时间：2019年9月22日14：00-15:30
地点：海创（大连）科技交流中心六楼建国厅
内容：“主题研讨”第一单元
主题：宪法原则与制度在民事立法中的展开
主持人：李志文（大连海事大学法学院教授）
大家下午好，我们法学是一个愿意相互学习并共同展开相关研究的学科与领域，从我自身的感受来讲，上午论坛的对话与讨论，氛围很好，那么我们也希望下午的会议能够延续上午的风格。下午的会议，会场格局也发生了变化，可以大家更近距离的相互交流。本单元的专题研讨的主题是宪法制度与原则在民事立法中的展开，发言者的发言时间同上午一样，我们也希望每个发言者能够通过对话的方式展开。有请第一位发言人是西南政法大学行政法学院张震教授。
张 震（西南政法大学行政法学院教授）
今天提交给大家进行批评指正的是我关于宪法和民法关系的第二篇文章。这篇文章的题目是《<民法总则>中“绿色原则”的宪法依据及其展开》，文章分成如下几个部分：
第一是立足于宪法根据的绿色原则，应从效力的角度及内容的角度进行理解，单从内容上是无法真正体现出如何落实的，所以可以从内容和效力相结合的角度来体现宪法和民法之间的根据问题。其包含了如下几个方面：首先，关于宪法序言中绿色的内涵；其次，立足于国家环保机构的展开；再次，从人权原则的角度；最后，从权力不得滥用的角度。也就是表明，《民法总则》第9条蕴含了民事主体从事民事行为时保护生态环境的义务，个人权利行使应该围绕保护生态环境展开，而82年宪法和2018年修宪更加明确了这一点。
第二是关于绿色原则的规范塑造，在其规定之后民事范围的主体不仅仅限于公民，在特定情况下国家机关也成为了主体。绿色原则的保护客体，民法的保护客体和宪法的条款在内涵和实际的内容上差距很大。
第三是绿色原则的目标追求。绿色原则中蕴含了宪法环境权，这里包括如下几个角度：一是民法表达方式下的宪法环境权，有两个职能或两个角度，沟通职能和整合功能，涉及了对宪法、民法和环境法中环境权的整合功能。二是宪法环境权在民事活动中的实际价值，首先为绿色权利的行使，其次为绿色义务的履行，再次为权利义务之协调。
第四是跳出文本本身体系性的理解。2008年生态文明入宪之后，绿色原则写入《民法总则》，在两者交叉思考中，一是绿色原则对宪法实施本身也产生了新的驱动或者新的契机，统一了宪法环境权与绿色原则在环境权益维护上的共性，同时也要区分两者的个性，并将两者的个性各自归属于自身的属性之中。二是环境权秩序中的绿色因素，正是因为作为部门法的环境法中环境权性质的多样性，并且当环境权被解释为私权时，作为私法人格的绿色原则才有融入环境权秩序中的可能性。三是民法典编纂的理性开展，蕴涵着绿色性质的民法典可能会被贴上环境法化的标签，但是这种简单并且有些极端的办法并不能正确看待绿色民法典的发展路径，我们所谓理智的看法是民法典仍然是民事主体活动领域的基本法，只是赋予了民事领域更多的环境保护的职责。以上就是我向各位报告的内容。
主持人：李志文
我看了各位宪法学学者的论文，虽然这是一个宪法制度与原则在民事立法中的体现，实际依然是延续了上午最根本的问题：宪法与民法关系的问题，张老师从绿色原则的角度展开，说明了宪法中的“绿色”、民法中的“绿色”以及相互之间的作用关系，很有意义。
有请第二位发言人华东师范大学法学院姜峰教授。
姜 峰（华东师范大学法学院教授）：
各位老师同学下午好，我对宪法与民法关系的理解比较极端，在宪法学圈中属于少数，认为两者基本上是没有关系的，如果说民法立法在立法权上优于宪法，这一点大家是有争议的，也没有什么意义，如果说宪法为民法立法的实体价值提供依据的话，我认为是不大可能的，因为宪法和普通立法的不同就在于宪法规范的被假定为是全体人民共同接受的且只能是程序性的规范，实体规范是立法当中一部分人与另一部分人发生了价值冲突，导致需要议会通过多数决原则立法的过程，所以宪法为民法在实体价值上提供依据，在逻辑上是有问题的。我觉得要理清宪法与民法的关系，有一个角度就是要清算且反思一下对宪法特征的传统理解，比如宪法是部门法的母法而部门法是宪法的具体化，与此相关的包括，宪法是抽象的、纲领性的、不具惩罚性的，这样的一些判断可能都有问题。上午老师们的讨论当中也提到宪法和民法的区别，我这里也会涉及到一些我认为比较重要的方面。首先宪法和民法的约束对象是不一样的，一个是纵向的、一个是横向的。因为约束的对象不同，所以约束的标准也不同，对政府、国家的要求更为严格，对私人的要求从侵权构成要件来讲不是很严格，比如从国家权力的组织来讲，要求民主、遵循人民主权、分权制衡的原则、遵循法制，还要用基本权利去约束，而我们对私人企业、个人行为不会用这种方式约束。这样做的事实基础首先是国家相对个人来说拥有强大的权力，再小的政府也会对公民的人身财产和生命产生严重威胁，再大的私人企业也不会有宪法、法律法定的审判、逮捕的职权，因此我们对政府的要求是更为严格的。
在价值标准上，宪法不太可能为民法提供价值，比如自由和平等这两项基本的宪法价值，在民事关系当中并不适用，我们禁止政府在公共道路上禁止限制私人的游行示威活动，但是私人可以在其门前禁止我们的游行示威，一家私人饭店完全可以拒绝在饭店里宣传和讨论国家大事。平等也不适用于私人主体，宪法的平等是国家的平等，可以要求国家平等对待我，但是不能要求其他人平等地对待我。在此问题上中国的反歧视立法有些走上极端道路，认为在私营企业中的反歧视是宪法平等权的具体化，这是错误的，反歧视可以进行，但这和宪法没有关系，宪法已经委托立法机关可以在私人企业反歧视，也可以贯彻平等观念，但是这和制定宪法是不同的。徐国栋教授也提到民法恰恰是一种平等的杀手，民法只要求民事主体的法律地位平等。
另外，在权利内容上也是不同的。宪法列举的都是最容易被国家所侵害的权利，所以民法中的姓名权、肖像权，国家不会去侵害，侵害中无法获得利益的这些方面，宪法从不参与规定。上午老师们还提出为什么不把生命权写入宪法中，生命权很重要，我认为政府对侵害公民生命权从一般意义上来讲并没有意义，所以各国宪法没有必要写入，就像呼吸新鲜空气是我们很重要的利益，但没有人去侵害，所以无须设定为权利去保护。99%的宪法都会把言论自由写进去，因为言论自由从政府方便管理社会公共事务的角度具有一般性的冲突，因为它最容易受到伤害，所以也最需要宪法来保护。所以，民法人格权在宪法上没有规定，民法的一般人格权如果想解释具体人格权必须附加学者或者法官个人的偏见，因为立宪者不会提供一个隐含的含义来等待法律学者发现。可能有的老师会觉得这样讲太绝对，我想可能也是，有两种情况决定了我的观点在某种程度上需要打一个折扣：第一个情况是中国宪法中似乎也规定了对私人的规范，公民在行使自由权益的同时不得侵害国家、集体、社会的权利和其他公民的合法利益，也蕴含对私人的约束，但是我认为这样的规范是有瑕疵的；另外我们通常认为宪法具有不具有惩罚性，其实都是基于宪法中政策条款和非规范性条款过多，宪法是具体性的法律条文，其惩罚性就在于政治权力。还有，中国宪法学研究有一个不太好的研究环境，如果不让宪法在私人当中起作用那宪法就无法起作用，当然这是一种看法，但显示了我们内心的想法，宪法如果不能在其应有的领域发挥功能，就要冲出这个边界跑到民法的领域发挥作用。
所以，我的结论是，宪法应当找回自我，去到它应该发挥作用的领域规范政府行为、规范公共行为、规范选举行为、落实通行的宪法基本原则。而民法在立法中可以放飞自我，不用受宪法的约束，宪法在物权法编中可以对民法起到贯彻作用。我不太赞同人格权独立成编，我只是担心是否有那么多条款去写，如果写的话是否会介入太多公法、行政法管理内容。宪法是稳定的，而民法是可以修改的，这种稳定和不太稳定之间是无法协调的，所以我觉得从基本原则方面，特别是在实体价值方面没有关联，民法在立法中完全可以去创造、确认社会中已经有的或者是新的价值观，而宪法不会为所有领域都提供标准，只是在特定领域具有至上性、最高性，而不是在所有领域。谢谢。
主持人：李志文
谢谢姜老师。似乎正如他所说，一些学者的观点不完全一样，我想也给我们提供了一个思考的方向，姜老师作为宪法学学者有这样的考虑，而民法学学者也有自己的考虑，民法自身也有其体系性，很多人更习惯于自己体系的自足，认为一切都可以从自己的体系寻找依据，进行解决。但是，最近民法中有一些限制性的内容需要学者进行重新考虑，包括要解释其与宪法的关系到底是怎样的，从上午讨论我们可以看出，上午的讨论是民法学者提问题，宪法学者给予回答，说明民法学者有些考虑及疑问，需要宪法学者给予相应的解答，姜老师提出这样一个观点，包括人格权方面的认识和其他具体的认识，我们也希望从宪法学者及民法学者的角度看能产生怎样的共鸣和现象。接下来有请武汉大学法学院副教授黄明涛发言。
黄明涛（武汉大学法学院副教授）：
我的文章已经收录在会议的文集里，因为时间有限，所以给大家交代一下这篇文章的主要内容，引发我去作这个研究的原因是随着民法典编纂，在民法学界和宪法学界产生了很多讨论，有的时候是一些变动，当然算是一个老话题，但因为民法典的制定进入到了实际操作的过程，有些问题是发人深省的。
所谓部门法的划分或者说学科的划分，有的时候我们不能过度去隔绝，大家都是用法律的方法回应一些具体的问题。通过上午的提问我也感觉到立法者在立法行为中所作的选择和我们从学理上根据规范的性质、规范所处理的行为及所调整的行为领域去做公法和私法划分，这是有差距的，但是并不妨碍宪法中有些规范既具有限制国家公权力的成本，也有在社会中贯彻落实的成本。从理论脉络来讲，我们国家制定的宪法，包括82年宪法，我并不认为我们是在大陆法系及其公法与私法作为严格区分的基础上进行的制宪和修宪行为，所以不能过于僵化地进行探讨。这两个学科是有关系的，但是不能说谁产生谁、谁包含谁、谁领导谁，做出大而化之、笼而统之的概括是非常困难的。我相信这两者一定是有关联的，所以我选取了一个简单的方式，这和宪法学过去这些年研究的困境有关系，我们一直想说宪法在中国的法律实践中到底是怎样的存在，我们想问宪法是否和其他部门法一样是可以被拿来用的，现在司法实践中是不允许把宪法条款作为直接的判例依据。但是已经有大量的研究发现，有时候宪法的条文在各个部门法的实践当中、在各级法院的审判当中都是有被援引的，这个问题在宪法学界已经成为共识，但是有援引并不代表在裁判作出的过程中就产生了实质性的作用，有意义和没有意义要作出一个简单区分。
解决这个问题就需要看在裁判中到底是怎么采用的，所以我们找了一些判决书，我把这个问题限缩为宪法上的舆论监督权和民法上的名誉权发生冲突的场合，宪法上虽然没有规定舆论监督权，但宪法上有不同的条款，可以做体系化的理解。这两个明显是涉及到宪法和民法之间关系的问题，我们作了一个检索，在裁判文书网上找案件，涉及名誉权的民法判决中寻找哪些判决是明确提到了宪法、第35条、言论自由或者和舆论监督权相关，我做了一个整理、筛选，剩下的数量不太多，而很有意义的论证部分是很少的，在个案中都是看法官是如何处理的，明显法官是在处理民法，因为案由分类很清楚，但是其中用到了宪法。涉及名誉权有一个司法论理框架，其中有1993年最高法关于处理名誉权纠纷的司法解释，在司法实践中，要判定一个名誉权侵权是否成立，有一个相对稳定的司法论证框架和范式，要论证宪法是否有作用，我认为宪法不是颠覆既有的民法，这是不可取也不能做到的。那么宪法怎样发挥作用，从对案件的梳理，我认为在民法既有的四要件分析框架以内，找到适合注入宪法价值的“管道”，里面有两个部分比较容易或比较应该引入宪法上的基本权利和思考：一个是关于违法性的判断，一个是关于过错的判断。当我们认定过错的时候，怎样在不同的情景下设立认定过错的标准，在司法实践中比较含混也不统一，而援引宪法做论证的法官，有意识认为宪法支持舆论监督及新闻媒体的言论自由，所以我们在认定是否构成过错的时候要考虑宪法的要求，宪法让过错认定的门槛提高了，不是很容易构成过错了，否则就不符合宪法对言论自由的鼓励和宽容。很多案件，例如媒体对公众人物的报道或评论，有言词不符的情况，大家根据常识会对这些言论更为包容，这时既然有宪法，我们会想怎样将其运用起来，引入宪法思考之后的过错认定标准相应要提高，有了长期的判例积累标准会稳定化。好处是民法的教义学接受了宪法中一些有利的成分，对法律适用是比较好的一个结果，而这是否属于民法的宪法化？用“化”这个字就容易引发争议，有时候很多争议都是由于措词引起的，如果宪法有相关性的权利条款，确实很稳定地被纳入到过去的名誉侵权的框架中，假设我们的法官都接受了宪法学的训练，这样新的被改造的民法教义学是否算被宪法化？具体来讲是可以算是的，但这和两部法律到底谁整体上“化”了谁是两个问题。我始终认为宪法中有些权利条文明显既有对抗公权力的防御力也有社会生活中全面公开的需求。宪法和民法已经呈现出很多例子，法国、英国、意大利等，只不过是用不同的术语去应对这种情况，例如意大利鼓励普通法院的法官去考虑宪法的规范要求，而宪法法院不轻易地敞开大门给出判决，而它给出的那些能够包容宪法价值的法律实施方案，和我们现在讲的合宪法律解释有相通之处。这些都是两种法律沟通的管道，而这种管道是存在的，我们现在对这个问题的重视还不够。我的介绍就到这里。谢谢！
主持人：李志文
我觉得黄老师在研究方面开辟了另外的道路和方向，是从数据和判决方面来看宪法在民法中的运用，我觉得黄老师的观点并不是宪法直接作为裁判依据，但宪法权利的价值和观念可能会对民法中的一些要件产生不同程度的影响。我们作为民法的学者秉承的一直是关于自由的问题，宪法不论是解释或产生作用，以侵权关于过错来理解，对其认定我们到底是从民法范畴的领域还是由宪法去解释，主要是这个问题，我也希望听到大家的意见。接下来的发言人是中国法学会婚姻家法研究会副会长、中国社会科学院法学研究所薛宁兰研究员。
薛宁兰（中国社会科学院法学研究所研究员）：
各位下午好，因为我对本次会议的题目非常感兴趣，所以就来了。本人的思考源自于两年前的一次比较法研讨会议，那次的会议也是很吸引人的，是宪法原则在私法领域中的实施，在那次会议上日本专家一直在讲违宪审查，从日本的违宪审查制度来看，这些年来违宪审查涉及具体私法上的问题80%以上都是有关婚姻家庭方面的。我们国家没有这样一个制度，所以我们在讨论的时候只能说宪法的一些原则在我们私法的制度中是怎样体现出来的。刚才听了姜峰教授的发言以后，我很震惊，因为我不是研究宪法的，在听了他的发言以后，我的题目可能就要枪毙了，平等在宪法中是否是一个原则，这是无法回答的，先暂且说我的立论是能成立的，来展开一些论述。我写这个题目还有一个副标题，是“从男女平等到出生平等”，我是特别想在男女平等的基础上加入一个内容，即长期以来被婚姻家庭法所忽略的子女出生的时候父母有没有婚姻关系而在法律上所作的区分，婚生子女和非婚生子女，实际想讲亲子关系的问题。因为今年中华人民共和国成立70周年，大家都在讲70年来中国法治、法学的发展进程。中华人民共和国成立之后颁布的第一个基本法就是1950年的婚姻法，而不是1954年的宪法，让大家感觉到婚姻家庭法在中华人民共和国成立初期得到了国家特别的关注。我们也作了一个70年的法学研究和法治梳理，我们发现从1950年婚姻法到1980年婚姻法再到2001年的婚姻法修正案，我们的婚姻家庭立法在70年来确实是全面贯彻了男女平等的最基本宪法原则，我姑且认为是原则。有很多的表现，例如1950年婚姻法是革命的法，强调的是男女权利平等，其次才是家庭中实体上的平等；1980年的婚姻法是权利和义务的平等，这是中华人民共和国成立30年后的法律；2001年的婚姻法强调市场经济条件,在新的社会条件下婚姻家庭方面出现了新的问题，有一些新的制度出现，我们认为是在形式平等实现后特别强调实质平等。关于出身平等，查阅资料没有关于这方面的问题，民法中最基本的规定，一个自然人的权利能力始于出生，即出生在民法上就为一个独立的主体，所以为什么在出身这个问题上有不平等之嫌？可能因为身份法长期以来受到国家的文化、传统、宗教的影响，对于子女的出身问题传统的亲属法规定取决于孩子出生以后父母是否有合法的婚姻关系，由此把孩子分为婚生子女和非婚生子女。在大陆法系早期的法典中，非婚生子女和婚生子女的权利确实是不平等的。近代以来，儿童平等保护问题受到了包括家庭法在内的关注，现在强调出身平等的问题，就是针对民法典的婚姻家庭编立法。我有一个切身感受，婚姻家庭法在我国中华人民共和国成立初期学习的是前苏联的立法体制，开始就是独立的法律部门，当时又处在新旧国家制度交替阶段，这个法律是一个特别革命的法律，和后期制订的物权法、合同法等法律很不一样，法律产生的历史背景不一样。所以婚姻家庭法最大的特点就是通俗，从民法的学术领域来判断，很多内容都不是法言法语。现在要回归到民法，比较民法通则的内容，从身份法的角度来说，不是现行的婚姻法已经非常完善了，而是承载的历史责任比较重，回归民法以后，怎样和其他法律相匹配，现在仍然欠缺。所以在亲子关系问题上，我们一直在呼吁，把第三章家庭关系中规定的夫妻关系和亲子关系以及其他近亲属关系分成两章，夫妻关系是一章，家庭关系是一章，在同等篇幅下才能完善相应的制度，但现在仍按照现行婚姻法称为婚姻家庭关系，夫妻关系是一节，其他关系是第二节，这样的立法体例会影响到相应法律的立法体系化和完善化，对夫妻财产制度立法也有很大影响。在亲子关系方面，我们一直在呼吁要建立统一无歧视的亲子关系确认，亲子关系是怎样产生的要有一系列的法律规则，我们现在没有相应的规则，只有第850条很容易产生歧义。例如，父母子女可以提出确认或否认之诉，这是亲子关系确认中的片段，并不是体系化的规定。从近现代大陆法系一些国家的亲子关系立法来看，法律中要排除传统的身份法关系即婚生子女和非婚生子女之分，父母和子女的身份要通过规则来认定，而不是看父母双方是否有婚姻关系，这个制度的本源是确认身份，而不是确认父母是否有婚姻关系，而我们现在还是有婚生和非婚生之分。我们现在没有规定亲子关系推定的一般规则，婚姻关系存续期间怀孕或者出生的子女是婚生子。这就会产生一个问题，这是裁判规范，司法实践中法官怎样认定亲子关系，是否一旦有异议都要去做亲子鉴定，我认为这是不可能的，这是一个技术，这个技术99%都是可信的，但是如果把亲子鉴定扩大化，没有实体法的基本通行规则，就可能危及到家庭的稳定，甚至是对儿童基本权利的侵害。所以首先要建立推定规则，前面都是关于自然血亲的，基于男女两性的性关系生育所产生的关系，而现在出现了新的人工生殖技术，甚至是代孕，所以说在亲子关系推定规则里，除了自然血亲的亲子关系之外，我们一直呼吁要对人工生育子女的法律地位做出规定，实际上这种案件已经出现了，我们要把基本的规则先圈定出来，现在的二审稿将两者糅杂在一起，而且规定是有残缺的，我论文的基本观点还是婚姻法已经完成了两性平等在家庭生活中平等的任务，而且确实在国际中产生了很好的影响，现在深入到家庭关系中，在亲子关系上尤其是对于儿童出生的时候身份关系的问题，我们要体现宪法的基本要求。谢谢大家。
主持人：李志文
薛老师从宪法平等的原则在婚姻家庭中的运用进行了阐述，出生平等又更进了一步，不一定非要强调婚姻关系，而是从身份的角度体现出宪法的一些观念。下面发言的是上海交通大学凯原法学院副院长彭诚信教授。
彭诚信（上海交通大学凯原法学院教授）：
感谢李老师，也感谢大连海事大学对我的邀请。这个题目是拟提交的论文，我对国家所有权全民所有到宪法意义上的全民所有到民法意义上的国家所有，通过水资源做了一个详细的论证。在交叉学科的讨论之中，确实是诚惶诚恐。第一点，宪法和民法或者其他部门法的关系，根据我的理解，所有的法律包括部门法都是为了实现人的自由和尊严，但在具体的制度设计上是不同的，具体的部门法主要是实现具体主体的具体利益，比如民法是平等主体之间的利益分配，民法主要解决财产关系、人格关系和身份关系，宪法主要是解决一国之内国家以国家的方式来保障其公民的权利。国家在对权益的保护上是一个义务中心，人权是在一国之外的主权国家保障人的基本自由与尊严，人权是宪法上的权利和部门法上的权利，我也将其称为权利的双向流动。从权利的来源上看，首先是人权，到宪法上的权利，然后到部门法中的权利，包括民法意义上的权利，在来源层次上有这样的渊源。但在法律适用上是反向的，我们应该先用部门法的规则，部门法规则解决不了可能才会上升到宪法诉讼解决，宪法解决不了到人权法院去打官司，这在欧盟的体现非常明显。我2000年到英国的法学院的时候，一个老太太因为财产关系诉讼，开始是民事关系，后来是宪法诉讼，又到人权法诉讼。从水平的标准上就是人权到宪法的权利再到部门法的权利，各个部门法解决的问题是不一样的，但是从纵向或从权利深层的方面是有密切联系的，最终都是为了实现自由与尊严，这是有关联的。我们民法当中有一个很重要的命题，人格权的标的或客体到底是什么？观点众说纷纭，如果清楚了以上的关系，我们就可以得出一个结论，人格权的客体肯定不是自由和尊严，因为自由和尊严是所有法的最终目标，而人格利益的话可能更为合适。第二点，宪法的制度如果转化为民法的制度，是否有一些特殊的路径？我认为还是有的。例如国家所有权，物权法第45条即目前的物权编草案二审稿42条，都是用的宪法上的语言， 第一款“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全体所有”，第二款“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的依照其规定”，这样的条款完全是宪法意义上的条款。其主要是解决所有制问题，在民法意义上立法就不应该这样规定，国家所有即全民所有，在民法中“全民所有”根本就不是一个法律规范性术语，因为在民事主体中包括三类，自然人、法人和非法人组织，“全民”在民法中不是一个法律术语，那如何转化为民法的条文进行规定？“全体所有及国家所有” 是否合适？这是第一款。第二款怎样认定，“法律规定由国家所有的财产由国务院代表国家行使所有权”，民法意义上的国家是一个民事主体，而且代表它行使的是国务院，从全国来看，立法是县级以上政府，宪法意义上的所有权和民法意义上的所有权是不一样的。再举一个德国法的例子，德国法中的一般人格权的问题，如果宪法上有一定的原则，比如自由和尊严如何落实，就有这样一种制度设计，在德国法中有三个条款来解决侵权问题，一是侵犯绝对权，二是合法性规定即不得违反法律性的规定，三是不得违反公序良俗。随着德国法律的发展，也出现了现在的新型权利，出现这么多权利的时候，他们也不知道如何解决，因为对于一般的人格利益没有进行列举，在这种情况下就创造了一般人格权来解决这个问题，在财产性权利中创造了营业权来解决这个问题，所以这两项权利叫“框架性权利”，所谓的“框架性权利”在德国学者认为就是一般性原则，就是通过第一条、第二条来论证的。但是在这个漫长的过程中，用了大量的笔墨、花费了大量的时间产生了到现在还争议不断的一个问题，即根本不存在一般人格权，所谓的一般人格权就是保护人格利益的一般条款。从民法总则109条到人格权编，尽管这个条款被很多中国学者所诟病，其是否构成规范性规定还仅仅是列举性的规定，就这个条款我认为是很有价值的，既然民法上规定了一般人格利益，有了这样的条款，中国的法官就可以把宪法的基本条款直接转化为民法相对具体的一般原则纳入民法典，也有了实践价值。我认为民法中很多疑难点都可以和宪法对接，宪法确实是母法，做出了很大的贡献。中国法律的很多问题，比如现在争论很多的精神损害保护，其实这里最终实现的都是人的自由和尊严，如果民法不规定相对具体的一般条款，最终都会寻找宪法的权利进行论证，但是会非常曲折。中国编纂民法典，我一直呼吁包括诚信原则、公序良俗及部门法中的一些原则等，规定的越多自然就会给民法实践带来更多的方便，不论如何我认为民法和宪法交流是非常必要的。在我来看，只是适应问题，我们在谈民法问题的时候不应该避开宪法，宪法才是民法问题最重要的根基，而且不仅是宪法问题，最终都会回归到人权，人权才是法律的根基。谢谢大家。
主持人：李志文
关于宪法和民法关系的讨论，因为法律最终是实现自由与尊严，所以两者在这点是有关联的，而关于一些具体权利的争端，在民法中如何落实宪法的一些原则，如果直接规定可能会使很多论证对解决实践中的问题更有益处。感谢彭老师的发言。五位老师都作了精彩的发言，下面大家可以进行提问。
尹 田（北京大学法学院教授）：
我提几个问题，第一，彭老师用了很多的篇幅论证，水资源的所有权首先是宪法上的权利，但是强调宪法的国家所有权通过转换的渠道进入民法，就变成了民法上的所有权，这个变化是怎么产生的？我看了很多遍文章，发现这个程序其实就是在民法物权法上把宪法的规定几乎重作了一遍。把宪法上的规定只要在民法上重复规定一下，认为就出现了转换，显然依据不是很充分，因为这样的重复性就使一项权利的属性发生了根本性的变化，显然不是这样一种简单的方式处理的。例如，宪法上的个人人格尊严受保护和民法上的人格尊严受保护就从宪法权利转化为民法权利，我认为转换这种形式的操作需要论证。第二，转换的结果是关键的关键，转换是在权利性质上的转换，具体的举例权利主体实现了主权国家向国家法人的转换，一旦通过民法转化成民事权利以后，权利一旦变质，权利主体就要变质，权利主体变质就由主权国家转换成国家法人，国家是否是民事主体？民事主体有哪些？到民法总则立法的时候，第二条的调整对象就是民事主体，民事主体有哪些？民法规范的自然人、法人还有非法人团体，国家呢？如果国家不在其中的话，在物权法上又怎么规定国家所有权？你这里的提法非常重要，要论证国家法人在我国是存在的，否则连主体都没有，国家只能是公法人，公法人在德国等国家有规定，但不是我们所指的国家，他们实际指的是国库，甚至各州的州政府，而我们的国家是不可分割的，所以我们的国家是否为民事主体？如果国家法人的地位在民法中没有确认，这个转化就是不成立的，国家所有权就没法进入民法的体系。这两个问题请解答一下。
彭诚信：
我是这样认为的，第一只要在法治社会的背景下谈论问题，无论是部门法是否存在，这几项权利的逻辑结构仍然是存在的，人权意义上的国家、宪法意义上的国家和民法意义上的国家，民法中是否存在国家主体。第二我国是否存在民法意义上的国家主体，就要看大家如何理解，因为物权法、民法总则中都用了这几个概念，国家所有权、集体所有权等，我认为民法总则包括即将出台的民法典、物权法，只用了民法意义上的国家概念，如果认为不存在民法意义上国家，或许也可以，就要看由国务院代表国家行使所有权，国务院在民法中是什么概念、是什么主体性质，总之国务院是有民事权利的，在出让土地、划拨土地等活动中作为民事主体和我们签合同，如果不是作为国家来看待，就是和政府签合同，是否可以这样理解。
王建平（四川大学法学院教授）：
有关宪法的私人效力我有些问题，和生命权有关，一是在民法中自然人进行民事活动进行考量的时候，有生老病死养、衣食住行用、吃喝拉撒睡等方面，民法关注的方面非常多，但是在宪法上不规定生命权而在民法上规定，是否在方法论上解决了，因为我在研究时发现民法规范、刑法规范和行政法规范确实不一样，刑法规范有公检法推动其实施及目标实现，而民法规范需要当事人和裁判规范，这样我得出一个结论，民法的法律效力分为外效力和内效力，我们的宪法去年修改之后是弘扬社会主义核心价值观的，而去年我在保定的时候很欣喜地看到把社会主义核心价值观的24个字用一个表盘表达出来，我在想这就是跟绿色原则有关的。我注意到《社会科学》在1980年代发表一篇文章《论环境权》，但是好像以后就没有了，当然法律上也没有规定环境权，没有规定环境权而义务又来自于哪里？我觉得这就是个问题。我想用几个例子简单的提一下，2016年哈尔滨发生火灾的时候牺牲了很多消防员，后来天津灭火时发生爆炸也牺牲了很多消防员，今年四川山火也牺牲了很多消防员也包括一些官员，在中国强调生命是有三维，即“长、宽、高”，长是寿命，宽是宽度，其内容很多，例如临终关怀、养老等方面，都存在问题。我国在精准扶贫时，四川凉山的个别地方，如果有人得艾滋病，国家就给予精准扶贫及救助，而个别农民竟然自己故意感染而让别人救助。中国公民娱乐方式是多样的，从农村到城市麻将滋生，但是不打麻将干什么呢？我们国家和社会是否真正关注过生命的长、宽、高，让人民生活的有尊严？我就想请教宪法教授怎样去理解私人效力？我也注意到一个背景，二战以后因为在战争中死亡的人太多，所以才规定人人享有生命权，但是在现在，我国的国家行政机关，对公民的生命真的是没有义务吗？
姜 峰：
不知道我的理解是否对，大致就是如果不把生命权从法律上作一个限制，做出很好地对待，而中国公民在保护环境当中的死亡那么多人，导致生命质量的下降的矛盾怎么办？法律在提升一个人的生活品质方面的功能是有限的，我们之所以用法律权利来规定生命权利，目的就是防止侵害，宪法中是为了防止政府的侵害，民法中是防止私人侵犯，而宪法中列举的项目有限，是为了防备最可能受到政府侵犯的方面，生命权不是，因为政府在侵害时没有利益。德国二战以后规定人性的尊严，还有宪法规定人格的尊严，我觉得宪法上的人格尊严、人性尊严是防御性的，只是防备外部的侵犯，但是自己是否成为生命、在很多人看来是否是一个完整的生命质量的人不是宪法规定的，宪法中的人格尊严不能确保一个人成为有尊严的人，宪法法律只能管如果有私人或者政府侵害的时候，可以防备。但是自身人格尊严的提升还是要靠其他的方面，比如自身的宗教、伦理的影响。包括像王老师提到的扑灭火灾当中，我们可能死了很多无辜的人，这可能也是另外一个层面的问题。据我所知，消防员没有舍身救火的义务，如果连自己都不能保证自己的安全，怎么能成为一个合格的消防员，消防员也好，非职业的志愿者也好死在火场是不应该发生的，既不符合伦理标准也不符合职业道德，包括警察，牺牲的警察我们都感到非常的悲痛，但是一个警察是没有尽到自己法定的职责，没有首先保护自己而以身殉职，至少这种情况是可以理解。
王建平：
《我不是药神》电影中有个细节，政府保护药厂生产高价药，其他人就去进口仿制得盗版药，最后我想用这句话来说，政府对人的生命安全是负有一定的积极作为义务的，尤其在食品、药品以及医疗救助方面。我们都是研究的正常的法律状态，在紧急状态下政府的救助是不言而喻的。
尹 田：
这个问题法理学者回答很容易，人的基本权利是天赋人权，上天给的，是自然法理，规定不规定都有，所以才出现法学理论的发展，但是我们今天讨论生命权，其实就是自然而然存在的，这是一个根本性的重大问题，因此如果这个问题解决了就不需要讨论，甚至无需规定。接下来人格权编煞有介事地规定人的生命不受非法侵犯，就是权利的表现。实际这是没有办法的一种解释，这不是权利，以它的所有的内容按照民法的条文对应请求权、占有权、身份权并列处理，是存在问题的，前面也有学者谈到一般条款的人格保护，一般条款如果放到侵权责任编，侵权责任编有其特点，保护的不仅限于民事权利，是开放的，只是因为民事是开放的，但是放在人格权独立成编，法官引用就定性为民事领域的事情，法官是否可以用人格权编的一般条款去判决山东的齐玉苓案？
程雪阳（苏州大学王健法学院教授）：
黄明涛老师刚才说的国家所有，国家的本质就是法治事业，全民所有是要求及制度性保障，要求国家所有是行使这项权利的目的，服从和服务于国家所有，全民所有本身就不是所有权，但国家所有可以建构成所有权，很多法律里面包括矿产资源法、土地法里面可以把国家落实为公法人，具体由谁来代表国家行使，变成公法人的所有权，现在不仅是国务院，也正在研究地方政府可以代表国家来行使土地、矿产的所有权，这是可以做的。物权法很多工作没有做完，不是所有的水资源都是国家所有，可以稳定控制和利用的水、特定的航道、特定的河段、特定的海域可以限定为国家所有，其他的属于自然界，公有制可以通过出资、入股等方式纳入到市场经济的秩序里来。
郑 磊（浙江大学法学院副教授）：
我准备了一堆问题，不知道是否有时间进行回应。首先是张震的文章，第一列举了很多宪法上的规范素材，我的问题是素材列举之后怎样体系化的推下去，而不仅仅是一个素材的运用，而且这个体系在2018年后会不一样的，针对的条款是去年修宪的第7条，美丽会作为国家重点在宪法素材里面具有不同的地位，这个体系化怎么体现出来？第二，当然主要是讲民法的关系，首先跟环境资源法更相关，宪法的价值，在不同的部门法有什么区别？关于姜峰老师，讲宪法在私人领域民法的划分，其实我们都很认同，这是传统宪法的共识，但是我认为不够仔细，关于这个话题，因为姜老师讲宪法的私人效力的问题，是基于传统的宪法学的立场，私人是立法者，要划分民法这样的意义，但是私人效力基于一个重要的背景，宪法不仅是公法，同时是母法，母法是价值秩序的体现，也就是严格影响到价值实现的时候，于是就有了宪法的私人效力，但是姜峰老师基于这个传统，对社会的保护还有一些谨慎，我想在姜老师的基础上把话说得更透一点，比如说民法学涉及到的一些民法领域。再回到张老师的问题，因为现在对私人效力很谨慎，是为了防御信息时代平台问题，一方面国家承担着一个社会权利，没有实现好的话，人们不会追问国家权利没有承担好，而是一个机制责任的平台。明涛的话题，我认为是想通过判决援用宪法来说宪法在民事领域是好的，这个话题我想聊这么几个事，权利冲突，放在宪法里讨论和放在民法里讨论到底有什么区别？宪法里讲权利冲突的时候，是讲制度产生的冲突，在公共上是一样的，只不过是私法上讲权利效力没有直接的法律依据，但是我想说的是在公法上到底有什么区别？随便用一个词恰恰在民法上用起来不是很适当。第三，这两个东西又在这个话题在不同的语境中有不同的意思，比如就民法讨论侵权责任问题，我们可以看到很多新闻，经典的一些案件，但是我们会发现新闻中侵权经典案件都是私主体，大量的新闻侵权案件都是这样的情况。基于特定的生活，所以有不同的权利。虽然基于公众人物，其实如果不是公众人物就不会发生这种影响的案件。另外还有监督权，在论证的时候是否要区别宪法35条的言论自由和宪法41条的监督权，言论自由很重要，很大的原因是人格利益的完整上，宪法41条的监督权是国家特有的，除了对民主社会的监督外还体现了政治共同点的问题。然后是关于薛老师的发言，薛老师是讲在婚姻家庭里面男女的差别问题，从男女平等到出生平等，是两种。虽然出生概括男女，但其实处理问题的领域是同级的，分类的时候用哪个词如果只是逻辑上不能概括会很矛盾，薛老师讲的同时要强调婚生子女和非婚生子女的身份问题，而不是男女平等的事。这是差别化使用上的一个视角，然后又讲到婚姻规定，所以导致婚生子女和非婚生子女的不同，这里其恰有一个是关于宪法的问题，也就是说国家是否在婚生子女的平等保护上尽到责任。关于出生平等，这个词我以前没有专门考虑过，但是讲差别事由的时候，都是讲平等，宪法上也有出身，例如家庭出身，本来我想讲婚姻法在我国非常明显地推动了司法公法化的进展。之前就有婚姻法，但之前的婚姻法在很大程度上是公法，承担国家责任。彭老师的发言，就留给艾尔肯老师讲。
艾尔肯（辽宁师范大学法学院教授）：
我觉得总结再总结就有点多余，这是我的理解。我同意郑磊教授的观点，有关绿色原则的问题。我讲一下第一个问题，姜峰教授的演讲中，自由平等是宪法价值，但是在民事领域不适用，第二，私权受到侵犯的情形宪法不参与；第三，宪法范围是公法领域规范，规范是公法领域制度，最后提出民法应该放飞自我。这几个观点我听了特别高兴，让民法放飞自我，但是前面的我听了以后震惊，自由与平等是宪法下的，但是在民事领域不适用，私权受到侵害的时候需要宪法的参与。如果说第二个有问题可以理解，第一句话自由与平等是宪法下的，在民事领域不适用，而我们的民法总则第二条“民法适用于平等主体的自然人、法人之间”，如果按照这个说法，不适用民事领域，平等主体间不适用，这就是一个值得探讨的问题。还有人格权的单独成编问题，这个问题争论比较大，也涉及姜峰教授提到的问题，但是我对这个问题有一个自己的观点，现在有所限制。虽然人格权单独成编问题争论较大，但是这次已经是板上钉钉了。2018年我去郑州开全国民法年会的时候，讨论过，侵犯人格权是否侵权？也就是说承担责任的方式是侵权责任，我们侵权责任的大前提，承担责任的方式是一样的，现在在立法当中怎么解决这是一个问题，但是我也曾经了解过我的法官同学，他们很希望司法实践中有人格权利，但是实践当中不知道立法部门是否在起草，但是实践中有需要。最后的总结我认为姜峰教授的总结是对的，所以说我针对这一个问题，其他的观点我是学习到了，体会到了这些观念。
张 震：
因为当时写这个文章，确确实实有这样的问题，去年我有一个环境法的交流讲座，当时有一位环境法学的教授跟我讲宪法学别看是根本大法，实际地位大家也清楚，环境法也是小法，都是小法里折腾，我说也可能是负负得正，现在看也是有效果的。所以今年我们首届宪法环境法的对话就更加让我坚定了，实际上宪法中的环境问题的研究一定是我们当下新时代宪法领域的新研究，我认为是非常有必要的。实质性的问题我们必须要回答不能回避，因为环境法在发展，环境法的法典化这些实质问题我们都不能回避，在实际的发展中才能做得满意。
姜 峰：
宪法对自由和平等的理解不适用民法，社会主义核心价值观讲自由、平等、公正、法治，是从社会层面来讲，从社会层面来讲自由、平等、公正、法治，从宪法来讲不应该说是从社会层面，因为从社会层面意味着是约束私人而不是约束政府。大家可以以这个为限来考虑其含义。民事活动中没有那么多宪法上讲的人格尊严，所以在不同的关系当中，不同的词汇所代表的价值和标准是不一样的。
