知义务，并确定赔偿损失的请求权基础，以实现充分救济的目的。

一、夫妻生育纠纷中配偶损害赔偿诉求的裁判现状

(一)夫妻生育纠纷的类型化及裁判逻辑

“夫妻生育权冲突”的提法源于当事人的诉讼请求，即夫或妻一方行为侵害了配偶生育权所引发的冲突，例如妻未告知夫的情况下单方决定终止妊娠。〔3〕实践中夫妻生育纠纷类型有如下三种:1．配偶隐瞒了与生育有关的重要信息。一方在婚前隐瞒了与生育相关的信息，导致配偶无法在婚内实现生育目的，例如同性恋、〔4〕生殖功能障碍、〔5〕一方施行了节育术〔6〕等。在婚姻存续期间，一方在未告知对方的情况下使用或者未使用避孕药具，或者终止妊娠，〔7〕或婚内一方未告知有关生殖健康状况以及变更人工生殖意愿等。因生育赔偿请求多与离婚一并提出，但是法院裁判的重点是感情破裂与否、财产如何分割、未成年子女抚养权等，而赔偿诉求多因当事人举证能力不足而被否定。2．夫妻一方或双方违反生育协议。夫妻双方在婚前或婚姻存续期间围绕是否生育、生育间隔和生育次数、子女性别等内容订立书面生育协议，并附以经济等不利益为担保。例如生育协议约定，〔8〕若夫或妻没有使用避孕药具致子女出生，一方需赔偿另一方精神损失。因为“家庭领域中不涉及财产价值给付的约定不构成法律行为的约定”。〔9〕生育协议涉及处分自然人的生殖器官和生殖行为，违反了有关人身自由保护的强制性规定，一概被认定为无效，包括配偶赔偿请求。3．人工生殖手术中夫妻生育合意的欠缺。在人工生殖情况下，夫妻作为生育共同体，与医院签订人工生殖术医疗服务协议，夫妻需就相关事项形成合意，例如胚胎是否植入，剩余胚胎的处理等。在履行过程中，夫妻一方反悔但未告知院方，或因妻虽有夫授权而完成了胚胎植入手术致子女出生，但夫不满妻和医院未告知而主张妻和医院侵犯其生育权，〔10〕或排除第三人不法干涉。〔11〕若妻持有夫处分生殖细胞的授权，且无相反证据证明医疗机构没有尽到合理审查义务，则医疗机构可认定夫妻生育合意不变，参照医疗合同纠纷处理，不承担违约责任。当夫对院方损害赔偿诉求不获支持，转而向妻请求生育损害赔偿时，案件处理逻辑与第二类纠纷相同，法律不调整夫妻之间的生育权诉求。

(二)有关夫妻之间生育权纠纷的裁判结果

在《民法典》实施前，有关夫妻生育纠纷裁判结论为只能请求离婚而无法获得损害赔偿。1．“离婚”是唯一救济途径。在《民法典》实施之前，离婚是配偶生育目的落空的唯一救济方式。根据原《婚姻法》司法解释(三)第9条规定，因生育问题导致感情破裂，可以参照法定离婚事由处理。依最高人民法院解释，夫因生育权受到侵害为由提起诉讼，无论主张侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，人民法院均不支持。〔12〕这一做法对损害赔偿请求权基础进行了扩大解释，否定了任何形式的损害赔偿，但对妻行为的合法性未置可否。最高人民法院认为，妻子未经丈夫同意私自终止妊娠，虽伤害了夫妻感情，甚至危及婚姻的稳定性，但丈夫并不能以己之生育权对抗妻子生育决定权，故妻子单方终止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯。〔13〕目的在于避免夫另寻生育伙伴和生育方式，因此解除婚姻关系对夫妻而言是较为合理的。2．绝对不支持配偶损害赔偿。配偶以生育权受到侵害提起损害赔偿，法院虽然均不予支持，但是裁判逻辑并不相同。第一种裁判逻辑认为，生育权非法定民事权利，赔偿诉求不具有请求权基础。《中华人民共和国民法总则》第110条规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”配偶直接提起侵害生育权的损害赔偿之诉，人民法院不予支持。后当事人只好以一般人格权、身体权或健康权受到侵害，或医疗协议违约为诉由请求救济，使得“配偶之间侵害生育权是不可能的权利主张”。〔14〕第二种裁判逻辑承认当事人享有生育权，但是不支持损害赔偿。〔15〕部分案件承认当事人享有生育权，但是法律依据为《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇女权益保障法》)第51条〔16〕以及《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《人口与计生法》)第17条。〔17〕因《妇女权益保障法》和《人口与计生法》的规范重点是生育政策和生育福利、国家和企业责任，并非私权性生育权，所以适用法律错误。

综上，法院在解决夫妻生育纠纷时持三个理由:其一，女性生育决定权应优先于男性生育权获得保护;其二，生育权非法定权利，夫妻生育纠纷应当由道德规范调整;其三，离婚已为配偶提供了充分救济。

二、夫妻生育纠纷中配偶赔偿请求权证成的困境

裁判者强调女性并非生育工具，不可强迫亦不可对女性的生育行为强制执行，〔18〕因此对配偶赔偿请求采取了“一刀切”的否定模式。尽管现代家庭中生育与婚姻的剥离凸显了生育权的独立性和支配性，但在本质上忽视了夫妻生育伙伴关系的客观存在，并不利于解决纠纷。

(一)以生育权的支配性否定了配偶的赔偿请求

1．以生殖器官判断生育权范围。英文中生育权为“reproductiveright”或“righttoprocreate”，实质为“生殖权”，即个体的生殖自由和生殖健康。在汉语中生育可以分解为“生”和“育”，从权利设置而言:监护解决了“育”的问题，而“生”的问题尚未全部纳入民法体系。男性生育权包括对生殖器官、生殖细胞、生殖功能的支配和保护，然精子与身体分离后，男性支配权便受到限制。依照民事客体理论，人体器官、组织、细胞等与人体分离后，在不违背公序良俗的前提下，可以为物。〔19〕女性生殖结构的特殊性决定其控制生育过程的时间长于男性。胚胎发育分为“受精—卵裂—桑葚胚—胚泡—着床—胚层分化—胚胎器官的形成—胚胎生长为独立个体—妊娠的维持”数个阶段。〔20〕在胚层分化之前胚泡的命运并不确定，而自分化阶段开始，胚胎与女性子宫不可分离而为一体，堕胎行为是支配身体权的表现，男性无从干涉。就单次生育行为而言，女性控制生育的时间长于男性;而男性实现生育自由的客观时间长于女性，以生殖器官确定生育权的范围，不能以对生育控制力的强弱以及介入生育过程的早晚来判断权利行使的正当性。2．以准共有理论解释两性生育权的关系。自然人独立享有人格权，〔21〕但个体无法独立实现生育愿望，无论从自然生殖还是人工生殖的角度，均需要两性生殖细胞的结合。两性的生殖健康、生育意愿对生育目的的影响最大。因此有学者尝试以准共有理论解释男女生育权冲突以及配偶的赔偿请求，〔22〕认为夫妻生育权由夫妻共同享有，行使生育权应以对方的同意为前提，并尊重女性生育决定权。〔23〕但是生育权并非物质性人格权，其载体是独立的生殖器官，不具有形成准共有的共同物质载体。〔24〕根据共有理论，共有人可支配人格权载体，如果允许男性以共有人身份控制女性生育行为，必致子宫工具化，这在伦理上是完全无法接受的。因此，准共有理论无法完全解释配偶生育纠纷中的赔偿诉求。

(二)法律以“生育与婚姻解绑”为由拒绝调整夫妻生育纠纷

1．中国家庭对“生育与婚姻解绑”的实践。“没有一种制度像婚姻制度这样如此深入地关注法之外(尤其是宗教的、伦理的、社会福利政策的)生活秩序。”〔25〕生育问题历来与国家对待家庭的立场有关，然我国传统家庭文化强调稳定的婚姻家庭关系对抚养子女的重要性，这种观念极大地影响了法律对生育权保护的态度。我国绝大多数未成年儿童为婚内出生，非婚生子女、收养子女比例较低。根据学者在2015年的研究成果，2010年第六次全国人口普查时，我国无户籍人口约为1300多万，其中非婚生子女占10%，约为130万人。〔26〕而第六次人口普查中未成年人总数约为1．4亿。〔27〕非婚生育的比例极低。2014－2020年期间，我国每年人工流产数量约为950万人，其中青少年占主流，每年人工流产约为400万，属于非意愿妊娠。〔28〕我国非婚生子女出生率远远低于欧美国家，〔29〕这种差异是深受中国传统家文化、社会习惯影响的结果。〔30〕另外自2016年至2020年期间，全国被家庭收养的儿童依次分别为18736人、18820人、16627人、13044人和11103人。〔31〕以家庭名义收养子女的人数逐渐递减，我国未成年人总数和4亿家庭相比，更是少之又少。学者认为，随着生殖技术和避孕药具的发展，婚姻与生育之间的关系日渐疏离，然而这并不意味婚姻不包含生育目的。〔32〕在中国当代家庭中，“生育与婚姻的关系”并未当然产生松绑或解绑的客观效果，生养依然是绝大多数中国人结婚时审慎考虑的重要问题之一。因为婚姻不仅为求得子女而存在，还因子女的存在而成为一种相对持久稳定的结合，父母与子女的感情在一定程度上可以持续影响父母的婚姻关系，而且比养育子女的时间更长。〔33〕2．法律对夫妻生育伙伴关系的特别保护。第一，重大疾病告知义务。《民法典》第1053条规定了“重大疾病婚前告知义务”，这一规定与原《婚姻家庭法》无效婚姻中“禁止结婚的疾病”相比，〔34〕“体现了立法从家长主义向尊重当事人个体自由意志及婚姻自主权的转变”。〔35〕“性无能或不孕症是否可以阻碍婚姻的成立或者影响婚姻的效力或稳定，在很大程度上取决于立法者对婚姻目的的认识。如果立法者认为，生育和性行为构成婚姻主要目的，而非理智关系和爱情构成婚姻的基础，它们就会更受重视。”〔36〕第二，忠实义务保护夫妻生育伙伴关系。婚姻中的性行为不仅是使自己或他人获得性满足，更重要的是其具有强烈的目的性:实现、表达和允许配偶体会他们的情谊、承诺和对后代生育的开放性。〔37〕“生育是夫妻经营维持身份共同体的当然权利义务。”〔38〕因此法律规定夫妻互负忠实义务，而忠实义务的内容之一即为性生活的排他性。自然生殖形式下性和生育结合，性关系的忠实可以推定配偶间建立稳定且排他的生育伙伴关系。第三，婚生子女生父的认定规则表明了夫妻共同生育目的。婚生子女的生父是与生母有婚姻关系者，〔39〕那么婚生子女的出生已经推定夫妻生育合意的建立。《民法典》虽然未明确规定生父的认定规则，但在第1073条明确规定了婚生子女否认之诉和非婚生子女认领之诉，这恰能证明法律推定夫妻具有生育的合意。《民法典》第1101条规定:“有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。”《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中确定了人工辅助生殖技术的七大伦理原则，其中包含夫妻双方自愿和知情原则。综上所述，无论从当代国人生育选择，还是从现行法律规定观之，夫妻生育伙伴关系主要依托婚姻建立，大多数夫妻在结婚时实际上建立了积极的生育合意。

三、配偶损害赔偿请求权的正当性基础:违反告知义务

(一)婚姻合意推定包含生育的合意

首先，婚姻并非一组永恒的承诺，而是夫妻双方对未来婚后可能发生的各种关系进行的总体规划，〔40〕包括生育、性、劳务、情感等。〔41〕在结婚时推定存在积极的生育合意，并不违反公序良俗，且符合中国家文化理念。正如有学者所述，“在是否生育问题上，夫妻双方婚前未作否定表示的，应做肯定推定”。〔42〕其次，推定结婚时夫妻形成生育合意，并不代表生育合意一成不变。按照波斯纳的观点，理性人不局限于复制自己的基因，还会综合考量其他原因力，并最终作出是否生育的决定。〔43〕婚姻存续期间，夫妻生育合意始终处于动态变化之中，不仅受制于个人的生育意愿、生育心理、身体健康，而且受制于双方抚养能力、家庭和睦程度、生育政策等因素。〔44〕夫妻可排除对方不当干涉“不生”之自由，但不得强制要求对方积极配合生育。〔45〕最后，法律应保护平等、诚信的夫妻生育关系。按照社会学学者的观点，人身关系是初级的社会关系。生育权是生命权的延续。〔46〕生育是“人类的基因遗传和种族的延续”。〔47〕生育是个体突破生命极限的选择，生育关系受到社会习惯、道德规范和法律规范多重约束和保护，但生育本身就是“损己利人的行为”。〔48〕若配偶故意隐瞒个人的生殖疾病或者生育意愿，导致对方丧失了在最佳生育年龄生育子女的机会，是滥用权利的表现。正如布罗克(Brock)所认为的，个人的生育选择对他人的自主或福利产生的负面影响越多，他的道德权利就越弱。更具体地说，受负面影响的人在道德上而言有权左右他人的选择，并要求他人在选择时考虑到他们可能遭受到的影响。〔49〕因此法律应约束这种“损人利己”的生育行为。

(二)生育伙伴关系中的配偶负有告知义务

权利是一个关系范畴，只有将其放置于人与人的关系中，谈论权利才有意义。〔50〕生育自由只有放置于生育关系中才有讨论的价值和可能。不影响生育的其他器官受损或功能丧失，可以通过假体或其它替代方式补足，但生殖器官受损在现有的技术条件下则只能选择放弃生育或者收养子女，这无形中增加了建立亲子关系的难度。生育期待和生育伙伴关系具有普适性，一旦一方故意打破生育伙伴关系将给配偶带来难以弥补的伤害。〔51〕生育自由的实现受制于医学、科技和伦理，例如医疗伦理对克隆技术、〔52〕基因编辑的严格限制，〔53〕加之我国禁止代孕和冻卵，个体无法获得对抗生育规律的合法途径。若一方不如实告知真实的生育信息和生育意愿，配偶极有可能错过最佳生育年龄，即便勉强生育也会影响胎儿素质和自身健康，此点对于女性的影响更为明显。

虽然男性可行使生育自由的时间较女性更长，但也同样受制于年龄和健康的影响，并且无法决定妊娠中胎儿的命运。女性终止妊娠是在行使身体权和生育权，具有优先性，夫的生育知情权属于后位权利。子女虽未出生，但是“含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性……胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受特殊尊重与保护”。〔54〕无论在婚前还是婚后，无论是夫妻生育的对外关系还是对内关系，〔55〕从信息对称的角度出发，配偶均有权了解生育信息。在一方主动询问时，依诚实信用原则，配偶不能以隐私为由拒绝告知。

在德国，“如果根据具体情况产生单独的披露义务，欺诈则也可以通过隐瞒具有实质意义的情况而发生。依据判例法，基于婚姻的本质，一方就对婚姻共同体和家庭生活具有根本意义的情况，产生向对方的披露义务”。〔56〕夫或妻生育行为也凝聚了对方的生育期待，一方生育的伦理利益、血缘利益、情感利益延伸至配偶的生育行为中。婚姻存续期间，夫妻独立享有的生育自由发生了动态的变化，需要双方及时调整家庭生育计划，因此更需要彼此了解对方的生育信息，例如怀孕期间夫享有知情权及期待权。〔57〕这是夫妻依法行使各自生育权的表现。〔58〕

美国“密苏里计划生育中心诉丹佛斯案”中的部分法官认为，“以为父亲拥有一个孩子上的利益———或许是他唯一的孩子———是他生命中任何其他利益无法与之相比的……一方放弃与他人或其他方式生育子女的机会，配偶若无合法理由而违背生育合意，必致其生育期待落空”。〔59〕布莱克门法官在该案中提出，一个具有无私奉献和保护意识的丈夫，在妻子怀孕期间及胎儿的生长发育期间所怀有的深切的适当的关心及所享有的利益，并认为“最理想的终止怀孕的决定应由夫妻双方共同达成一致决定”，但是他认为“由于是妇女怀着孩子并且更直接地受到了怀孕的影响，在这二者之间，平衡偏重于支持妇女”。〔60〕同理，借鉴美国法哲学家霍菲尔德关于权利分析理论，妊娠女性生育权的特征体现为特权，具有效力的排他性。〔61〕因此当事人主动或被动改变生育意愿，属于行使生育自由，告知义务的存在并未否定生育自由，告知目的在于降低对方损失。

(三)配偶告知义务的性质

按照通常理解，一个人婚前应对未来配偶进行细致、谨慎地考察，并根据社会平均的认知水平对结婚对象的疾病进行评价，认识到疾病会增加婚后财力和人力的消耗。〔62〕根据当事人的生育意愿，以及相关信息影响生育的程度，告知义务包括积极告知义务和消极说明义务。对于前者当事人负有主动、如实、及时告知的义务，若未告知，即可推定主观上有过错;对于后者当事人在对方询问时负有说明义务;若信息属于消极告知或说明范围，未告知并不具有过错。

结合生殖健康所具有终身性、社会性和隐蔽性的特点，〔63〕告知的范围应包括生殖健康信息、严重影响子代的遗传性疾病和性取向信息。第一，生殖健康等影响生育的健康信息。早在1988年，世界卫生组织人类生殖保健研究特别规划署首次提出了生殖健康的政策及其措施(计划生育、妇女保健、婴幼儿童保健、性病控制)，1994年世界卫生组织全球政策委员会首次正式通过了生殖健康的定义，并写入同年9月份在埃及开罗召开的国际人口与发展会议上通过的行动纲领中。我国《婚前保健工作规范(修订)》(卫基妇发〔2002〕147号)第2条第4项规定，其他与婚育有关的疾病，如重要脏器疾病和生殖系统疾病等。生殖健康包括生殖系统的器质性和功能性疾病，是否需要治疗以及具体治疗方案等信息，例如淋病、〔64〕艾滋病、〔65〕梅毒、〔66〕尿毒症〔67〕等。性功能障碍〔68〕会影响自然受孕，应属告知范围。〔69〕性功能减退或障碍是随着年龄自然发生的，如结婚时一方为高龄，此为双方必须接受的风险，不属于告知范围。〔70〕我国台湾地区所谓“民法”第995条规定:“当事人于结婚时不能人道而不能治者，他方得向法院请求撤销之”。器质性疾病是指实施了生殖系统手术而无法生育，例如卵巢切除。另外，其他器官功能异常也会影响生殖器官的功能，例如部分患有严重心脏病者不适合生育。此类疾病对于不生育者尚未构成严重影响，但是对于妊娠分娩母体存在危险，应属于告知范围。第二，严重影响子代健康的遗传疾病。“生”与“育”是不可分割的两个部分。从遗传学角度而言，个体患有严重遗传性疾病，除自身生活困难外，生育患有同样疾病的子女，不仅会增加家庭抚养成本，而且势必增加子女未来独立生活的难度，〔71〕应属告知范围。根据我国《婚前保健工作规范(修订)》(卫基妇发〔2002〕147号)第2条第1项规定、第4条第(2)项规定，医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病或其他重要脏器疾病，以及医学上认为不宜生育的疾病的，应注明“建议不宜生育”，例如染色体异常。〔72〕除了遗传信息外，若配偶在孕前或孕期接触了容易导致胎儿畸形的物质或环境，亦应告知对方。第三，性取向。在自然受孕的情况下，性取向也会影响生育目的的实现，应属于被告知范围，例如同性恋、双性恋等。对于部分生育信息，配偶并不负有积极的告知义务，但是当对方询问时，配偶应如实告知。负有说明义务的一方，在配偶的要求下应当提供较为权威的医学判断。对方也负有注意义务，应根据信息的专业化程度，进行适当的调查并听取相关专业建议。例如《母婴保健法》详细规定了医生在有关生育病例中的告知义务。〔73〕相对方应了解的信息包括夫妻参加婚前检查、孕前检查、孕期检查或者其他常规体检，诊断报告显示或者医生明确告知有关无法生育或不宜生育等。因此夫妻双方拥有获得此类信息的合法途径。

四、配偶损害赔偿请求权基础之一:婚姻被撤销后的赔偿责任

配偶未履行如实陈述义务时，受欺诈的配偶有权根据《民法典》第1053条、第1054条的规定撤销婚姻并请求获得赔偿。无过错的配偶可以根据《民法典》第1054条获得救济;在生育协议被认定为无效时，可以根据《民法典》第500条获得赔偿。

(一)无过错配偶有权撤销婚姻

根据《民法典》第1053条第1款规定，一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方;若有隐瞒，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。配偶了解自己患病事实但未全面、详细、如实告知与生育有关重大疾病，并且该事实的披露程度会影响对方对婚姻的判断时，相对方有权据此提起撤销婚姻之诉。因同性恋并非疾病，〔74〕配偶无法适用第1053条撤销婚姻，但可依《民法典》第148条有关受欺诈方请求撤销法律行为的规定，请求撤销结婚行为。若配偶在婚前未履行重大疾病告知义务，由此导致婚姻被撤销，根据《民法典》第1054条的规定，无过错的当事人因对方未履行忠实义务、告知义务而被限制生育自由，由此所产生的财产损失和精神损失，均有权请求对方给予赔偿。第1054条为无过错方损害赔偿请求权的主要规范。〔75〕然第1054条第2款所规定的赔偿损失请求权基础不能类推适用《民法典》第500条有关缔约过失责任。原因在于:首先，适用范围不同。第500条适用时不考虑请求人的主观过错，而第1054条仅适用于无过错方，若类推适用缔约过失责任，就扩大了第1054条的适用范围。其次，赔偿范围受限。缔约过失责任仅赔偿财产损失，而婚姻被撤销或被认定无效后，对当事人亦可产生精神损害。有学者认为，可以通过解释的方式使第1054条与第500条规定之间的逻辑关系畅通。〔76〕违反告知义务的行为侵害了他人的婚姻自主权，应当承担侵权责任，与婚姻是否被撤销并无必然因果关系，如此可以解释赔偿范围的问题。然而婚姻家庭编与合同编为并列关系，如此解释第1054条和第500条则形成了递进包含关系，只有《民法典》有明确规定时，婚姻家庭未尽事宜方可适用合同编规定，否则应依据总则编一般规定解释。第1054条以及第500条的规定属于法律行为的特殊规定，与总则编第157条规定相呼应。首先，婚姻与合同并非完全同质。婚姻导致一系列身份性和财产性法律关系的变动，而合同只产生财产内容的变动。生育欺诈导致婚姻被撤销，生育自由和婚姻自由受到的影响最大，类推适用第500条必然导致精神损害部分无法获得救济。其次，《民法典》第464条第2款规定，“在没有关于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议规定时，可以根据其性质参照适用本编规定”，而非“必须”参照本编规定。因此第1054条不需要类推适用第500条缔约过失责任的理论，其属于独立的请求权。

(二)无过错配偶主张赔偿损失

根据《民法典》第1054条规定，配偶履行注意义务可请求赔偿损失。若配偶提供了患病的信息，包括医学诊断证明，相对方若为非专业人士，无从理解专业术语并对病情进行相对准确的评估，若有结婚意愿，则应当就此展开专业咨询，方满足无过错的条件。但需注意，若无法缔结婚姻，一方应当对患病方负有保密义务，因为此疾病为患病方之隐私。

无过错配偶受到的损失包括财产损失和精神损失。〔77〕我国台湾地区所谓“民法”第999条规定:“当事人一方，因结婚无效或被撤销而受有损害者，得向他方请求损害赔偿。但他方无过失者，不在此限。前项情形，虽非财产上之损害。亦得请求赔偿相当之金额。但以受害人无过失者为限。前项请求，不得转让或继承。但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。”〔78〕在生育纠纷中，因婚姻撤销之诉的结果具有溯及力，双方自始不成立婚姻关系。因此首先应赔偿当事人基于信赖婚姻有效成立所支出的费用，例如婚庆费用，为购买、租赁和装修婚房所花费的费用等。其次，无过错配偶因被对方疾病传染而影响生育能力，由此产生的医疗费用、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费及必要的营养费，有过错配偶应予以全部赔偿。若对方故意隐瞒行为侵害了无过错方的婚姻自由，导致配偶精神利益受到严重损害，可以一并主张精神损害赔偿。〔79〕

另外，若生育协议被认定无效，当事人虽可根据《民法典》第464条第2款有关身份协议推定适用合同编规定，即可以类推适用第500条有关缔约过失责任的规定，但因夫妻生育合意通过婚姻建立，不解除婚姻关系则可推定双方同意生育合意的变更，继续维持生育伙伴关系。

五、配偶损害赔偿请求权基础之二:离婚中的赔偿责任

生育目的无法实现不构成法定离婚的条件，生育能力的欠缺更不是单方解除婚姻的充分条件。〔80〕当无法维持生育伙伴关系时，只能选择离婚而非擅自决定收养或采用人工生殖技术获得子女，〔81〕更不能与第三人以自然生殖方式生育子女。但因一方未告知与生育有关的重要事项，导致双方建立的生育合意落空，导致夫妻感情破裂，无法共同生活，则满足离婚的法定条件。若配偶放弃撤销婚姻或撤销权消灭，亦可以请求解除婚姻关系并获得赔偿。

(一)离婚损害赔偿

在满足条件的情况下，无过错的配偶可以请求离婚损害赔偿。一般认为，广义的离婚损害赔偿包括离因损害赔偿和狭义的离婚损害赔偿。前者指配偶一方因导致离婚的侵权行为所造成的损害，后者指离婚事件本身对无过错配偶造成的损害。尽管我国尚无此问题通说观点，但从比较法立法例以及该制度存在的意义来看，我国《民法典》第1091条有关“离婚损害赔偿制度”的规定属于后者。〔82〕第1091条与原《婚姻法》第46条相比，增加了“其他重大过错”的兜底条款，结合离婚损害赔偿性质，应指违反家庭义务和家庭伦理的重大过错行为。〔83〕“婚姻是一种社会制度，承载着生育责任，保证人类物种的繁衍，维护人类社会的伦理秩序。”〔84〕生育不是家庭义务，但是其构成家庭伦理内容，作为婚姻家庭的功能之一，如因当事人的欺诈等行为导致配偶无法实现生育目的，或者为实现为人父母愿望付出较大成本，说明其能够预见到这些信息对配偶以及婚姻的影响，故存在重大过错。配偶获得的赔偿应为因生育问题失婚所产生的精神损害，财产损失属于侵权损害赔偿的范围。精神损失是指因生育问题导致感情不和的离婚，会给夫或妻带来生活环境中之社会评价的降低，婚姻解体使配偶遭受的精神痛苦等。〔85〕我国司法实践亦有赔偿的先例，〔86〕赔偿的参考因素应包含婚姻存续时间长短。

(二)侵权损害赔偿

1．配偶承担侵权损害赔偿责任的依据。配偶在离婚时也可主张侵权损害赔偿，原因如下:第一，在夫妻别体主义下，夫妻身份并非侵权行为的免责事由。我国《民法典》仅表示侵害民事权益应当承担侵权责任，并没有否定婚内侵权责任的成立。诚如王泽鉴先生所言:“婚姻含有伦理因素，固无疑问，但本身亦为一项法律制度，关系当事人利益至钜，并涉及公益，应受法律之保护。至所谓损害赔偿将使婚姻关系成为商业化，亦属似是而非，现行法规定，人格权遭侵害者，被害人得依法律规定，请求损害赔偿或慰抚金，损害赔偿不足使人格权成为商业化，要无疑问，婚姻关系亦然。”〔87〕第二，侵权损害赔偿金虽然出自夫妻共同财产，并不代表不可赔偿，通过法院生效判决，该部分赔偿财产从夫妻共同财产中转入个人财产，对日后财产分割和继承有重要意义。〔88〕第三，侵权损害赔偿责任和离婚损害赔偿责任的赔偿对象不同。侵权责任赔偿是对侵害法定权益所造成的损害，配偶故意隐瞒与生育有关重要信息导致对方身体健康受损，丧失生育能力，既产生财产损失也产生精神损失。在生育纠纷中，离婚损害赔偿的内容是失婚所产生的精神损害，两种赔偿责任可以并存。2．配偶过错行为成立侵权责任的条件。第一，一方未履行告知义务。一方在婚前或婚姻存续期间，没有履行告知义务，夫妻忠实义务等。行为表现为故意告知错误信息，没有完整告知全部信息，迟延告知生育信息，导致配偶在信息不对称的情况下作出了错误决定。第二，行为给配偶造成财产损害及精神损害。配偶未告知其患有传染性且不适合生育或无法生育的疾病，导致无过错方被传染而永久或暂时无法生育，生殖健康受损。若因未告知母婴传染的信息，或者其他遗传信息，或者妻无合法理由而未告知夫终止妊娠等，侵害了配偶的生育自由，属于一般人格权的保护范围。第三，违反告知义务的行为与配偶损失之间存在因果关系。配偶因对方未履行告知义务可能受到多种损失。第四，当事人不履行告知义务具有主观过错。故意隐瞒自己患有影响生育目的实现的重要信息，或者提供虚假的信息误导对方，或者其已经或者应预见到其行为后果，并且处于即将给他人造成损害的状态时，未采取合理措施消除危险，例如身患传染性疾病患者，没有按时治疗或复查，自认疾病已经痊愈，但实际上依然处于患病状态，该行为即属于主观上的重大过失。

当然如下情形中，应免除配偶的赔偿责任。包括配偶丧失行为能力，例如孕母患病而意识丧失，或夫妻双方丧失劳动能力和生活能力，〔89〕因配偶服刑而即将丧失生命，〔90〕无力独立抚养未成年人等，第三人行为，不可抗力、正当防卫、紧急避险等。〔91〕

〔1〕民法学者并不承认生育权的独立性，因现行法律足以保护夫妻生育需求，生育利益可以通过身体权、健康权等具体人格权获得保护。参见朱晓喆:《民法上生育权的表相与本质》，《法学研究》2010年第5期。

〔2〕《民法典婚姻家庭编司法解释(一)》第23条规定:“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”该规定延续了《婚姻法司法解释(三)》第9条有关夫妻生育权纠纷解决方案的规定。

〔3〕颜梅生:《一方想要孩子，一方不愿生》，《检察日报》2013年12月11日，第8版。

〔4〕黄丁全:《医疗、法律与伦理生命》，法律出版社2004年版，第523页。

〔5〕甘肃省武威市凉州区人民法院(2016)甘0602民初2601号民事判决书。

〔6〕甘肃省高级人民法院(2016)甘民终164号民事判决书。

〔7〕湖南省株洲市中级人民法院(2016)湘02民终760号民事判决书、汶上县人民法院(2016)鲁0830民初935号民事判决书、石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初2553号民事判决书。

〔8〕山西省大同市中级人民法院(2018)晋0202民初1641号民事判决书、湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702民初1534号民事判决书。

〔9〕〔德〕维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第97页。

〔10〕湖北省高级人民法院(2017)鄂民申2456号民事裁定书。

〔11〕祝文权:《妻子擅自流产是否侵犯了丈夫的生育权?》，《中国审判》2008年第6期，第34页。

〔12〕奚晓明主编:《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第157页。

〔13〕最高人民法院民事审判第一庭:《民事审判指导与参考》2008年第2辑(总第34辑)，法律出版社2008年版，第179页。

〔14〕朱晓喆:《民法上生育权的表相与本质》，《法学研究》2010年第5期，第71页。

〔15〕四川省成都市温江区人民法院(2015)温江民初字第3455号民事判决书、大连市普兰店区人民法院(2018)辽0214民初402号民事判决书、江苏省启东市人民法院(2006)民启一初字第0558号民事判决书。

〔16〕《妇女权益保障法》第51条规定:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”

〔17〕《人口与计生法》第17条规定:“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”

〔18〕刘洋:《公民既有生育的权利，也有不生育的自由》，《人民法院报》2021年12月23日，第3版。〔19〕王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第34页。

〔20〕张学军:《论妻子擅自中止妊娠的损害赔偿责任》，《政治与法律》2011年第4期，第3页。

〔21〕何群主编:《婚姻家庭法学》，厦门大学出版社2018年版，第9页。

〔22〕潘皞宇:《以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性》，《法学评论》2012年第1期，第60、64页。

〔23〕黄彤:《试论夫妻间的生育权》，《经济与社会发展》2003年第3期，第93页。

〔24〕杨立新:《论人格利益准共有》，《法学杂志》2004年第11期，第12页。

〔25〕〔德〕德哈里·韦斯特曼:《德国民法基本概念》，张定军等译，中国人民大学出版社2013年版，第208页。

〔26〕万海远:《中国“黑户”的群体调查》，《南风窗》2015年第5期，第30页。

〔27〕2015年《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》(国办发〔2015〕96号)规定，非婚生育的子女本人或父母可以申请登记常住户口。因此至第7次全国人口普查时，无法获得无户籍人口的官方数据，笔者根据国内学者的调查和估计对此进行分析。

〔28〕根据《中国计划生育协会2022年工作要点》的通知(国计生协〔2022〕1号)，自2022年起，国家将对未婚人群人工流产采取干预专项行动，减少青少年意外怀孕和人工流产，提高群众生殖健康水平。因人工流产会诱发多种生殖疾病，待到个体有生育意愿时，则可能面对不孕不育的结局。

〔29〕2018年8月9日，欧洲统计局发布数据，截止2016年欧盟成员国非婚生子女所占比例达到43%，《欧洲非婚生子女问题严重，比例高达43%》，“人民网”，http://world．people．com．cn/n1/2018/0813/c1002－30224867．html，2022年2月7日访问。根据美国人口普查局提供的2012年数据，美国、法国非婚出生的孩子分别从1980年的18．4%、11．4%增加到2008年的40．6%、52．6%，英国则从1980年的1．5%增加到2006年43．7%。参见黄文政:《鼓励人口生育将是逆水行舟》，《人口与社会》2015年第2期，第39页。

〔30〕梁建章、黄文政:《人口创新力:大国崛起的机会与陷阱》，李君伟译，机械工业出版社2018年版，第15页。

〔31〕2016年全国在册孤儿总数为460450人，被家庭收养的儿童为18736人。2017年全国在册孤儿总数为409840人，被家庭收养的儿童为18820人。2018年全国在册孤儿总数为305110人，被家庭收养的儿童为16267人。2019年全国在册孤儿总数为233117人，被家庭收养的儿童为13044人。2020年全国孤儿总数为193281人，被收养的儿童为11103人。参见付凌晖、刘爱华总编:《中国统计年鉴》(2017年－2021年)，中国统计出版社2021年版，第730页。

〔32〕高留志:《婚姻和生育的分离与我国结婚制度的改革》，《河北法学》2006年第9期，第62页。

〔33〕〔芬兰〕E·A·韦斯特马可:《人类婚姻史》(第3卷)，王亚楠译，商务印书馆2002年版，第1234页。

〔34〕参见《中华人民共和国母婴保健法》第38条有关疾病的规定。

〔35〕夏江皓:《家庭法介入家庭关系的界限及其对婚姻家庭编实施的启示》，《中国法学》2022年第1期，第61页。

〔36〕DagmarCoester－WaltjenandMichaelCoester，FormationofMariage，MartinusNijhhofPublishers，1997，p．42．

〔37〕JohnFinnis，NaturalLaw:theClassicalTradition，inJulesL．ColemanandSccotShapiro(ed．)，TheOxfordHandbookofJu-risprudenceandPhilosophy，OxfordUniversityPress2002，pp．43－44．

〔38〕张作华:《亲属身份行为的分类研究》，《政法论坛》2009年第3期，第99页。

〔39〕史尚宽:《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第543页。

〔40〕〔美〕Ian·R·麦克尼尔:《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第4页。

〔41〕康娜:《论婚姻的属性———以关系契约为视角》，《中华女子学院学报》2010年第3期，第6－7页。

〔42〕张作华、徐晓娟:《生育权的性别冲突与男性生育权的实现》，《法律科学》2007年第2期，第135页。

〔43〕〔美〕理查德·A·波斯纳:《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第142页。

〔44〕1968年联合国国际人权会议通过的《德黑兰宣言》首次提出生育权是基本人权，第16条规定:“父母享有自由负责决定子女人数及其出生时距之基本人权。”

〔45〕湛中乐、谢珂珺:《论生育自由及其限制》，《人口研究》2009年第5期，第102页。

〔46〕何亚福:《人口危局:反思中国计划生育政策》，中国发展出版社2013年版，第219页。

〔47〕杨遂全等:《婚姻家庭法新论》，法律出版社2003年版，第12－13页。

〔48〕费孝通:《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第110－111页。

〔49〕D．W．Brock，ReproductiveFreedom:ItsNature，Bases，andLimitesinHealthCareEthic:CriticalIssuse．JohnF．Monagle，DavidC．Thomaseds，GaithersburgMaryland:，AspenPublisher，Inc．，1994，p．58．

〔50〕刘作翔:《权利冲突:案例、理论和解决机制》，社会科学文献出版社2014年版，第197页。

〔51〕李岩:《民事法益的界定》，《当代法学》2008年第3期，第21页。

〔52〕李石:《论“基因编辑技术”的伦理界限》，《伦理学研究》2019年第2期，第130页。

〔53〕王康:《基因编辑婴儿事件受害人的请求权》，《法律科学》2021年第3期，第87页。

〔54〕有的法官认为，“因此可以认为冷冻胚胎是一种具有发展为生命的潜能的特殊之物。作为提供胚胎必要要素的夫妻双方天然拥有对冷冻胚胎的权利，而且由于胚胎具备孕育成生命、发展成夫妻双方子女的可能，夫妻双方对胚胎并不仅仅是完全财产意义上的所有权，而是一种包含亲权在内的具有人身要素的权利，这使得胚胎的权利具有专属性。”参见江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书、四川省成都市中级人民法院(2020)川01民终13880号民事判决书、河南省洛阳市中级人民法院(2020)豫03民终9156号民事判决书。

〔55〕最高人民法院中国应用法学研究所:《人民法院案例选》(2019年第7辑)，人民法院出版社2019年版，第100页。

〔56〕ElisabethKoch(Red．)，MuÜnchenerKommentarzumBuÜrgerlichenGesetzbuch，C．H．Beck，2013，S．174．

〔57〕张作华、徐晓娟:《生育权的性别冲突与男性生育权的实现》，《法律科学》2007年第2期，第134页。

〔58〕吴国平:《夫妻生育权冲突的法律救济》，《政法学刊》2009年第4期，第67页。

〔59〕〔美〕阿丽塔·L·艾伦理、〔美〕查德·C·托克音顿:《美国隐私法:学说、判例与立法》，冯建妹译，中国民主法制出版社2004年版，第363页。

〔60〕〔美〕阿丽塔·L·艾伦理、〔美〕查德·C·托克音顿:《美国隐私法:学说、判例与立法》，冯建妹译，中国民主法制出版社2004年版，第363页。

〔61〕朱振:《妊娠女性的生育权及其行使的限度》，《法商研究》2016年第6期，第51页。

〔62〕申晨:《论婚姻无效的制度构建》，《中外法学》2019年第2期，第468页。

〔63〕窦肇华:《生殖生物学》，人民卫生出版社2007年版，第8页。

〔64〕山东省济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初3323号民事判决书。

〔65〕长春净月高新技术产业开发区人民法院(2021)吉0194民初1984号民事判决书、贵州省遵义市播州区人民法院(2021)黔0304民初5512号民事判决书、廉江市人民法院(2021)粤0881民初2654号民事判决书、成都市成华区人民法院(2021)川0108民初3365号民事判决书。

〔66〕王奇:《一方婚前隐瞒重大疾病另一方可否申请撤销婚姻?》，《法治日报》2021年7月14日，第7版。

〔67〕山东省阳谷县人民法院(2021)鲁1521民初954号民事判决书。

〔68〕旺苍县人民法院(2021)川0821民初1249号民事判决书。

〔69〕例如我国1950年《婚姻法》第5条规定:“男女有下列情形之一者，禁止结婚:……;(二)有生理缺陷不能发生性行为者。”

〔70〕张学军:《民法典隐瞒“重大疾病”制度解释论》，《甘肃政法大学学报》2020年第5期，第125－127页。

〔71〕行政法学者从残疾人生育权角度分析，遗传疾病不能成为限制生育的理由。参见王贵松:《我国优生法制的合宪性调整》，《法商研究》2011年第2期，第42页。

〔72〕王鑫:《丈夫婚前未如实告知患有严重遗传性疾病》，《人民法院报》2021年4月8日第3版。

〔73〕参见《母婴保健法》第16条、第18条和第20条。

〔74〕黄丁全:《医疗、法律与伦理生命》，法律出版社2004年版，第523页。

〔75〕吴香香:《请求权基础———方法、体系与实例》，北京大学出版社2020年版，第152页。

〔76〕刘征峰:《结婚中的缔约过失责任》，《政法论坛》2021年第3期，第51页。

〔77〕黄茂荣:《债法通则之二:债务不履行与损害赔偿》，厦门大学出版社2014年版，第160页。

〔78〕林秀雄:《民法亲属编:婚姻的无效与撤销》，《月旦法学教室》第73期，第44页。

〔79〕蒋月:《准配偶重疾告知义务与无过错方撤销婚姻和赔偿请求权———以〈民法典〉第1053条和第1054条为中心》，《法治研究》2020年第4期，第78页。

〔80〕申晨:《论婚姻无效的制度构建》，《中外法学》2019年第2期，第471页。

〔81〕许莉:《供精人工授精生育的若干法律问题》，《华东政法学院学报》1999年第4期，第33页。

〔82〕林秀雄:《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第114页。

〔83〕田韶华、史艳春:《民法典离婚损害赔偿制度法律适用的疑难问题》，《河北法学》2021年第1期，第80页。

〔84〕于东辉:《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社2006年版，第24页。

〔85〕〔葡〕威廉·德奥利维拉、〔葡〕弗朗西斯科·佩雷拉·科埃略:《亲属法教程》，林笑云译，法律出版社2019年版，第592页。

〔86〕陈信勇:《自然债与无名身份协议视角下的生育纠纷》，《浙江社会科学》2013年第6期，第86页。

〔87〕王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社2005年版，第328页。

〔88〕袁志丽:《构建我国婚内损害赔偿制度的思考》，《法治论坛》2009年第3期，第157页。

〔89〕张琪、张琳:《生育支持对女性职业稳定的影响机制研究》，《北京社会科学》2017年第7期，第32页。

〔90〕李玉娥、栗志杰:《服刑人员生育权论要》，《法律科学》2018年第1期，第181页。

〔91〕朱振:《妊娠女性的生育权及其行使的限度》，《法商研究》2016年第6期，第60页。