原发表于《东南大学学报(哲学社会科学版)》2020年第22期

摘要：随着现代社会对传统知识的利用，原本只在传统部族领域内造福一方的传统知识已突破原有地域范围，成为现代知识创新的源泉，传统知识的价值日益彰显。目前，我国传统知识法律保护制度尚不完善，这为发达国家或一些商业主体不当利用传统知识提供了可乘之机。法律保护传统知识是否具有正当性，仍然是一个需要论证的基础性问题。本文以多元化视角，从人权、文化多样性和法哲学角度，探讨传统知识法律保护的正当性。

关键词：传统知识;人权;文化多样性;法哲学

随着现代社会对传统知识的商业化利用，传统知识的经济价值和文化价值日益凸显。就经济价值而言，美国好莱坞将我国民间故事《花木兰》改编为动画电影，在全球获得5亿美元的票房收入。就文化价值而言，传统知识与传统部族的文化、习惯、思想、道德等相互交融，形成一个有机的整体，传统知识处处渗透着当地传统部族的传统文化，具有相当的文化价值。在人们的物质需求和精神需求日益增长的今天，这种经济价值和文化价值最终都能转化为经济利益。但传统知识法律保护制度不够完善，国际层面和国内层面都无法形成一套有效保护传统知识的体系。于是，跨国盗用传统知识的案例频频出现，传统部族利益被侵犯的现象层出不穷，传统知识面临着加速灭绝的存续危机[1]。法律是否应当为传统知识提供明确的保护?亦即，传统知识法律保护的正当性是否充分?答案无疑是肯定的。传统知识法律保护有利于人权的实现，有利于文化多样性的延续，更具有法哲学上的正当性。

二、传统知识法律保护有利于人权的实现

人依据其自然属性和社会属性，理应享有某些权利，这些权利共同构成人权的范畴[2]。人权内容广泛，包括生命权、健康权、发展权、选举权、言论自由、受教育权等。其中，健康权与发展权与传统知识法律保护具有较为紧密的联系。

(一)健康权与传统知识的保护

《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》等国际公约承认健康权是一项基本人权。健康权中的预防、治疗、控制疾病和使用基本药品的权利是人权的具体权利[3]。但西方社会利用专利制度不断壮大自身资本的同时，威胁到了发展中国家和传统部族的健康权。例如，根据联合国艾滋病规划署的统计，截至2016年，全球大约有3670万人感染艾滋病毒，其中，发展中国家的感染者占比约90%[4]。面对艾滋病的流行，价格昂贵的专利药使发展中国家的人民望而却步，延误了病情的控制与治疗，大部分因艾滋病死亡的人口都来自发展中国家。

其实，发展中国家和传统部族面对疾病的肆虐并非束手无策，传统知识包含了许多丰富的医药知识，这些医药知识成为传统部族人民延续至今的重要保障。一些传统医药知识甚至是现代医学发展的向导，引导着新药品的研发工作。根据生物化学家NormanFarnsworth的统计，全球范围内药品使用的119种植物性成分中，有74%起源于传统植物医药知识[5]。但是，西方社会利用这些传统知识，开发新药并获得了药品专利，却转而要求发展中国家和传统部族的人民承担昂贵的治疗费用，显然不合理地伤害了他们的民族感情，侵犯了他们的健康权。这也造成作为私权的药品专利和作为人权的公共健康之间的利益冲突日益剧烈。

完善传统知识的法律保护将从以下两个方面维护传统部族人民的健康权。第一，完备的法律制度将激发传统部族发展和创新传统知识的热情，推进传统医药知识的发展，使当地人民能够享受更多物美价廉的药品，有利于维护他们的健康权。第二，发展中国家和传统部族健康权无法实现的根本原因，在于这些地区人民收入较低，无力承担高昂的医疗费用。而完善传统知识的法律保护，可以使传统知识之上的经济价值和文化价值转换为现实的经济利益，改善他们物质处境，从根本上维护他们的健康权[6]。

(二)发展权与传统知识的保护

发展权是指作为个体的人和作为集合的人为实现各种人权而全面参与发展进程、公平合理分享发展成果，改善其生存和发展状态的权利[7]。从主体的角度看，发展权的主体不仅包括个人、群体，也包括国家和人类全体等，发展权既是个人的人权，也是集体的人权，是集体人权和个人人权共存的代表[8]。在现代社会“个人本位”下，个人是发展权的实际参与者和受益者，个人发展权的实现是集体发展权的前提，集体发展权实现是个人发展权的重要保障。因此，现代社会中发展权的最终落脚点始终在于个人在的发展，发展权首先是一种个人人权。而传统知识是传统部族的集体智力成果，具有主体的集体性特点。现代社会中的“个人”概念被传统社会中的“家庭”、“部族”所吸收，现代社会中的“集体”概念又被传统社会中的“民族”、“国家”所体现。因此，在传统知识保护的议题下，发展权的核心主体是世代群居的传统部族，传统部族发展权的实现是整个民族以至于国家发展权实现的前提，民族、国家发展权的实现可以为传统部族的发展提供更好的环境，成为传统部族发展权的重要保障。

从内容的角度看，发展权是政治、经济、文化和社会各方面具体发展权的统一[9]。但权利目的的不同，将导致不同权利在地位上存在差异。经济发展权的目的在于发展经济，给予发展权主体自主决定经济发展道路的机会，使他们能够获得满足发展需要的物质材料，处于基础性地位。而政治发展权、社会发展权和文化发展权等权利的目的在于实现政治上层建筑和观念上层建筑，处于上层建筑地位。经济发展权的实现决定着政治发展权、社会发展权和文化发展权的实现，因此，经济发展权被学界被公认为发展权的核心。

在千百年的发展中，技术类传统知识为传统部族的人民提供了生活所需的技术保障，民间文学艺术丰富了他们的精神世界，传统知识成为他们日常生活的技术基础和文化基础。因此，发展中国家与传统部族的发展权主要是传统知识的发展，传统知识中的文化、环境、科学、社会等多方面因素，共同构成发展中国家和传统部族发展权的内容。完善传统知识法律保护，将鼓励传统部族对传统知识的商业化，使传统知识的巨大价值转换成经济利益，实现经济发展权这一基础性的发展权。经济的发展也将带动政治、社会和文化的发展，使政治发展权、社会发展权和文化发展权等处于“上层建筑”地位的发展权得以实现。

三、传统知识法律保护

有利于文化多样性的延续传统知识作为一种文化要素，与文化多样性息息相关。在文化扩张主义的影响下，文化多样性资源被肆意破坏，传统知识日益消减。保护传统知识能在一定程度上弥补目前对文化多样性保护的不足。

(一)文化多样性的价值

随着自然环境和社会环境的不断变化，世界上各个民族和国家也在不断调整自己的文化内涵。这一过程中，旧的文化因子被新的文化因子取代，人类自身对自然和社会的适应能力不断增强[10]。同时，不同文化在相互作用下，对其他文化中的优秀部分加以吸收，对自身文化中的落后部分加以否定，从而实现最有利于适应自然与社会的文化类型。例如，我国在吸收印度的佛学文化之后，与原有的儒家、道家相互融合，形成“三教一家”的传统文化，这三种文化植根于中国北方、南方和印度三个不同的地方，体现出相互补充的性质[11]。可以认为，无论何种文化，都在历史的长河中经过千锤百炼，与其他文化相融共生，有利于人们面对复杂的自然环境和社会问题，具有无可否认的价值。

从表面上看，统一的文化有益于人与人交流的进行，有益于文化成果的共享，有益于统一社会意识的形成，但这些便利的实现是以人们多姿多彩的文化生活为代价的。[12]对人类而言，文化多样性至少具有以下独特价值:

首先，文化多样性带给人们以美学享受。离开文化多样性，离开世界各地不同的民间文学艺术，人类将变得和机器人一般，在索然无味的生命中，按照统一的模式消磨时光。其次，文化多样性为人类应对自然和社会环境的变化提供了保障。文化是各民族或国家人民对历史经验的总结和反映，可以应对来自不同领域的挑战，坚持文化多样性可以储存更多这种经验，作为人类应对自然环境和社会问题的向导。一方面，一个民族和国家在面对不利于自身生存的环境时，可以将其他文化择善而从之，积极适应环境。另一方面，文化多样性也可以使不同文化互通有无，实现类似于生物学意义上的“杂交优势”。最后，从整体来看，文化多样性保障了当前不同文化自组织性的系统结构的存续。埃德加·莫兰认为:“组织能够以不同的方式把不同类型的联系组合到一起，组织使成分之间产生联系，变成一个整体，使成分与整体相联系，整体与成分相联系，也就是说，把它们之间的各种联系组织起来，组织是联系的联系。”[13]文化多样性形成的自组织结构就是这种“联系的联系”，不同文化类型相互联系，并与整个文化自组织性的系统结构相联系。如果否弃文化多样性，作为成分的一种文化类型可能消亡，不仅会影响另一种文化类型，也会影响整个文化系统，这类似于生物学意义上一个物种灭绝对整个生态系统的影响。

(二)文化扩张主义对文化多样性的破坏

在整个人类社会共生共荣的历史中，各种文化类型相互交织、相互融合、彼此超越，形成了包含多样性文化的世界[14]。然而，在全球化的今天，经济与文化的一体化日益明显，经济上的优势转换为文化上的优势，经济上的强权转换为文化上的强权，发达国家与发展中国家的文化交流，日益蜕变为发达国家单方面的文化输出，文化独立性惨遭削弱[15]。这种现象被称为文化扩张主义，其目的在于使一种文化在某一地区达到统治地位[16]。文化扩张主义有纵向与横向之分，对文化多样性的破坏主要体现在前者。纵向的文化扩张主义又被称为“文化霸权”、“文化帝国主义”，是指在文化输出国与接收国紧密沟通的情况下，接收国的本地文化或者与输入文化相混合，或者被输入文化所摧毁，历经千年的人文价值被输入文化所取代[17]。冷战结束之后，美国积极奉行文化全球战略，在充当“世界警察”的同时极力将文化渗透到世界的每个角落，就是文化霸权的典型表现。

在文化霸权的影响下，在西方现代文化和世界各地传统文化的交流与博弈的过程中，“文化达尔文”现象日益凸显。西方世界在政治、经济、语言、文学、艺术、宗教、法律以及价值观等方面形成一套宏大的文化话语体系，属于文化生态系统中强势的一方，各地传统文化则属于弱势一方。现代文化影响力不断增强的反面，是文化多样性日益被破坏的社会现实。“语言帝国主义”是文化霸权目的实现的重要途径之一。互联网作为美国信息科技的产物，在全世界得以普及。而互联网上80%的信息是通过英语来传递的，因此，英语的影响力得以强化，成为了事实上的世界语[18]。英语的“语言帝国主义”给其他语言的生态系统带来严重的破坏。联合国教科文组织指出，世界上现存的6000多种语言大约有一半处境危险或濒临消亡。美国语言学家克劳施认为，目前世界上的语言有40%－75%是濒危语言，到2100年，将有4000种语言不再有人使用[19]。思维模式由语言铸造，文化精神由思维模式构建[20]。少一种语言，人类就少一种面对世界的态度和方式，就少一种文化类型，文化多样性也就因此而被破坏。除“语言帝国主义”之外，文化霸权也利用各种传播媒介输出西方文化的价值观念，影响着发展中国家的思想观念和文化信仰，使人们的需要、思维、心理和行为方式受到西方文化左右，对本土文化的认同远不及对西方文化的认同，进而造成了对文化多样性的破坏。

(三)文化多样性与传统知识法律保护的正当性

传统知识的存在本身，就包含了对于传统部族乃至于社会的实用价值以及丰富世界文化多样性的作用[21]。然而，现代知识产权制度仅保护“智力创新”下的知识产品，对传统知识这一“智力源泉”却缺乏必要的法律涵养[22]。传统部族难以拯救、延续和发展自身的传统知识，这对于传统知识之上的文化利益、乃至于全世界的文化多样性，都是巨大打击。因此，有必要完善传统知识法律保护制度，促进传统知识之上文化价值的实现，形成一个包含丰富多样性文化的社会。

四、传统知识法律保护

具有法哲学上的正当性德国法哲学家考夫曼等人认为，法哲学是对法的普遍存在的总体说明，它总是从总体的角度对法律的普遍本质进行思考，并力求把握法律世界的统一原理[23]。探求传统知识法律保护的正当性，有必要借助法哲学的方法和相关理论。

(一)劳动理论与传统知识法律保护的正当性

德霍斯在《知识财产法哲学》一书中，将洛克的劳动理论总结为以下六个要素:(1)上帝将世界赐予人类共有;(2)每个人都对自己的人身拥有财产权;(3)每个人的劳动都属于他自己;(4)当一个人把劳动掺进某个共有物时，该共有物就转换成属于他的财产;(5)财产权的前提条件之一是一个人将足够多且足够好的东西留给其他人共有;(6)财产权的前提条件之二是一个人不能从共有物中取走超出其利用能力的那部分[24]。根据洛克的观点，每个人都拥有对其自己人身的财产，因此，每个人的劳动都属于他自己，只要一个人将劳动掺入共有物，就意味着在该物中加进了属于他自己的东西，那么该共有物就成为了他的财产[25]。具体到传统知识，传统部族的人民对传统知识的产生、传承、变异、创新作出了实质性贡献，将各自的智力劳动加进了传统知识，使传统知识成为传统部族的私有财产。因此，传统知识法律保护，具有劳动理论上的正当性。

(二)财产人格理论与传统知识法律保护的正当性

黑格尔以复杂的哲学语言，将其私法思想构筑在“意志———人格———财产”的基本范畴上，建立了财产人格理论[26]。黑格尔认为，意志一方面包含纯无规定性或自我在自身中纯反思的要素，这是对自身的抽象的或普遍性的纯思维;另一方面也从无规定性发展为划分和设定一个规定性作为一种内容和对象，此即自我有限性或特殊性[27]。换言之，意志的发展包含了两个部分，一是“自身的纯思维”，二是“自我的有限性或特殊性”，体现出抽象的、普遍性的思维与特殊的、个别性的思维之间的相对[28]。当意志意识到自身就是人格，并力求将自身强加于外部世界，表现为一种具体的形式时，财产就出现了[29]。每个人都有权把意志变成物，或把物变成意志，换言之，他有权通过扬弃把物转换为自己的东西[30]。

按照黑格尔的思路，传统知识在长期的历史发展中已经蕴含了传统部族人民的意志，不同的技术手法、不同的民间传说也彰显出不同地域人们文化观念上的差异，可以认为，传统知识是传统部族群众精神和人格的体现与延伸[31]。因此，以财产人格理论为基础，传统部族人民对于体现其人格的传统知识应当享有权利，传统知识应当受到法律保护。

(三)功利主义财产权学说与传统知识法律保护的正当性

功利主义财产权学说源于休谟(David Hume)和边沁(Jeremy Bentham)的哲学观。休谟认为人们遵循的正义规则来自于促进人类幸福的习俗，这些规则在保护个人私利的同时也有利于公共福利。边沁将功利原则界定为，“根据行为是否增加利害关系人的幸福而赞同或不赞同该行为的原则”[32]。边沁认为，立法者应当以人民幸福为最高目的，最多数人的最大幸福乃是与非的准绳[33]，此即“最大幸福原则”。知识产品这类无体物对社会具有重大价值，事关休谟眼中的“公共福利”和边沁笔下的“最大幸福原则”。但由于知识产品具有无形性，容易产生“搭便车”现象，一旦知识产品的生产者将智力成果公之于众，其他人就可能模仿或复制该智力成果为自己所用。如果生产者将智力成果隐而不露，其创新活动又不会被承认，也无法得到使用，从而失去社会意义[34]。因此，有必要增强私人生产者对其知识产品的控制力，尽量避免“搭便车”现象对私人生产者的消极影响，激励私人生产者源源不断地为社会提供知识产品。这一理论关注于知识产品的使用者而非生产者，授予智力劳动者以财产权只是一种手段，其目的在于确保使用者能够获得足够的知识产品[35]。

关于功利主义财产权学说与传统知识保护有何关系，有学者认为，该学说对于论证传统知识保护的正当性，其功能和作用是有限的[36]。我们不是已经看到，即使没有任何制度激励传统部族的人民，依然有源源不断的传统知识被生产出来吗?但其实，功利主义财产权学说与传统知识保护联系密切。一方面，由于传统社会的特殊性，以往传统知识的创造与传播，确实不需要财产权制度的保护和激励。但是，当一国引入资本的逻辑，引入市场经济的体制，资本的力量无时不刻影响着传统部族的人民，情况就发生变化了。传统部族的年轻一代缺乏对传统知识的正确评价与尊重，不再像他们的长辈一样热爱传统知识[37]。如果法律不保护传统知识，将导致传统部族人民难以收回其创造、传播和发展传统知识的成本，传统知识将走向消亡。因此，有必要确定传统部族对传统知识的财产权利，激励传统部族对传统知识的保存和维护。另一方面，构建传统知识权，对传统部族而言是一种“逆向”的“激励”，是对他们智力创造的补偿和认可[38]。这也将激发传统部族进一步保存、传播和创造传统知识的热情，激励他们把传统知识推向新的高度，实现传统知识的发展，为全世界提供更多更好的传统知识。综上所述，传统知识法律保护具有功利主义财产权学说上的正当性。

五、结语

现代知识的创新在一定程度上需要传统知识的启示或指引，传统知识与现代知识之间是“源”与“流”的关系。但是知识产权制度仅保护各种智力创造之“流”，忽视了智力创造之“源”[39]。发达国家或一些商业主体不当利用传统知识的事件日益泛滥，其通过简单修改、提炼传统知识，获得相应的知识产权，却转而要求传统部族对传统知识的使用行为付费。现代知识产权制度从维护创新的“助手”，转变为发达国家盗取传统知识的“帮凶”，严重威胁着发展中国家赖以生存和发展的传统知识资源。根据上述，传统知识法律保护不仅有利于实现传统部族的人权，也有利于文化多样性的维持，更具有法哲学上的正当性，因此有必要完善传统知识的法律保护。“夫源远者流长，根深者枝茂”，鉴于传统知识和现代知识的“源”与“流”的关系，完善传统知识的保护也有利于现代知识的发展，进而造福整个社会。

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