时间：2019年9月22日11：00

地点：海创（大连）科技交流中心六楼建国厅

内容：“主题研讨”第二单元

主题：中国民法典编纂中的宪法问题

主持人：马 岭

主持人：王利民（大连海事大学法学院教授）：

下面是第二单元的主题论坛，本单元的主题是“中国民法典编纂中的宪法问题”。有请中国法学会宪法学研究会副会长、中国社会科学院大学政法学院马岭教授主持第二单元的主题论坛，有请本单元主题发言人复旦大学法学院刘志刚教授；吉林大学法学院副院长任喜荣教授；吉林大学法学院李海平教授；四川大学法学院王竹教授；天津师范大学法学院郭明龙教授。

主持人：马 岭（中国社会科学院大学政法学院教授）：

会议的时间非常紧张，上半场已经延迟了半个小时，刚才得到王老师的授权，我们可以适当将时间延长至中午12点半，但我有点于心不忍，希望大家可以抓紧时间尽量在12点一刻结束，请发言人掌握好发言时间，以预留更多的交流时间让学者们发挥自己的观点。第一单元王世涛教授的主持给了我很大的压力，我以为主持任务就是报一下发言人的名单，所以我主动请缨了这一单元的主持任务，没想到竟是个压力很大的角色，同时王教授在时间上也同样给了我很大的压力，所以这一单元我们必须要抓紧时间。

通过上一单元几位学者的发言、交流，给了我很大的启发，作为宪法学者我也想谈一下自己的看法。提到宪法，我们很自然的就会想到两句话，一是“宪法是国家的根本大法”，二是“宪法是民主制度的法律化”。关于“宪法是民主制度的法律化”之说，实质就是我们所要表达的宪法是有关国家政体的法律，这一观点在我国目前的社会情势之下已经不太提及，但关于宪法是“我国根本大法”却已然成为一个热门题目被经常性的讨论。从宪法是国家根本大法这个命题来阐述关于民法和宪法之间的关系问题来看，这不仅仅是宪法和民法的关系，甚至宪法和其他部门法之间的关系也都会蕴含在宪法是国家根本大法这个命题当中。例如，在立法根据上来说，人身权既是宪法权利，也是民法权利，同样也是刑法上的权利以及行政法上的权利，但是在宪法上他只是一个概括性的原则，而在民法和刑法上，人身权利则是一个具体性的权利，我觉得从这个关系上就可以体现出宪法和民法之间的关系，甚至也是宪法和其他所有部门法之间的区别，这就是我个人的观点。下面有请第一位发言人，复旦大学刘志刚教授，欢迎。

刘志刚（复旦大学法学院教授）：

感谢大连海事大学法学院，感谢王世涛教授、王利民教授。我的发言题目是“宪法与民法典的宪法使命及其实现”，我对这个问题的思考源于此前《物权法》制定过程当中所发生的一些争论,以及近期在民法典制定过程中出现的相关争论。首先，我们在《物权法》的制定过程中围绕着是否要根据《宪法》制定《物权法》等相关问题而产生了一系列的争议，并出现了隔空对话，这个争议在这次民法典的制定过程当中也以其他的一些形式具体表现出来了。对于这个问题，本人前期作了一些特别层面的思考。我一直在想这样一个问题，民法学者和宪法学者在思考和解读这个问题的时候究竟是否是在同一个时空语境下和话语平台上来讨论这个问题，如果我们在不同的话语平台上来讨论这个问题，每个学者都会基于对自己学科的热爱而谈出个人的观点，这样的话最终推导出来的结论是无解的，基于这样的思考，我做了一些材料，对此有这样的几个思维节点。第一个节点是民法典的宪法使命以及他的历史发展脉络到底是怎样的？第二个节点是民法典践行宪法使命所必须秉持的基本原则是什么？第三个节点为民法典践行及宪法使命的具体实现路径是什么？基于以上三个思维节点，我大体是这样考虑的，从纵向历史发展的角度来看，民法与宪法的关系在不同的时空段是不一样的，总体上我们可以把它分解为两大时期：第一个时期是20世纪20年代之前，当时世界上主要的几个国家所制订和颁布的民法典，在当时的制度性的背景下成文宪法已经陆陆续续的被制定出来，但关于宪法的根本法地位是否得到真正地确定还有待进一步的考究，但一个直观的表现就是我们的违宪审查制度在事实层面上并没有得到泛化的制度性确认。另外在当时的时空条件下，宪法规范的内容有其时代性的特色，从而导致的直接结果是宪法和民法典在事实上呈现出了一种并行的发展样态。但是在20世纪20年代以后，随着宪法的价值理念、诉求、制度性安排的一个结合性的转化，宪法典和民法典的关系有了一个新的转轨，在新的时空条件下民法典必须接受宪法对应的价值统合以及接受宪法的价值理念在民法典上的一些具体的梳理。但是在近期关于民法典与宪法关系之间进行讨论的时候，有的民法学者认为民法不是或者不可能是宪法的实施法，但就当下情势来讲，我认为民法典是宪法的实施法，他必须根据宪法来制定，但是在根据宪法来制定的前提下，首先必须要秉持民法的基本原则，而这个原则必须是能够在宪法中得到确认的，具体需要通过一系列的路径来实现。比如说制定一个体系完整的民法典，另外在民法典中具体构筑一些能够和宪法实现顺畅对接的具体的接驳管道，从而使宪法精神能够在确保民法自身完整的前提下实现对等的价值使命。

任喜荣（吉林大学法学院教授）：

首先感谢王利民教授的邀请。宪法学科在做学术研究的时候，也是在自己的一亩三分地来作研究的，所以一般意义上在介绍宪法学的时候都大致会分为三个领域来进行介绍：第一，宪法是通过国家权力的配制来研究如何限制国家公权力的基本法；第二，宪法是通过公民基本权利的确认来研究基本权利的保障；第三，宪法上的结构就是关于国家的基本制度或国家的基本政策条款，所以宪法学一开始并不研究怎么在民事领域里发挥作用，可以说，很难得有这样的契机来推动宪法学者和民法学者共同去思考宪法与民法之间的关系。因此，就两者之间的关系和争议而言，我具体提出如下几个方面：其一是物权法制定过程中所引起的学术争论；其二是“齐玉苓”案所引发的相关问题的思考；第三个争议的问题是“德国关于宪法第三人效力理论”自引入到中国来后，就开始推动了宪法学者去研究公私法的问题，而且也推动了民法学者去思考民法和宪法到底是什么样的关系的研究，包括了有没有必要在《物权法》或者《民法总则》中规定依据宪法来制定本法这样一个内容。其实从我们的角度来看，是不是规定依据宪法制订民法或者依据宪法制定某某法本身就是一个鸡肋性的规定，因为即使不规定，这个基本法或普通的立法也要依据宪法来制定，所有的普通立法都必然要尊重宪法的最高权威性，但是中国做这样的规定有其自身的政策学的考量。所以在这样的契机下，我也在思考如何看待宪法和民法之间的相关性，本人就此也写了一篇小的文章来探讨这个问题，特别就“宪法上的权利和民事上的权利之间的关系”问题进行了深入的思考。在我的文章中有关于宪法权利和民事权利之间是通过对宪法权利的解释而去发展民事权利分析，也有关于民事权利在保护不充分的时候需要宪法权利来进一步加强有关的民事权利的内容，比如环境权保护方面。其次，如有的权利本身是一个民事权利，但是立法者认为他有非常重要的宪政意义，有必要把他确认为公民的基本权利，比如说隐私权。另外，在公法领域研究中大家认为的一种需要加以保障的利益，甚至可以把他转换为权利，比如在宪法和行政法领域里研究的新财产权，也就是政府给予行政行为中的一些救济和援助的财产权，包括财产性利益，也有其他的机会性利益，很多人通过依赖国家所提供的这些基本利益并以此维持他的基本生活，我们是否可以将这种利益视为一种权利甚至视为是一种新的财产权，当宪法和行政法领域里在论述这些问题的时候，是通过寻找民法学中的财产权理论来加以论证的。所以，可以看出宪法在有关权利研究中从来都是在民事权利和宪法权利之间紧密关联的意义上来进行研究的，而且宪法学者从来都认为很多的宪法权利事实上都来源于民法权利，原因在于宪法是年轻、现代的法律形势，从历史上或者说从他的生命期来看宪法要比民法的生命期短，民法具有更漫长的发展历史，因此应当将这些民法权利在宪法的内容上来加以确认，进一步说，宪法和民法在基本价值上是相向而行的，而不是相对立的，这也是宪法学者或者民法学者当下的共识。从这个角度来看，反观目前民法典编纂中关于人格权的有关争议，从我的个人角度来看，正是因为宪法权利和民法权利有这样的紧密的联系，至少从我个人的观点来看，民法典应当有人格权篇，我不认为这是一个重大的问题，事实上权利本身既有宪法层面的也有民法层面的。刚才我也认真听了尹田教授的发言，他认为我们要把人格权到底是宪法权利还是民事权利区分开来，是因为中国的私权保护观念还是一个重大的问题，所以我们要通过民法典严格限制私的领域，从而在中国营造出一个私权至上或者私权核心的地位。问题在于，如果宪法没有同步跟进的话，民法能不能做到这一点？这是我今天发言的主要内容。

李海平（吉林大学法学院教授）：

首先感谢王利民老师的邀请让我有这样的机会阐述自己的学术观点。本单元的主题是民法典编纂当中的宪法问题，从题目来看，他是一个立法层面上的问题，但是我更多地则是从司法层面来进行思考。通过我的研究，我想谈以下几个观点：第一，在民事审判实践当中，援用宪法已经是一个非常普遍的现象，这是第一点。当然这种援用我发现有两种情况，一种是有意义的援用，一种是没有意义的援用，为什么说没有意义的援用，因为宪法只是一种附带法律论证，实际上民法条文本来就能够解决这个问题，而他非要把宪法写入其中，这实际上是没有意义的，只起到补充论证的作用。另外一种形式我觉得是非常有意义的，那就是合宪性解释，这种宪法援用是作为确定民法规范含义的一个依据，实际上无论是称他为狭义性的合宪性解释也好，还是所谓的基于宪法的解释也好，宪法已然就民法规范的形成发挥了重要的作用，实际上我把他称为广义上的合宪性解释，在我看来，司法实践中大量存在有价值的解释实际上他就是合宪性解释，在司法实践中是具有非常多的合宪性解释的案例的，这是我要说的第一点。第二，宪法和民法的关系是以公私法的划分作为前提的，但是宪法比较特殊，他既是公法又是最高法，这是宪法最特殊的地方，但是我们在谈宪法和民法的关系的时候，一定要注意公私法他是两种不同的法律部门，他调整的社会关系、调整的方法、调整理念是完全不同的，比如我们在探讨问题的时候，很容易混淆的一个问题是，宪法上有财产权，民法上也有财产权，这两个财产权是不是一回事，在我看来是完全不同的两个权利，两者在调整关系和调整方法上不一样，尤其是调整的理念不一样，民法的调整是对等性的，宪法的调整是倾斜性的，且他是最大限度的限制一方并最大限度的保护另一方，所以两者具有不可通约性。因此，我在论文里提到宪法是可以注入到民法中去的，张翔教授称之为是一种价值的注入，实际上这种价值的注入已经是有宪法适用了，他会对案件的裁判发生决定性的影响。我们看很多案件中如果适用宪法，对于案件的结果具有很大的决定性的影响，所以是有条件的。那么条件划定在哪里是我的第三个观点，即公共性观点，我认为私法大部分是能够解决自身的问题的，民法的工具性非常丰富，但是民法只是在私法领域，当涉及到公共领域的时候，实践的案例中法官直觉就适用宪法，而且用的很好，就是因为这个案件已经涉及到公共议题、公共利益、公共权利，所以这种引用是必然的、正当的，但是最终也是有条件的，所以民法和宪法的界限条件划分在哪里，就是公共性的问题。这就是我的基本观点，谢谢大家。

王 竹（四川大学法学院教授）：

非常感谢能邀请我来参加这次会议，我也是从2005年开始持续不断关注编纂民法典的合宪性问题，我对这个问题非常感兴趣，所以王老师召集我来的时候，我特别高兴能参加这个会议。今天我主要讲一个观点并提几个问题，希望能够得到宪法学者的回应。我的观点是关于这次民法典编纂中有关政治决断的问题。这次看起来2014年十八届四中全会获得了一个编纂民法典的政治决断，但实际上我们缺乏一个具体的政治决断，这与我国现行的民事立法有重要渊源，比如说前苏联最高苏维埃制定通过的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》、1928年中华民国民法典起草之前“中央政治会议”拟定了《“民法总则”立法原则》，但我们在民法典编纂的时候却没有作这样一些具体的决定。所以从十八届四中全会开始到中央依法保护产权的决定，以及十八大报告中的一些只言片语，以此作为民法典起草的政治决断。例如，比较典型的人格权独立成编这一问题，我本人是赞成独立成篇的，但是关于人格权独立成篇的官方说法以及包括十八大报告中提到的要保护人民的人身权、财产权、人格权，把这一句话作为中央作出的关于人格权独立成篇的重要制度决断的一个解读，我本人是持怀疑的态度。从体系解释来看那段解读主要是讲扫黑除恶的，而且从公安的角度来看人身是相对于生命健康权，人格实际上是接近人格权的，这样来看中央在政治决断上并没有体现出对于人格权是否独立成编的明确意见。因此，虽然我们确实可以认为十八大报告提到了人格权且人格权可以独立成篇，但我认为最大的问题是因为宪法上规定了人身自由和人格尊严，让《民法总则》也有了这样的立法计划。另外这种非体系化的政治决断的缺乏使得我们在一些重要的政治决断问题上挂一漏万，比较典型的是数字型的政治决断的缺乏，比如现在有学者提出希望把结婚年龄下降，而我们现在把他当作为一个学术问题，包括限制行为能力人的年龄标准：10岁、8岁、6岁，而这些问题都是政治决断的问题，不需要我们来决断，还包括诉讼时效中的两年、三年、五年的标准，这被我称为数字型的政治决断，这是我们缺乏一个体系性的政治决断而造成的问题。第二，我特别想向宪法学者提一个问题，即民法典的编纂二字在宪法学尤其是立法法上怎么理解？2015年《立法法》修改的时候，我觉得党中央已经做了各种各样的决议了，那《立法法》到底规定了多少，使得宪法学上的“立改废释”组合来解释编撰。我的问题非常直白，我们知道1997年的新刑法当时国家主席的主席令并不是颁布一个新刑法，而是修改了旧的基本原刑法，当时是把单行刑法纳入了刑法分则中。而对于民法来说，在民事单行法基础上还有一个过渡的宪法意义上的基本法律，即民法通则，因此，我认为我们在进行民法典编纂的时候不要用编纂两个字来形容民法典，我认为1997年就是编纂刑法典，今天就是编纂民法典，我想知道的是我们明年民法典通过时，也就是习近平总书记明年2020年3月份发布主席令的时候，这个主席令到底是行使《宪法》第62条第3项规定的制定民事基本法律的制定权，还是行使修改民事基本法律的修改权，如果行使制定权就是把其他法律废掉重新制定新法，让整个民事基本法律的法统中断，还是像1997年的新刑法一样其实就是对旧的刑法的修改，那么到时候主席令应该就是行使修改权，因为我的问题涉及到一系列的现行民事单行法的非基本法律的法演化是否可以将其升格为宪法意义上的基本法律，我觉得目前缺乏一个宪法学者的明确的回答，所以我把这个问题抛出来。这就是我的发言。

郭明龙（天津师范大学法学院教授）：

非常感谢给我这次发言机会，我主要谈两个问题，第一个问题是延续第一专题尹田教授抛出来的问题，就是在物权编当中未来国家所有权的问题。我们搞民法典编纂过程中大家都觉得这是个问题，但是都不好说怎么解决，因为2005年我们在面临的一次争议当中把国家所有权、集体所有权和私人所有权之间落实在民事基本法中的时候并没有照抄，国家所有权、集体所有权和私人所有权这三分模式究竟和现行的民法体系是否兼容，后来通过《民法总则》我们也看到了民事主体依然还是传统的民事主体类型，包括自然人、法人和非法人组织。这样的话，我们通过改造，把集体所有权纳入到民法体系中去，并整合出来一个特别法人制度试图去解决这个问题，解决的好不好我们还需要看他的成效，但是从国家所有权角度来说，这个问题依然还保留着。在国家所有权的问题上我觉得现在一个基本的论证逻辑首先来自于宪法学，宪法学当中说什么东西属于国家所有，我们在《物权法》当中就应该把他落实下来。其次，关于国家所有权的问题，在学理论证的基础上我们往往认为这是一种国家战略资源，既然是国家战略资源就很重要，交给谁都不放心，只有交给国家最放心，这两方面的理由可能就作为比较强的理由延续下来，可能未来民法典中依然会延续《物权法》的这个规定。我紧接着考虑了第二个问题，实际上从国家治理、国家主权的角度来看，有很多战略资源，比如现在持续保持热度的信息问题、数据问题，都属于国家战略资源，但国家战略资源在掌握、运用和管理的过程中是不是又会出现一个新的国家所有权，我看是有这个迹象的，我研究关于基因信息保护的理论当中，我看很多学者基本照着这个路径进行论证，关于基因信息涉及到我们整个中华民族后续的延续问题，是一种非常重要的涉及到国家安全的战略资源，所以应该由国家享有所有权。在谈到这个问题的时候，我们将信息还有隐私结合在一起，我们说隐私是私人的，信息是私人的，又说到数据，数据有一部分是商业主体在运用，但有一些是国家在运用，我们要承认国家掌握的数据是超级数据库，任何主体所掌握的数据都不能与国家相媲美，在这样的情况下，国家是否享有所有权？我们又回到一开始延续的尹田教授的问题，这个时候的国家所有权如果叫国家所有权，他和民法上的所有权是否是一个权利？刚才宪法学者提到了他们的思考，他们认为国家所有权和民法所有权还是不同的，我大致也是这样认为的，未来我们国家所有权问题的解决应该用这条思路，就是可以叫国家所有权，但是在运行的时候，和传统民法上的权能，即占有、使用、收益的权能是不一样的，如果一样的话，就难以落实十八届三中全会提出的政府职能转变的问题，现在政府职能转变过程中依然面临的是市场与政府之间的关系，国家所有权如果作为普通所有权存在的话，可能在政府职能转变并强调市场有决定性作用的过程当中是一个比较大的障碍。我的发言完毕。

马岭：

现在我想第一轮先让三个宪法学者回答一下王老师的问题，第二轮三个宪法学者回答一下郭老师的问题，尤其郭老师在发言过程中向尹老师发出了问题，所以也想请尹老师回答一下郭老师提出的问题。

刘志刚：

就刚才王老师提的问题我前期也思考过，但现在也没有特别清楚的答案。民法典的制定采取的是一种航空母舰似的制定方法，但现在面临的问题是《物权法》、《合同法》、《民法总则》都是由全国人大制定的，而《侵权责任法》是由全国人大常委会制定的，在立法主体和立法程序方面是不一样的，在未来民法典通过的时候，在立法层面上存在的一个问题就是到底是编纂还是制定，我个人倾向于理解为是一种制定，但是外在形式上又是A+B+C+D的形式。第二个问题，立法的具体职责权和范围等，宪法本身没有作出具体的规定，通过我们的基本法律的立法法来具体的思考，我觉得在中国一直存在一个问题就是法律的宪法解释化，中国的宪法解释目前来讲处于一种相对虚拟的状态，我们通过基本法律在事实上承担着这方面的功能，在学理上不一定能够解释得通，但是因为我们目前的现实和架构都是这样的一个状况。我就说到这里。

任喜荣：

我也没有想好，问题的关键就是不管是制定还是修改是否是全国人大的职权，如果是的话，全国人大是否可以同时行使制定权和修改权，如果可以的话，不管习近平总书记是制定还是修改，我都不认为是问题。因为按照《宪法》第62条的规定，全国人大有制定民事基本法的权利，并由主席签署国家主席令来颁布法律。但是在宪法上并没有规定主席令必须只能写制定或者只能写修改。主席令的具体内容在宪法中并没有规定，所以国家主席令是同时包含制定和修改的内容，这并不违反宪法，这完全是可以由全国人大来进行的，我觉得这个不会构成中国法律制度运行方面的一个重大问题。

王 竹：

我就一个问题，好像不能在主席令里同时写制定和修改。谢谢。

李海平：

关于这个问题我觉应该区分应然和实然，如果抛开立法法法条，从应然的层面来看，我们或许对于法的变动在认识上出现了短板，在制定和修改之外，我认为编纂是和制定相并列的一种立法方式，这里既包含了制定也包含了修改，所以编撰应该独立，抛开实体法的立法法条文从应然层面我认为应该这样理解。但是现在我们毕竟是法治社会应该从文本出发，我觉得只能是制定，虽然不够周严，但这是能够选择的最好的方式。我对这个问题是这么理解的。

王竹：

我个人认为关于编纂这个问题确实涉及到对1997年新刑法是否属于编纂刑法典的事，我们现在离1997年刑法的时间远了，就忘了，如果把1997年刑法拿出来就会发现当时有20多部单行刑法，比我们现在的民法典要多，改编的主要是分则部分。作为法的延续，我们很早就在起草民法典，后来做了《民法通则》，把《民法通则》作为母本并且把他修改进去，后来全国人大做了一个很特别的做法就是重新起草《民法总则》，并且对于民事单行法所对应的各编计算审议次数的时候也并没有延续2002的民法典草案，在我看来这是一个中庸状态，也就是既不是制定也不是修改，但确实从立法权限来看是有一种希望通过《民法总则》和《民法通则》两步走的做法，这也是比较罕见的状态，所以我作为民法学者对这个问题特别关心。

马 岭：

我认为这是一个非常好的问题，是我们宪法学者没有注意的问题，但是却是一个非常重要的问题。今天会上这么短的时间不足以把这个问题讨论得很清楚，也非常值得宪法学者去研究，我比较同意从主席颁布法律这个角度上来看，他应该不是一个很大的问题，我们现在探讨的都是理论上的问题，应该是编撰、修改还是制定，但实际上又是法理学上的一个问题。这个问题先告一段落。有没有人提问，如果没有就进入下一个问题。下面我们回答郭老师的问题，他提的问题是国家所有权从宪法上的认识和民法上的角度认识有什么不同？

刘志刚：

对这个问题我是这样理解的，本质上仍然是宪法和民法之间关系的问题，宪法的国家产权的规定应该在民法中得到体现，但是在民法中具体怎样去体现，我个人觉得民法当中具体体现宪法不规范内容的时候，包括国有产权是神圣不可侵犯，必须保持底线，底线就是民法要维持自身独立存在和独立性的前提，实质就是私法自治，如果触犯这个底线就是不可以的。实际上无论是在《物权法》的争论中还是在民法典制定过程中，也都涉及到是要规定但是不能影响其自身的独立性的问题，否则的话就会导致国家法律体系甚至整个运行秩序的混乱。我是这么理解的。

任喜荣：

这个问题并不是我的研究领域，思考的也很少，我是这样理解的，看是否有参考价值。理解宪法中的国家所有权一定要对条款进行体系解释，也就是说要跟宪法中关于社会主义经济制度的有关条款结合起来，才能理解宪法上的国家所有权，宪法规定社会主义共有财产神圣不可侵犯的时候，他并不是为了与个人财产权相对抗的，这就可以理解为什么要把他放在宪法的第一章而不是放在公民基本权利的第二章，如果从体系解释来看，他与个人所有权并不是相对抗意义的，而是为了完整规定社会主义经济制度才这样加以规定的，所以我们在解读的时候不要从对抗意义的角度来进行解读，而是从整个生产和经济制度的角度去理解宪法上规定的两权分离等，从这个角度去解读包括从宪法总纲上的公共财产的类型上去理解可能会更好一点。

李海平：

关于这个问题我是这样思考的，我认为民法规定国家所有权是没有问题的，宪法上的“国家所有”我们一般解释为国家所有权，也有人不认为把“国家所有”解释为国家所有权，我要谈的是我们把他写入民法的制度和逻辑和宪法当中的国家所有、国家所有权的制度逻辑是不同的，所以我们还是要坚持这一点，“人身自由”和“财产权”虽然在宪法和民法都有规定，但是不要混为一谈，一个是公法权，一个是私法权，一旦写入民法之后就要按照民法的逻辑来占有、使用、支配并调整私主体的关系，而在宪法上是带有浓厚的公权力的色彩，就不能按照民法的逻辑来解释宪法中的国家所有。如果这样理解的话，水资源是公共财产，也是国家所有权，按照民法逻辑中的占有、使用、收益来理解，我从水里面舀一杯水算不算侵犯所有权？构不构成侵权？所以用民法的逻辑来解释宪法的权力是解释不通的，相应的用宪法的逻辑来解释民法的权利也是解释不通的，这本来就是公私法的二元问题，只不过现在市民社会政治国家出现了融合，市民社会有公的成分，政治国家也纳入了私的因素，但是这个二元基础是现代法治文明的基础，这是不能撼动的，否则我们的法治是无法实现的。这是我对这个问题的理解。

王 竹：

《民法总则》制定出来之前发生了一个重大的问题，或许因为民法和宪法之间的交流太少，就是说《民法总则》第113条明确规定的民事主体的财产权利受到平等保护，这个条文的意思是因为在《民法总则》通过的前几个月，中共中央下发的《关于完善平等产权保护制度依法保护产权的意见》特别提到了关于平等保护的决定。而平等保护决定出来以后，《民法总则》的起草就有针对性的做了第113条，实际上113条的价值重大，他探出来的一条道路就是在我们《宪法》12条第一款规定社会主义公共财产神圣不可侵犯的前提下，民法真的能够依据中共中央的政治决断在民法的第113条作为总则去规定一个民事主体的权利的保护，这样就为宪法认识民事主体的财产权利——包括《物权法》的国家所有权、集体所有权和私人所有权的权利。所以就产生了这样的意思，即关于中共中央的政治决断使得我们没有必要再去考虑在民法典的修改过程中，即使《宪法》第12条第1款不做修改，而且废掉《民法通则》的第73条第2款也能够保证在整个物权部分乃至整个民法典在平等保护上是不违反宪法的。我觉得这是很有意思的事情。

郭明龙：

感谢各位专家给出的意见，对于国家所有权和集体所有权的区分，我觉得从战略资源来说，作为社会主义国家比较重要的占有资源保护问题可能涉及到两个问题，第一个问题是，是否把国家主权意义上的管理代表国家跟其他国家去进行某种“战役”这种情节作为国家所有权，进而把这种国家所有权当成民事上的所有权。比如说刚才我提到我在研究基因信息的时候，有一种观点为基因信息属于国家所有权，因为中国人的基因信息有其独特性，生物具有多样性的特点，人类也具有多样性的问题，而这样多样性的问题从国家的角度来说，跟其他国家开展“战役”需要国家集体出面，我们自己单打独斗肯定是不行的，所以应该属于国家所有。但是我认为有一个问题是，国家带领我们一起跟竞争者进行“战役”的时候，很有可能行使的是国家主权意义上的权力，有一部分应属于国家主权意义上的，还有一部分是国家战略资源掌握在国家自己的手中。而现在被写进民法中的“水、动物”等，当法条出来的时候就有人开玩笑说，把动物都写进去了，如果到了秋天，大雁南飞出国了，我们是否有义务在空中进行拦截，以防止我们的国有资产流失，这种如果看成是民事意义的权利，他的确就会存在这样的一些问题，所以后来法条中就写了“国家动物依法属于国家所有”，哪些依法属于国家所有，他不说，有点循环论证的色彩，但同时这种情况也揭示了某些矛盾的存在。我注意到民法学界有一种观点，即提到公法意义上的所有权问题，我认为公法所有权问题的实现问题和民法的普通所有权的实现应该是不一样的。这就是我个人不太成熟的观点。谢谢。

尹 田（北京大学法学院教授）：

刚才郭明龙教授讲的问题，他的感觉是对的，是显而易见的，因此就这个问题我想着重的讲一下：第一个问题是，无论是国家所有权亦或是人格权，他们都有一个特点，规定在民法典，而我通过宪法规定来强调，但是所有能够进入到民法典中的国家所有权和人格权、物权条款（不是侵权责任法保护）全部都是空条款，民法的所有规则通通不能用，包括权利的解释、创设的依据、调整平等主体、包括物权法上的占有、使用、收益、处分、诉讼时效、善意取得等等，几乎通通不能用，第一个问题，规定了干嘛？不能成为裁判依据，民法的所有规则、分则都不能适用，放在这干嘛？这是技术上的考虑。第二，我要给大家提示一个要点，就是国家所有权规定在民法的《物权法》里面，他的意义是什么，真正立法者、规定者他关心的是飞机、大炮、原子弹的所有权吗？肯定不是，关心的一定是跟私法领域有关的国家财产，因此实际他要解决的是古老的我们解决不了的到现在还没有解决的问题，即国有企业资产所有权归属问题，国有企业多元化，具有控股、参股、独资等形式，但是有一点比较重要的是国有资产说的是什么？原子弹是否是国有资产？没有人管。关键在于与私法有关系的就是企业的资产，所以我们的国有资产是企业的资产，而不要把他跟公有制联系起来。因此，国家所有权被摆在民法里面，他要作为国有企业法人财产所有权否定的依据，但是我们的国有企业他的资产所有权的地位不能确立，他就不具备市场主体的资格，不具备市场主体资格，把国家对国有企业的支配切断之后，才能成为真正的市场主体，但是我们不愿意放弃，仍然有公共制和政府权力的经济介入，市场主体没有确立起来，这个国家永远不能是真正的社会主义，当然这也有政治上的问题，关键的问题在这里而不是空泛的一般讨论。谢谢。

马 岭：

很抱歉打断尹老师的发言，因为时间问题，请大家提问。

张 翔（中国人民大学法学院教授）：

我回答一下刚才王老师的问题，宪法12条和13条的表述是不一样的，这两个条款文字表述不同，所以这两个条款的保护程度也是不同的，这也是当时他们所说的《物权法》违宪的重要论据，针对这次《民法总则》的这些条款来说，也就是说我们这一条款写了以后与宪法的规范性有没有紧张的关系问题，这涉及到宪法解释的问题，我们解释宪法的时候要考虑规范本身的变迁问题，12条的写法是1982年的原始写法，13条宪法是2004年修改宪法的写法，而在此之前还有一个宪法将社会主义市场经济条款纳入其中，如果考虑到规范的变迁作为体系化的解释，我认为宪法之下，容纳对于财产的平等保护是可以解释出来的，具体的方案我就不说了，但我觉得这个问题即便没有党中央的政治决断，《民法总则》的条款也可以通过。这是我的看法。

王 锴（北京航天航空大学教授）：

我回答一下王老师刚才提的第一个问题，制定还是修改，我想一般修改是指修改自己制定的法，这个没有办法跟刑法比，因为1979年刑法和1997年刑法都是全国人大制定的，所以他自己修改自己制定的就可以，但是民事单行法既有全国人大常委会也有全国人大制定的，现在民法典是由全国人大制定，你怎么去解释全国人大修改全国人大常委会制定的法律。第二，修改非自己制定的法，的确有，比如全国人大常委会可以修改全国人大的法，这是可以的，但是问题是低的修改高的可以，但是高的修改低的没有必要，因为他完全可以采用审查权，可以采用审查权的方式，没有必要去修改全国人大常委会的法，我认为应该是以制定为准。

王竹：

我不太理解为什么全国人大不能修改全国人大常委会制定的法律，我不确认我记忆是否有问题，但是我想不至于中国这么多年的宪法实践没有一次全国人大去修改全国人大常委会制定的法律，如果确实这样的话，这可能是宪法惯例，如果出现的话，那么王老师讲的到底是宪法常识还是您的观点。但是宪法第62条对于全国人大的授权是无限授权的，怎么可能推导出来全国人不可以修改全国人大常委会的法呢？

黄明涛（武汉大学法学院副教授）：

感谢马老师，主持的非常好。我的问题也是和王老师有关的，我认为王竹老师的观点分析是非常有意思的，您还是执着于全国人大和全国人大常委会立法权力之间的分配问题，我认为这个思路是对的，但是有一个问题，2015年立法法修改之后，第16条作了一个很重大的改变，让原来仅仅归属于全国人大来进行的立法程序在前期的审议工作中可以交由全国人大常委会来做，其实现在民法典通过的方式就是这一条的充分展现，比如说条文表述就是按照这样的方式来进行，即向全国人大提交的法律案可以在人大闭会期间先向常委会提出，由常委会审议然后再由常委会向全国人大提出，我认为这条的意义很重大，实际上这一条加上《宪法》第62条制定的法律基本法上的权限的分配，包括立法法上的第8条、第9条的权限分配都有个修正，实际上《宪法》第62条的规定早就被2000年的《立法法》所发展，又被2015年的修改有所发展，事实上我们现在的情况是说，不管立法权是否由全国人大享有，但是前期的审议都是由常委会来做，只要最后一关由全国人大通过，形式的合宪性是可以满足的，我的问题就是您之前的表述是不是过于执着于两者之间的权限划分？因为最后的合宪性实际上是可以满足的。

王 锴：

第62条规定的是全国人大制定和修改自己的基本法律，针对其自己制定的基本法律而言，我不知道您怎么推出来全国人大去修改全国人大常委会的基本法律。

王 竹：

宪法第62条规定的全国的最高权力机关行使的是一个无限授权。

王 锴：

我们认为不是无限授权，黄明涛是最有发言权。

黄明涛：

在我的宪法第62条第16项的兜底条款文章中，我没有得出全然结论，因为我还没有找到足够多的限权实体标准，但是王竹老师您讲的这条就是等于无限授权，我是不能同意这个观点的，不可能有任何一个公权力机关在法律上是可以被无限授权的。

任喜荣：

我也想说一下，您提到的为什么全国人大不能去修改全国人大常委会的有关立法，我们知道全国人大常委会是全国人大的常设机关，后面还有一句话虽然没有写在宪法当中，但是全国人大常委会也是国家权力机关，也就是说我们不能够把全国人大和全国人大常委会完全分开来看，也就是说在没有宪法典编纂这件事之前，如果全国人大认为这个法是全国人大常委会制定的，那么全国人大和全国人大常委会都是国家权力机关，他通过委员长会议等可以决定由全国人大常委会去修改自己的立法，根本不需要全国人大来发动，您之所以提出这个问题是因为出现了民法典的编撰，但这个问题在中国就是一个开天辟地的事，所以他可以通过修改《民法通则》或者把其他的民事单行法统一放在一个民法当中，这是一个全国人大的权力。我觉得不需要拘泥于全国人大不能去修改全国人大常委会的有关的立法，因为其本身就是一体的。

王 竹：

非常感谢各位给我普法，因为我本人确实不是搞宪法的，大家或多或少围绕这个问题进行了探讨，我的看法是从我们搞民法的角度来看，我说一下我整个思路是怎样产生的。首先当时《侵权责任法》是由全国人大常委会通过的而不是全国人大通过的，这确实让大家大跌眼镜，这涉及到全国人大的立法程序的合宪性的问题，往前看会发现《收养法》也是由全国人大常委会通过的，所以并不是开天辟地的事，非常苦涩的是我只能通过在法学期刊上发表一些文章来讲清楚关于《侵权责任法》为什么不是宪法意义上的民事基本法律问题，因此，这样《侵权责任法》和《收养法》的地位就确定下来了。但是在民法上，由于侵权责任法、物权法和合同法其实是一个位阶的，《侵权责任法》在财产权保护上实际是规定在《物权法》上的，《物权法》和《合同法》是一个位阶的，即无权处分和善意取得等问题，《侵权法》和《合同法》有一个《合同法》第122条的责任竟合的条款，出现了由全国人大通过的法律不一定就是基本法律，而基本法律必须由全国人大通过这样一个问题。《侵权法》自1999年以来由全国人大常委会立法以后，我们对他的基本法律定位的信赖就打掉了，剩下的就是民事单行法，《婚姻法》是1980年制定的，《继承法》是1985年制定的，比《民法通则》还早，实际上扮演了宪法意义上的实体法的地位，但其实他的地位是不太明确的，所以在这样一个支离破碎不太明确的结构下编纂民法典的时候又冒出来一个《民法总则》，《民法总则》是按基本法律的角度做的，所以现在我们面临的问题是将不同层级的非基本法律在存在各种各样的历史遗留问题的同时把他抬升到一个基本法的层面。所以我提出来一个非基本法律法典化和基本法律编撰的问题，如果我们每一个民法典各编都是基本法律并以符合大家信赖的方式编撰的话，就不存在立法权限的问题。但现在的问题是你要把他从非基本法律变成基本法律，我感觉立法法修改的时候并没有贯彻党中央编纂的决议，在我看来，甚至编纂成英文都是很难的，所以这可能是一个历史的问题。

刘志刚：

我刚才听了王老师发言以后有了一些启发，我对这个问题是这样考虑的：第一，全国人大、全国人大常委会的性质定位是什么，关于这个问题我们以前有进行过探讨，主要有：主权机关、具有主权性的国家权力机关以及最高国家权力机关、立法机关，现在大家共同认同的是最高国家权力机关及常设机关同时又是行使国家立法权的机关。第二，既然他是权力机关而不是主权机关或者具有主权性的最高国家权力机关，如黄明涛老师说的，它在行使一切国家权力的时候必须有宪法层面的依据，没有宪法层面的依据是不行的。第三，现行宪法第62条第15项里面是一个概括性的授权，概括性授权没有具体内容，那么具体内容是什么，我们不能无限挖掘，认为他是具有任何权力，这好像不太合适，因此对这个问题应该进行宪法性解释。第四，就民法典的制定问题这个事情来讲，涉及到一个问题是它到底是否是全国人大的当然性权力，并可以把全国人大制订的基本法律和全国人大常委会的基本法律组合起来制定出一个新的民法典，我认为不是一个当然意义上的东西，否则就是无所顾忌、无所不能、想怎么做就怎么做，既然需要进行解释，但我们没有进行解释。第五，全国人大和全国人大常委会到底是不是一体的？我个人倾向于认为不能绝对理解为一体，因为职责权限范围一个是宪法的第62条、一个是第67条，他们在权力运行程序、人员组成上都是不一样的，性质地位也不一样，能否仅仅因为逻辑上的关联性就认为是一体的，如果认为是一样的，我们把他们的权力分开，并设置不同的立法程序和工作程序的实际意义何在呢。我是这样理解的。

王 竹：

我想谈一下我说的无限授权的问题，我并不是指权力无限放大的意思，我个人认为全国人大如果践行了把民法典通过的话，相当于自己授权并自己编纂，这个编纂落不到第三项。我本身确实不是宪法出身的，了解的比较浅。

马 岭：

还有人要提问吗？

刘练军（东南大学法学院教授）：

我比较认同全国人大常委会和全国人大是一体的说法，简单的事实是全国人大常委会的委员他一定是全国人大代表，我相信大家对这个问题是认可的。另外，从立法程序上他们都是受立法法程序的制约，因此两者在立法程序上实际没有很大的差别。我的最大的争议是，我们的宪法有个基本法律这个词，什么叫做基本法律，学界没有达成共识，在其他法律里也没有谈到基本法律这个词，比如《法院组织法》、《检察院组织法》、《法官法》、《检察官法》，这些法律是基本法律吗，在我们宪法学者来看这就是宪法性法律，他当然是基本法律，但他恰恰都是由全国人大常委会制定出来的，所以归根结底无论从规范性的角度还是从逻辑性的角度来看，我们的法律都存在着很大的问题，只有民法和宪法学家一起来努力才能解决。

马 岭：

时间已经到了，非常感谢五位老师非常好的参与及提问，我们在发言过程中需要强调一点是，中国真的已经进入到了一个民主社会的阶段，大家应当学会在民主程序当中怎么有秩序的来发言、辩论，我想这个应该从我们法律人来做起，这可能是我在会议中一个不讲情谊的要求，希望大家理解，下面有请王老师主持。

王利民（大连海事大学法学院教授）：

各位来宾、各位老师、各位同学：

下面，有请：苏州大学王健法学院副院长程雪阳教授、武汉大学法学院张善斌教授，分别作第二单元主题论坛的总结。首先请宪法学的程雪阳教授，然后是民法学的张善斌教授，请大家掌声欢迎。

程雪阳（苏州大学王健法学院教授）：

感谢会议给我一个发言的机会，下面我谈一下我对这个问题的看法：第一，我认为依据宪法制定本法，这句话如果要写在部门法里面，他的效力应该是一个部门法的效力来源，他的具体法律规范含义应该是他的法律效力来源，而不是他的内容的来源.因为大家都知道，内容上没有办法通过部门法都从宪法里找到依据，但是像刚才刘练军教授讲民法的制定必须依据宪法所规定的权限、程序制定出来，但是有一些如王锴老师讲的，宪法上有一些具体的内容上的要求他可以根据内容来，如果没有的话他主要就是效力来源得出。我觉得从这个角度来看，写不写这句话都无所谓，因为他必须都要这样做。但有一点我认为比较重要的是，在我们的立法机关的立法草案制定过程中，应该对这部草案的合宪性进行论证，除了立法草案，还应当附一个关于本立法草案为什么符合宪法的说明，特别是里面有重大争议的到底符不符合宪法立法法的论证，刚才王竹老师也谈到了《物权法》草案，在全国人大常委会关于《物权法》草案的立法说明里面，实际上已经对平等保护进行了合宪性上的论证，他特别讲到如果我们要坚持社会主义市场经济，这已经在我们宪法里面了，我们就必须对不同的所有权平等保护。《宪法》第12条所讲的公共财产神圣不可侵犯，不是通过民法来落实的，因为基于社会主义市场经济条款，他只能通过行政法、刑法、经济法来落实，这就是很初步的关于草案的合宪性的论证，但他没有专门的形式来表达出来，从这个意义讲，我觉得是否写“根据宪法制定本法”不重要，重要的是对法律草案的合宪性进行控制和说明。第二个是关于国家所有的问题，我本人特别感兴趣，我认为关于国家所有这一术语的规范性质和规范含义应该是一样的，但功能是不一样的。现在大家都讲民法上的国家所有与宪法上的国家所有是不一样的，我觉得都是一个事物，根据刘志刚老师的观点，从知识发生学的角度来讲国家所有和集体所有，“所有”术语是从民法里来的，宪法没有创造出来这个术语，但是这个术语写到宪法里他的功能会发生变化，但是在民法里还有他的原来功能并且还在使用中。因此，同一个术语在不同的场合、不同的法律体系、不同的规范空间，他的功能存在什么样的差异，基于这个功能上的差异我们应该进行一个制度上的设计，比如国家上的收益怎么进行分配，他的具体的行使机制应该如何分配。我觉得民法学者现在认为水资源为国家所有，但是无论是民法学者还是宪法学者在解释宪法的时候，应该把宪法真正当做一部法来看待，注意这部法本身的整体性和协调性，不能只看其条款，其他的不管，如果把宪法上的国家所有解释为一个主权、国家公权力，怎么面对集体所有这个术语，你能把他解释成主权还是公权力？宪法上根本不需要这个条款来确立国家对于矿产、水流、森林的自然资源的主权，这个条款没有意义，但我们所做的法律解释的工作不能让我们的法律条款变得没有意义，这不是我们应该坚持的解释方法。我认为宪法上的国家所有的术语与民法上的国家所有的术语没有区别，但是条款的性质是需要解释的，这个条款授权国家对于这些矿产、水流、土地甚至设立财产权这样一个授权性的条款、规范可能是框架性的秩序，但规范性框架怎么落实，刚才郭老师讲的候鸟问题，哪些候鸟是可以落实为国家所有，不能说所有的候鸟都为国家所有，既要尊重自然规律，也要尊重民法的基本原理，这是一个比较重要的方面。李海平老师提到了一个观点即不可具有通约性，我觉得要看哪一个方面，功能上可能不具有通约性，但是性质上和规范的外观上是否具有通约性，我觉得这个可以进行进一步地讨论。最后要讲的是尹田老师所讲到的，既然我们要在资源配置中选择一个起决定性作用的新的改革目标，确实需要我们进一步改革在国家所有领域里的资产管理和公共管理职能的区分，实际上十八届三中全会习近平总书记在他的说明里已经明确提到了，国家对于自然资源的所有权和国家对于自然资源的管理权是两个不同的权力，一个是财产法上的，一个是行政管理上的。一开始设计方案里也是把国土资源部里关于自然资源里的管理职能脱离出来，单独建立一个自然资源的国资委，他行使的是出资人的职能，而不是一个行政管理的职能，例如国资委并没有行政处罚、行政许可等权力，他所行使的权力是我给你出资、我是你的股东的范围内的权力，不是在外部的，但不知道为什么没有建立自然资源国资委，目前还没有在机构职能上进行区分。但是这并不妨碍我们我们的研究，这些问题都是可以得到解决的。确实说明我们在国家所有权的领域里面需要进一步理清政府和市场的关系，需要进一步进行政府机构和职能的改变和改革。

张善斌（武汉大学法学院教授）：

感谢对我的邀请以及给我发言的机会。尹田教授的文章我们都拜读了，人格权从逻辑上讲不用独立成编，但是从社会需要和政治上讲我认为独立成编更好；完全赞成宪法学者所说的在今后的民法典中写上“依据宪法制定本法”，没关系的，并不因为多了这条规定，我们的宪法规范就变性了，他还是调整商品交易，还是涉及到婚姻家庭，大度点。我的第一个观点，宪法和民法的差异在于，第一使命不同；第二理念不同；第三调整的规范理论不同；第四功能不同；第五工具方法不同，不能混淆。民法不要和宪法平起平坐，没必要。第二个观点，民法和宪法有联系，有必要的联系，一方面，宪法对所有的部门法都有管控，民法在宪法的掌控之中。第一，确立民法的范围、确立民法的边界，私法的范围、边界来源于公法，私法不能自己确立自己的边界，拓宽边界的话就进入到了其他学科里去了。第二，这次会议中有些问题提到了合宪性审查的问题，将来会走到这一步，我们抱着良好的愿望。第三，宪法对民法领域的具体管控、管控的渠道，其管控渠道我认为有三点：第一，基本原则的管控，通过公序良俗原则可以深入到民法的具体制度，第二通过对民事法律行为的效力识别进行管控，最典型的《民法总则》第153条，《民法总则》之外还通过效力管控延伸到婚姻家庭领域。第三点是人格权，通过人格权的一般条款，比如《民法总则》第119条规定的这是宪法对民法管控的渠道。民法和宪法之间具有良性的互动，民法可以反过来对宪法进行帮助，比如隐私权的问题，一开始是民法问题，现在上升到宪法问题。第三个观点，宪法和民法不越位、不缺位，不越位是各自有其边界，各自不要把手伸长，不缺位是指民法学界应该积极主动地接纳宪法学界的好的理论、好的建议，我们制定民法理论的时候也应该把好宪法关。我的三个观点就是：有差异，有联系，不越位不缺位，除了这三点之外，我提一个小建议，民法学界的研究可能跟商品经济有关，所以民法的规则变动比较快，更具有灵活性和创新性，更能够适应社会的需要，宪法的规范管的是高大上，管的是根本性东西，一旦规定了变动就会比较慢，我们的民法如果必须在宪法的具体框架下去运作就会比较麻烦了，所以我的建议是留给民法学者更多的自由空间，让民法学者自由研究，回过头来再说一句话，罗马法能够留到现在，留下的不是公法而是私法，并且是私法征服世界的。

王利民：

各位嘉宾：有人说，宪法是万法之父，民法是万法之母，这大概说的也只是宪法和民法与其他部门法的关系，而没有直接破解宪法和民法之间关系的根本迷题。我想说的是，不论是宪法还是民法，它们首先是被决定的结果，然后才是决定的因素，它们是被什么或者应当是被什么决定的，又应当如何作为决定因素发挥作用或者发挥何种作用，这才是问题的根本与关键，而这将涉及更深层次的民法哲学与宪法理论问题。

今天上午的主题论坛到此结束，谢谢大家！