[摘 要]生命周期仪式是与个人生命周期有关的重要转折点举行的仪式，其对人类生活影响深远。生命周期仪式具有的功能性、形式性、社会性让法律的在场成为了可能和必要。法律在考虑到群体接受度、合法性、合公序良俗等标准后，通过立法的事先在场方式和对仪式参加人救济的事后在场方式予以介入。法律的具象事后在场可描述为对生命周期仪式过程的破坏、对参加生命周期仪式的阻碍、对生命周期仪式物的毁坏几种情形。现代化进程中，作为国家法律的大传统和作为生命周期仪式的小传统两者良性互动，谋求两者的共生共融才是现代法治的发展方向。

[关键词]仪式；生命周期仪式；大传统；小传统；法律在场

仪式作为人类历史中最古老、最普遍的社会文化现象，对人类生活的影响至深致远。近年来学界对仪式的研究主要集中于社会学、人类学等领域，相对于丰富的他学科研究，法学界的研究处于起步阶段，从成果数量上可见一斑。[1]目前法学对仪式的研究多集中于司法仪式和仪式婚的法律效力上，对于仪式重要的组成部分——生命周期仪式缺乏探讨，对其与法律的关系缺乏基本的认识。本文即从这一角度出发，对生命周期仪式及其与法律在场的关系作初步的考察。

一、仪式与生命周期仪式

作为公认的仪式研究大师、英国曼城学派的人类学代表人物维克多．特纳为仪式给出了一个生动的定义，“仪式是一种通过表演形式进行人际交流和文化变迁的‘社会剧’”。[2]早期的仪式脱胎于传统的宗教，与宗教有着密切的关联，19世纪以来仪式的发展已经突破了宗教的范畴而在社会的各方面普遍存在，尤其在日常生活的世俗化方面呈现出强劲的穿透力。[3]相应的研究模式也打破了原来的单一宗教仪式而转变为丰富多彩的仪式类型。

特纳将恩登布人的仪式分成了两种主要类型即生命转折仪式和困扰仪式。而所谓生命转折仪式，是个人在身体发育或社会发展过程中的重要时刻，如初生、青春期或死亡等。[4]特纳举例说受洗仪式表示人类社会里一个新的社会人到来了。毕业典礼则是庆贺个体从一个漫长的、往往是痛苦的求学过程中顺利走出来，进入一个能够自己挣钱生活的阶段。更为重要的是这些转折仪式不仅以其所围绕的个体为中心，同时还表明与个体相联系的人们之间的关系发生了变化，这些联结方式有血缘、婚姻、金钱、政治控制以及许多其他方式。[5]根纳普则称之为“通过礼仪”，他认为：“任何社会里的个人生活，都是随着其年龄的增长，从一个阶段向另一个阶段过渡的序列。[6]一个阶段向另一个阶段过渡，仿佛移植了时间的物理性质，时间被人为地区分为有临界状态的“阶段”。生命时间的社会性可以表述为：如果没有一个特定族群和确定社会意识的分水岭将一个年龄与另外一个年龄以特殊的方式分割开来，便无从获得社会规范中的过程属性。就像不举行成年仪式，便无法步入“成年社会”一样。表面上看，人生仪礼似乎只涉及到个体生命过程的年龄递增的自然演进，事实上却远不只于此。它所建立的仪式过程乃是一个完整的社会机制和分析原则。石川荣吉则将仪式分为：一年的例行节日和活动；通过礼仪或人生礼仪；状态礼仪。[7]鲍柯克将礼仪分为：宗教礼仪、公民礼仪、生命周期礼仪和艺术礼仪。[8]王铭铭在仪式形态分类中谈到了人生礼仪。[9]上述学者分类中的“生命转折仪式”、“通过礼仪”、“生命周期礼仪”、“人生礼仪”都是指“与个人生命周期有关的几个重要转折点上举行的仪式，如出生礼、成年礼、结婚礼、丧葬礼等。”[10]本文将称其为生命周期仪式，因为“周期”一词可以表明社会中大多数的人都要经历的各种仪式，标志着人从生命或社会地位上由一个阶段过渡到另外一个阶段。个体总是共时性或历时性地被置于多个群体之中，为从一个群体过渡到另外一个群体以便与其他个体结合，该个体必须从生到死，始终参加各种仪式。

美国著名人类学家雷德菲尔德在其名著《农民社会与文化》中提出了经典的大传统与小传统的二元分析范式，用来说明在复杂社会中存在的两个不同文化层次的传统。[11]大传统可以用来指称国家认同的文化体系，而小传统可用以代表地方的文化体系。生发于民间的生命周期仪式在大的范畴上可归入为小传统。小传统似乎可以在自己的圈子内自我调整、自我满足，小传统内的群体自觉的遵守着生命周期仪式的进行，即使个别人破坏了仪式所构建的秩序，小传统也会以自我的方式进行规制，一般多为无强制力的道德上的谴责。然而代表国家的大传统与代表民间文化的小传统并非楚河汉界泾渭分明，国家代表的大传统在生命周期仪式的运行中也会在场，从而呈现出大传统与小传统共融共生的局面。

二、生命周期仪式下法律何以在场

（一）生命周期仪式的功能化与法律在场

生命周期仪式与人的生理周期相联系，但其重点在于表达一种社会文化秩序。马林诺斯基说：文化是包括一套工具及一套风俗——人体的或心灵的习惯，它们都直接地或间接地满足人类的需要。一切文化要素，若是我们的看法是对的，一定都是在活动着，发生作用，而且是有效的。[12]仪式是一种行为，但与普通生活常态行为相比呈现了超常态性。普通生活行为与仪式行为在行为频率及行为目的两个方面呈现了明显的区别。与每天都进行的普通生活行为相比，生命周期仪式只在生命的重要阶段才会发生。普通的生活行为是为了满足人的生理需要，而仪式则是为了满足人的心理需要。这种超常态的行为被赋予了意义后，通过仪式来实现意义就成为满足人的心理需要的手段了。仪式可以满足参加人的某种需要，对仪式人本人来说是重要的，对他的相关人，如家人来说同样是重要的，同时也会满足仪式相关人的某种需要。

对于仪式满足需要的功能性诸多人类学家给予了充分的论证。涂尔干关于“神圣——世俗”（The Sacred——The Profane）的著名命题成为后来人类学家讨论仪式内涵时不能轻易跨越的一个“链接点”。虽然涂尔干的这一分类具有原创性，但对两者区分的解释并不让人信服，涂尔干已经从宗教的视角对仪式的功能进行了表述，他认为：“宗教产生于社会生活，同时宗教又表现了社会生活。世间的秩序似乎是神圣秩序复制的主体，宗教是用象征语言书写下来的社会生活，是观念和行为的隐喻体系。”[13]马林科夫斯基和拉德克里夫.布朗两位仪式学大师在涂尔干仪式功能主义的进路上进行了延续性的研究。马林科夫斯基从个体需求的角度，而布朗则从整个社会结构的角度出发论证了仪式的合理价值所在。虽然随着仪式学研究的深入，功能主义进路的仪式研究遭到了诸多批判，但在单纯的认识论上仪式的功能主义仍然是研究具体仪式的强有力工具。马林诺夫斯基明确将仪式作为满足人们“基本需求”的社会行为，他认为：“所有的巫术和仪式，都是为了满足人们的需求。巫术总在执行这样一种原则：帮助那些需要帮助的人们。”[14]他的仪式功能主义可以简要表达为：人们相信巫术可以实现人们所不能达到的结果。这种相信绝非凭空，它建立在人类生活现实和经验之上。仪式成了实现这一逻辑关联的具体行为——一种族群的、社区的、具有地方价值的功能性表演。因此，它也是一种“地方知识”（The Place of Knowledge）系统。这种知识系统所呈现出来的诸如宗教、巫术、魔术和作为文化现象的各种分类都是为了保证满足人类的需要。[15]布朗则把社会看成一个具有自我调节能力的有机体，注重研究所谓有机体的结构机能，认为仪式的功能在于建立和维持社会结构的正常秩序。大部分人都不重视仪式的应验问题，重视的只是它的社会功能即仪式在建立和维持一个具有正常秩序的人类社会时所发挥的作用。[16]布朗认为仪式体现了人类的某些情感，且是有规则可循的。当仪式和社会情感联系起来其社会功能自然也就展现出来了。特纳在对非洲部落的仪式进行研究后，认为“伊瑟玛”仪式的隐含目的包括：使对母系氏族的忠诚与婚姻的合宜关系得到恢复，使妻子与丈夫之间的婚姻关系得到恢复，使妇女——也意味着婚姻与家系——结出硕果。具体的伊瑟玛仪式是一种分离仪式，恩丹布人称之为Ku-lemab，意思是“祈求、寻求宽恕或感到懊悔。[17]由此可知通过这种仪式祈求生育能力的恢复，其中的目的功能性极为明确而具体。通过仪式满足仪式参加人对生育能力恢复的心理需求。

各种生命周期仪式并不具有实用性也不具有常态性，更多的是一种表现性行为，且呈现了表演性的特征，有学者为此将仪式称为是一种“文化表演”（cultural performances）。[18]因为表演本身的虚拟性，仪式本身也就具有了虚拟性的特征。行为方式、表演手法、仪式场景布置以及仪式行为者心理时空四个虚拟性构成了仪式的虚拟世界。[19]仪式的虚拟性并不代表仪式行为者的情感和心态的虚拟性，恰恰相反，仪式本身是虚拟的，而仪式人的感受却是真实的。仪式的目的就在于通过虚拟的仪式获取仪式人内心的真实感受。仪式人构造虚拟的仪式，并通过虚拟去感受真实，仪式本身的目的就在于仪式人内心真实感受的获取。以葬礼仪式为例，其目的不在于对死者如何而是生者对自身内心感受的追求。人类学家马克思·韦伯有句广为传颂的名言：人是悬挂在由他们自己编织的意义之网上的动物。生命周期仪式造就之意义就在于仪式可以给仪式人带来心灵上的慰藉和精神追求。

综上可知，仪式作为一种文化现象，产生即源于其固有的功能，它是人类为满足自身的需要而进行的定制性创造。在此意义上每种仪式都具有独特的具体的存在的理由，每种仪式都具有功能性。总体上分析，仪式是人类带有需求目的的融汇了人类情感的主观性创造，通过仪式程序的行使可以唤醒、引导和控制各种强烈的情感，如仇恨、恐惧、爱慕以及忧伤，对心理上祈祷舒缓、化解、转移等作用，这些通过仪式进行情感的表达和宣泄具有强烈的目的性。对群体精神需要的满足恰恰是法律力所能及的，当个别人的行为给群体的精神利益造成损害，群体的精神需要满足受到影响时，作为社会关系调节器的法律也就具备了出场的必要和可能。

（二）生命周期仪式的形式化与法律在场

通常人们在看待或参加仪式的时候会看重、了解和感受到仪式的可视、可感的因素或现场情形，比如仪式举行地点、时间、程序、人物、器具以及地方知识和传统习俗等。这些被称为“物质”或“物化”的东西必定构成仪式表现和展示的不可或缺的形式和心态依据。毕竟仪式属于现实生活中的行为和行为活动，没有这些外在的物质或物化形态便不足以使仪式如“储存器”一样长期留存。[20]这也就涉及了仪式的另外一个重要特征或所谓原则——仪式的形式性。仪式的这一特征用恩丹布词汇中的Ku-solola来表达，意思就是“使之出现或是显露”。[21]仪式的形式性帮助言说者的“言说”通过某一种活动的“程序公正”得到社会公认和公证。仪式因此而获得了“权威化的公证”。而仪式形貌，包括物质的、程序的和符号等的“现场性”（或称为“技术性”）无疑是实现仪式功能不可或缺的依据。[22]仪式原本是探求不可感知的事物，但通过宗教人员的操作，上述事物可以以某种象征的形式出现，让原本不可名状的东西变得可以感知，从而被社会有目的的加以使用。象征符号是仪式中保留着仪式行为独特属性的最小单元，它也是仪式语境中的独特结构的基本单元。[23]象征符号与人的社会行为之间具有紧密联系，象征符号是仪式的最小组成单位，仪式对人们社会生活产生的影响，都通过仪式中的象征符号体现出来。[24]这种象征符号从经验意义上来说，指的是仪式语境中的物体、行动、关系、事物、体态和空间单位。这也证成了上述提及的仪式的功能性。作为仪式的象征物本身也是完成仪式和满足仪式人需求的工具而已。如在恩丹布仪式中经常用到的musoli树的叶子和树皮块，这种树长有很多小果实，成熟后就会掉到地上，吸引原本隐藏起来的各种动物。所以在仪式中用叶子和树皮块的象征意义在于让动物进入到视野中来，让运气不佳的狩猎者有所收获，也意味着让孩子出现，让子嗣不旺的妇女能够生儿育女。腐烂、倒地的树木上取下一些木头用于仪式，代表着仪式人身患疾病、遭受痛苦的情形等。大老鼠或大食蚁兽的洞穴入口则代表“坟墓”和“生育能力”，即墓道和产道。[25]也就是说仪式中具有象征意义的事物都和现实生活中的经验性事物相联系。

仪式的形式化为法律的在场提供了可能，如果仪式只是虚无缥缈的意境、想象则法律的在场会因为失去行为或物质的依托而无法存在。每种生命周期仪式都具有独特的时间、地点、程序、器具等，同时又呈现了地方知识的特点。如生命周期仪式重要组成的丧葬仪式一般分为：死前预设之仪、临终初丧之仪、入殓成服之仪、出殡安葬之仪。[26]婚礼仪式在古代由六礼组成，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。现代的婚礼仪式则进行了简化，一般在具体婚礼程序上则有铺房、迎娶、下轿利市、拜堂、喜宴、坐帐、撒帐、合髻、合晋又闹房、拜舅姑、回门等项构成。[27]生命周期仪式进行中，形形色色的仪式物以各种面貌出现，从而构成仪式完成不可或缺的重要组成部分。传统婚礼仪式中会有喜字张贴在墙上、门上等处；古代的花轿到现在的婚车；新娘的婚纱、手捧花等。葬礼仪式中会有白花、灵幡、骨灰盒、坟墓等。生命周期仪式的行为过程以及外在的仪式物为法律在场提供了可能性，行为人通过行为对仪式举行进行破坏、阻碍行为人参加仪式、对仪式物进行毁损都为法律的在场提供了可能性。仪式行为和仪式物为作为大传统的法律进入小传统的生命周期仪式提供了外在的管道。

（三）生命周期仪式的社会化与法律在场

依照涂尔干的观点：仪式具有社会控制的性质和能力，而这根源于仪式属于一种特殊的社会强制活动和形式。[28]涂尔干对于仪式的研究都以宗教为视角，在论及仪式的强制力时也不例外，他认为：“真正的宗教信仰，对于特定的群体来说，总是一致的，这种共同性使人们执著一定的信仰，履行与其相连的宗教仪式。真正的宗教信仰绝非只是某一群体全体成员分别体认的，它们是属于这个群体，并且由此造成了群体的统一性。构成群体的个人认为彼此之间是统一的，其原因在于他们有共同的信仰。人们组成一个统一的社会，其根据在于他们以共同的或一致的思想方式看待神圣的世界以及与世俗世界的关系，在于他们把共同的观念化作为共同的实践活动。”[29]从涂尔干研究可知仪式之所以具有社会性，根源在于仪式本身具有强制性。严格来说大部分仪式都具有强制性，这种强制性包含了几种基本的内容：第一，仪式属于某一个或某一些社会历史选择和约定俗成的规范性行为活动，只要属于同一社会成员，就必须参与和参加这些仪式。所以，仪式被贴上社会标签的形式；人们几乎很难脱离一个社会规范独立生活。第二，在特定的社会化仪式活动中，会产生精神或人格上的特权和权威，他们经常被赋予特殊的精神或神圣力量。第三，仪式一经形成并得以流传，往往与社会机构相辅相成，能够成为社会机制的一部分。一方面，它成为社会控制的有效力量；另一方面，仪式的行使本身也转化成为一种权力。这种权力并非国家强制力，而是面对社群的强制性，它包含了每一个所属人员服从的义务。

以生命周期仪式中的葬礼为例，其社会性体现为以下几个方面：第一，葬礼是人称其为人以来的一种对自我身体尊重和认同的行为活动，只要属于人类，除非环境所迫，否则都会为死去的人举行葬礼仪式。亲朋好友要参加葬礼仪式为死去的人举行最后的生命周期仪式。葬礼的社会标签非常明显，葬礼只属于人类，人类也不能脱离葬礼这样一种重要的生命周期仪式，否则无疑是对自身的否定。第二，葬礼仪式具有独特的肃穆、悲伤的氛围，对于生者来说是一种哀悼和悲愤，而这种氛围是不容打破的。逝者已矣，生者如斯。葬礼一方面是让死者安息，另一方面也是在提醒生者好好活下去。第三，葬礼仪式形成千年并一直沿袭，早已成为社会控制的有效力量，成为社会机制的一部分。葬礼让近亲属聚集到一起，为死者进行最后的生命周期仪式，但近亲属参加葬礼并非国家强制力作为保证，其面对的是整个社会的强制性。这种强制力更多的是一种道德强制，道德的指责有时更甚于法律的责罚，从而让近亲属迫于仪式的强制性而参加仪式。在民间如果子女不参加父母的葬礼，会被认为是大逆不道。参加了葬礼，男女孝子都要哭，否则被世人视为不孝、天理难容。

生命周期仪式的社会性也让法律的在场成为可能，作为一种由共同信仰维系的群体价值观念，具有群体普适性，这让仪式的进行和参加具有了公示性。生命周期仪式的社会性在另一方面表现了公开性。共同的信仰客观上构成了群体的价值观念，而这又潜在的成为了群体内部的控制力，要成为群体的一份子，必须要遵守这种价值观念。共同的价值信念决定了生命周期仪式具有公共性，其并非隐秘为个人所知，而是为社会公众认知并公开的举行，直观地经验性地植入个人内心。在人类学研究中，“仪式已被作为一种社会的强制性标准转换为个人的愿望、创造社会化情绪、引起角色转换、提供治疗效应、制订社会行为的神话宪章、重新整合对立社群的工具加以分析。”[30]在功能上，仪式的目的是为了建立和维持社会结构的正常秩序。人类有秩序的社会生活依赖于社会成员头脑中某些情感的存在，这些情感制约着社会成员相互发生关系时产生的行为。意识可以被看作是某些情感的有规则的象征性体现。因此，当意识对调节、维持和一代代地传递那些社会构成所依赖的社会情感起作用时，仪式的特有社会功能也就显示出来了。群体内的人都知晓生命周期仪式对于群体内个体的意义，也深知如果破坏生命周期仪式对于个体的影响，如果发生了对仪式的破坏，法律的适时出场也就具有了当然性。

三、生命周期仪式下法律以何在场

（一）法律在场的标准

仪式的功能性、形式性以及社会性为法律的在场提供了充分的理由，具有地方性知识特点的生命周期仪式更是为法律进入提供了习惯法上的依托。但是作为法律的介入，以在场的方式对生命周期仪式进行调整，仍然需要有标准衡量。

首先，法律在场的生命周期仪式具有规范性，即群体接受度。作为法律在场的生命周期仪式必须具有群体范围内的接受度，即对群体具有一定的规范性。如婚丧嫁娶等生命周期仪式，已经形成了地方性的、模式性的规范，这种规范隐形地支配着群体内人的行为，客观上起到了规则的作用。依照凯尔森的规范法学，规范即是“应当”，即社会主体应当做某种事情。当然这里的应当是一种广义的理解，并非意味着“必须”，还包括“可以”等。这种“应当”之所以形成，取决于行为的重复性在群体内部形成的群体意识，观念的力量是巨大的，在经过时间的洗礼后，规范形成了。在生命周期仪式上规范的产生完全是一种社会主体之间的模仿，即行为的反复性形成的。在形成之后，如果群体内的某人不再按照“应当”去做，就会与群体的整体意识相违背，会被群体排斥。这种人会被群体斥为异端，“这种贴标签的倾向意味着在常态和异端之间划定界限，划定界限的过程同时就是规范形成的过程”。[31]生命周期仪式的群体社会性是规范性产生的根源。总体来说生命周期仪式的规范模式可以用公式描述：群体认同——行为规则——行为作出——行为评价。这种评价不具有国家强制力，仅仅是一种舆论道德的评价，群体范围内的规范性为法律的在场提供了适用的前提，是法律在场的首要依据。

其次，法律在场的生命周期仪式具有合法性。面对生命周期仪式，法律进行自我选择将其分为在场的领域和非在场的领域。首先法律要排除“合法性原则”的适用，即如果生命周期仪式与既有的法律相违背，则会进入法律的非在场领域，不再考虑介入。

最后，法律在场的生命周期仪式不违背公序良俗。法律的在场并非毫无标准没有取舍杂乱无章的，在领域的选择上利益衡量扮演了重要的角色，群体之中他人行为的自由利益和群体中仪式人的群体利益构成了利益的冲突，此时何种利益更为重要成为法律权衡的重点，具体的法律原则“公序良俗原则”也成为重要的补充性说明。如果某种生活周期仪式与社会公共秩序无害，符合善良风俗则法律可以考虑将其纳入其调整范围。调整方法有两种：第一种是通过立法的方式对具体的不违背公序良俗的生命周期仪式进行行为模式的描述，第二种是当不违背公序良俗的生命周期仪式被他人破坏阻碍时，法律对其进行事后的救济。这两种在场方式也即下文要论及的法律的事先在场和事后在场，均以公序良俗为判断的前提。

（二）法律的事先在场

法律的事先在场表现为两种方式：第一，国家通过法律法规手段对与国家文化一致的生命周期仪式以法律的语言表达出来，将其纳入国家代表的大文化范畴。第二，国家通过法律法规的手段对仪式进行形塑和重构，剔除不符合大文化要求的仪式符号和结构，以保证仪式形成的民间秩序与政治秩序大体相当。前者如节庆仪式，国家通过立法的形式将节庆纳入法律的范畴，一方面通过强制性的手段让仪式成为权力调控的范围，另一方也让仪式的文化得到了权力的认同。后者如针对葬礼，国家通过《殡葬管理条例》对于重要的生命周期仪式葬礼进行了详尽的规定。这种事先出场的方式在尊重既有的仪式的基础上，又从国家管理等角度考虑，对传统的仪式进行了改变和调整。如在该条例的第2条规定了殡葬管理的方针是：积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地，革除丧葬陋俗，提倡文明节俭办丧事。依照该条例规定，原来多地实行土葬，考虑到土地能源的利用问题，地方立法都对土葬进行了限制，这在实质上改变了传统的葬礼仪式。

但是国家在葬礼仪式的事先出场方式一定程度上遇到了生命周期仪式的挑战而出现了尴尬。如《殡葬管理条例》第17条规定：禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。但从葬礼仪式来看，诸多的符号即葬礼上的各种仪式物，恐怕要归入17条的丧葬用品。但究竟某物是丧葬用品还是周期仪式物恐怕缺少一个明确的界定方式。这也说明了法律在生命周期仪式出场的窘境，一方面要通过权力介入民间的仪式融入一种民间秩序，一方面又要维护已经建立的权力秩序，而两者的冲突之处就是国家的尴尬。美国学者杜赞奇在其书中曾用1908年军阀设立新的乡村行政管理制度以削弱宗族势力来说明大传统试图改变小传统的软弱无力。[32]也有学者对这一现象作出了形象的描述，“现代性失败的表现之一，就是在当代的村落或‘群众运动’及现代世界体系性的改革与市场化之后的几十年，我们这些人类学家依然能观察到他们的‘迷信活动’”。[33]

（三）法律的事后在场

作为现在式的生命周期仪式，是历史的产物，强大的生命力让其沿袭千年后仍然以鲜活的姿态在民间各处上演。有人曾对民间信仰做出了形象的描述，认为其，“是一片汪洋大海。千百年间，极其庞大而不断扩充的神灵队伍驻守在遍布村镇乡村的各色神庙，深入到各行各业，千家万户，普通百姓时时与‘有形’的神灵同在，也与‘无形’的力量同在，对它们的崇信渗透到风俗、习惯、礼仪、禁忌当中，影响到社会生活的方方面面。”[34]同样用“汪洋大海”来形容生命周期仪式的复杂多样性一点也不为过。各地的婚礼仪式、丧葬仪式等呈现了丰富多彩的特点，与各地的不同因素息息相关。基于生命周期仪式的地方知识性和复杂多变性，法律一般难以通过事先出场的方式对各种生命周期仪式进行调整，如生命周期仪式是否进行、如何进行、进行的结果均无法事先在场。所以大多数情况下法律都会以事后出场的方式出现。这种类型表现为在如有人对生命周期仪式的完成构成阻碍或破坏，法律以事后救济的方式对仪式破坏人进行某种法律上惩罚，通过介入表明法律对生命周期仪式的肯定态度，以大传统的权威来维护小传统的秩序。

生命周期仪式作为一种民间信仰的小传统，当然也是现实秩序的反映。每种仪式都有自身的结构，仪式的过程、仪式的参加人都代表一种秩序。这种秩序的形成是自发的，是丰富的生活直接促成的一种结果。如果仪式顺利达成、秩序得以维持，民间的信仰追求得以满足。然而一旦当这种信仰具有了普适性超越了某种地方性知识的贡献，让仪式的过程和参加人都受到了侵害，秩序被破坏，信仰难以为继时，则公权力会适时的予以现身。因此受到影响的仪式参加人也会主动寻求公权力的介入。虽然这种介入对单次民间信仰的追求落空的后果于事无补，但对民众内心的伤害仍然会起到宽慰作用，这也从另一方面反映了仪式在现代社会的政治化及民间仪式与国家权力的互动。法律在仪式的事后出场，一方面有利于民间仪式的正规化发展，为民间仪式提供了发展的环境，同时也为民间仪式的生存取得了权力上的支撑。法律的出场代表了国家对仪式的认同，寻求了政府意志与周期仪式的契合，这等于促成了国家、个人、社会三者之间共同的心理认同。

四、例论：生命周期仪式中民法的具象事后在场

传统的婚丧嫁娶仪式具有民间仪式性，是生命周期仪式的重要组成，仪式上承载了太多的个人情感寄托以及精神追求。如果行为人的行为对仪式的正常进行构成了妨碍，导致仪式进行不顺利或不能进行，从法律视角看并没有经济上的损失或经济损失微不足道，但相比之下内心感受的伤害以及慰藉的落空是更大的损失。生命周期仪式的社会意义，处于群体中的每个人都熟知于心，这并非是国家大传统强加的意识认同，而是小传统的社会仪式潜移默化带给人的意识认同。所以常规的社会人不会对重要的生命周期仪式进行破坏，否则会遭到群体的谴责。除了群体内部的谴责，国家此时也会适时的出场。

在“马雪丽诉崔东红一般人格权纠纷案”[35]中，被告在原告新婚之日天没亮就横躺在其家门口大闹，阻拦其家亲朋无法进家，村委干部和派出所干警均无法制止。后村支部书记给被告300元钱劝其不要再影响原告婚礼举行，被告不但不听，又变本加厉躺在街道中间阻挡接亲婚车，使迎亲的八辆婚车空车而回，迫使其在几个小时后步行到新郎家，此时早已过了吉时良辰。结婚仪式对于大多数人来说具有单次性，标志着一个人从个体走向家庭，这使得这种仪式带有了重要的社会意义，所以原告才会认为“被被告搅的颜面尽失”，“成为群众饭后茶余的笑谈”。原告认为此事“给其带来重大精神刺激”，遂寻求法律的救济。此时，国家开始出场，法官遵循的思路与上述分析不谋而合，法官认为：“结婚仪式虽非法律规定的结婚必经程序，仍作为一种由来已久的习俗，在中国传统文化中有着特殊意义，而租用婚车车队迎娶新娘是结婚仪式的重要内容。在男方迎娶原告的过程中，被告阻拦婚车车队的行为使得原告的婚礼未能按照预定方式举办，被告的行为确实对原告的婚礼造成一定影响，由于婚礼过程是不可重复和再现的，该影响在一定程度上无法进行补救，势必给原告精神造成一定伤害，被告对此负有不可推卸的过错责任。”在“周某诉杨某一般人格权纠纷案”[36]中，原告与陈某于2009年8月6日举办结婚仪式，被告于2009年8月8日凌晨在上海市某路151弄34号103室原告住处进户门上及陈某停放于小区内车辆上均张贴白色喜字，并在该白色喜字上书写低俗侮辱性内容。原告认为，被告上述行为，已在原告生活的小区内造成负面影响，并对原告的人格及名誉造成伤害。而法院则认为该行为公开侮辱原告人格尊严，使原告人格利益受损。此案件虽然侵权行为发生在婚礼仪式之后，但仪式上蕴含的情感因素并未因此而迅速消退，所以法官认定构成对人格利益的侵害也合情合理。在“周某与俞甲一般人格权纠纷上诉案”[37]中，俞甲父亲出丧，俞甲、俞乙等兄妹在某马路上进行路祭，周某驾车在里岙村棠通路上逆向行驶，在倒车过程中将俞甲父亲的骨灰盒、灵牌撞翻在地，后又开车向前，撞倒路边摆放的花篮，因车子冲上路边花坛，车底盘被路基卡住而熄火，俞甲、俞乙即拉开车门，与周某互相殴打。法院认为，“俞甲为死去的父亲办理丧葬活动，举行出殡仪式，是悼念逝者的一种形式，也是人们的民俗习惯，应该得到尊重和保护。周某驾车故意到俞甲父亲出殡现场，扰乱他人正常依民俗而进行的丧葬活动，侵犯了逝者亲属的人格尊严，造成了俞甲精神上的痛苦。”

各种对生命周期仪式破坏的行为都可以从仪式的功能性角度理解为仪式人原本对仪式寄以希望的破灭，而这完全可以认定构成对一般人格利益的侵害。在司法实践中，对于生命周期仪式的破坏行为一般都给予了侵犯一般人格权的肯定。

（二）对参加生命周期仪式的阻碍

仪式的参加人具有特定性，并非任何人都能参加某种仪式，因为“一些词句和用语只能由神圣化了的人物的嘴里说出；一些行为与举动也不是所有的人都能去实施的。”[38]生命周期仪式的参加一般都限定于近亲属之间，当然这种限定并非刻意为之，而是在文化传统的积淀中自发形成的。以丧葬为例，范热内普在《过渡礼仪》一书中花了整整一章的篇幅阐释丧葬仪式，以此证明丧葬仪式也属于过渡礼仪模式，同时丧葬仪式中既有为死者举行的各种仪式，也存在为生者举行的仪式，尤其是死者的直系近亲。[39]因为相对于其他仪式来说，葬礼对生者的内心抚慰的意义更大。对此拉德克利夫布朗教授也曾经说过，比起与死者的关系来，葬礼和生者更有关联。在所有的生命转折仪式中，与仪式相关的人的关系会发生改变。[40]某种生命周期仪式的举行一般都有主承办人，以葬礼为例，一般是由同死者共同居住的子女完成的。仪式的过程需要生者来主持和掌控，而且掌握这些仪式的人必须是与死者关系密切的人，一般属于近亲属，因为只有这些人才能和死者产生感应，所谓血脉相连。此时仪式的主承办人负有通知其他近亲属的义务或对近亲属提供参加仪式的条件。因为仪式带来的内心感受并非系其独自的需要，作为近亲属的群体都有这种需要。在仪式举行前，仪式承办人应当负有通知其他近亲属的义务或为其他近亲属提供参加仪式的条件，该种通知义务或提供参加仪式的条件严格来说不具有法律上的强制性，但上述分析可知仪式和生命周期仪式具有社会性，这种社会性让生命周期仪式贴上了社会的标签。一旦承办人应通知其他近亲属而未通知或应提供条件而未提供则违背了小传统的社会规则，国家适时的出场对应参加而未被通知或应被提供条件而未被提供的人提供法律上的救济也就成为了可能。

第一，仪式承办人没有尽到通知参加仪式的义务。实践中仪式承办人有两种：一种是死者所在单位，一种是近亲属。在高某某其他人格利益赔偿纠纷案[41]中，原告儿子在单位因病自杀后，单位没有通知原告就将其火化。原告认为：“单位越权将朱某某（原告儿子）的遗体火化，致使高某某不能与遗体作临终最后诀别，重庆某学院应当赔偿其精神损害抚慰金。”一审认定该行为“违背了中国传统的丧葬习俗，其行为欠妥。”二审法院在说理部分进行了更为详尽的说明：“在我们国家，几千年形成的传统文化和善良风俗中，生者对亡者的悼念和缅怀是一种约定俗成的习惯，这种习惯应当受到人们的尊重。重庆某学院应当以一个善良人的注意义务，将朱某某的死讯及时告知其亲属。重庆某学院的做法侵害了其母高某某的其他人格利益。”该案将此类案件的思维方式表达十分清楚：未通知近亲属——未参加悼念仪式——违反公序良俗——侵害其他人格利益。在王甲与葛甲一般人格权纠纷上诉案[42]中，一审原告葛甲在其妻子死后未得到通知，而由被告王甲（原告继子）将骨灰与其生父合葬。法院认为，“在王乙（原告妻子）死亡后，王甲有义务及时地通知葛甲并同葛甲对王乙的安葬事宜协商后妥善处理。”从上述两个案件可以看出仪式承办人没有尽到通知义务，会造成应当参加仪式的近亲属精神上的痛苦，司法实务对此种通知的“义务性”也予以认同。

第二，仪式承办人没有满足近亲属参加仪式的条件。生命周期仪式的顺利完成需要一定的条件基础，如行使祭拜时特定的象征物必不可少。所以每当清明或忌日时，很多人都会到墓地面对墓碑或到殡仪馆面对骨灰盒进行哀思。墓碑、骨灰或遗体就是参加仪式的条件基础。对于墓碑而言，上面如果不能标明逝者的名字，在民间会被视为不孝，民间的压力足以让其近亲属抬不起头来。另外如果合葬时，合葬人的名字没有在墓碑上标明，对于近亲属的仪式参加也会造成困难，其内心的痛苦不言而喻。在因被告把持骨灰证导致原告不能去殡仪馆祭拜的案例[43]中，法院的判决强调骨灰证作为特殊的物存在，应当由原告和被告共同持有。被告把持骨灰证的行为构成对原告祭奠权的侵犯。在河南安阳也发生过同样的案例。[44]在于云鹏诉于海滨等四人祭奠方式纠纷案[45]中，原被告是同父异母兄妹，原告生母先去世，后原被告父亲和被告母亲也去世，三人骨灰合葬，但墓碑上没有原告母亲名字。法院认为：“祭奠方式虽有多种，但根据本案情况，原告主张的换碑增刻生母姓名的请求应予支持。”墓碑没有刻上死者的名字，导致其子女祭奠不能，从而造成精神上的损害。上述墓碑、骨灰证、骨灰盒等是参加拜祭仪式必不可少的条件，如因仪式承办人的原因在墓碑上没有标明近亲属的名字或者把持骨灰证导致无法祭拜，则对近亲属会造成精神上的痛苦，此时，国家都会适时出场对因此给近亲属造成的精神痛苦予以救济。

（三）对生命周期仪式物的毁坏

仪式的完成取决于仪式行为和仪式象征物两个重要构成要素，更为严格的说，仪式行为的完成依赖于仪式物的存在，但仪式物又脱离于单纯的仪式行为。仪式物对于仪式的完成具有不可或缺的作用，对此，格尔兹说：“宗教就是一个象征的体系；其目的是确立人类强有力的、普遍的、恒久的情绪与动机；其建立方式使系统阐释关于一般存在秩序的观念；给这些观念批上实在性的外衣；使得这些情绪和动机仿佛具有独特的真实性。”[46]对仪式完成的破坏可以单纯的对行为本身造成影响，让行为不能维继或行为的完整性受到影响。另一方面只单纯的对仪式物造成破坏，同样会让仪式难以完成。生命周期仪式有些具有单次性，如婚礼等，有些则具有多次性，如祭拜等。无论是单次还是多次周期仪式都存在仪式的象征物。以法学视角来看，生命周期仪式象征物，虽为民法上的物，但却具有独有的特质，学者将其称为“人格物”。[47]人格物是指具有人格象征意义的特定物，其特点有：第一，是有形的实体但又带有“无形性”的特点。第二，人格物蕴含的人格精神利益通常只对当事人自己有重要意义且具有无形性。第三，人格物的基本定位不在于它的实际使用价值或交换价值，而是其所隐含的人格利益。第四，人格物一般具有唯一性，一旦毁损便不可逆转。第五，人格物体现了财产权与人格权的关系，是一种人身性财产权。[48]生命周期仪式象征物完全符合上述五个特征。首先，生命周期仪式象征物上附着了精神利益，寄托了当事人的哀思情感，相对于象征物本身的有形，这种利益是无形的。其次，生命周期仪式象征物上的人格精神利益只对近亲属具有重要意义，对于其他人来说并无太大关系。如墓碑、墓地、骨灰对于亲属之外的外人来说精神利益无从体现。再次，生命周期仪式象征物本身的使用价值单一，目的也不在于使用，交换价值也微不足道。更多的是其中隐含的人格利益，如墓碑、墓地、骨灰等是在世的人将自身的情感寄托在上，交换或使用价值面对情感价值或精神价值都已退居次位。第四，生命周期仪式象征物一旦毁损造成的就不仅仅是物质损害而是精神损害。如墓碑虽然已经毁损可以通过再造而恢复原状，但给近亲属造成的精神损害是难以恢复原状的。如骨灰受到毁损，则根本没有恢复原状的可能，此种伤害必然是一种不可以愈合的伤害。第五，生命周期仪式象征物体现了财产权与人格权的关系，具有独立的存在价值。这也就决定了一旦生命周期象征物受到毁损，不但要考虑物质损害，更要考虑精神损害，相较于物质损害，精神损害更为重要。

以祭拜为例，祭拜以象征物为物质依托，象征物也成为生者寄托哀思表怀哀伤的承载。象征物以墓地、墓碑、骨灰等为主要表现形式，从既有的司法案例看，对生命周期仪式象征物的毁坏都集中表现为上述物。人和动物的区别就在于人才有墓地、墓碑、骨灰等象征物，这些物相较于人类生活来说具有恒久性。生命周期仪式的象征物伴随着人类生活。在中国这些象征物的意义更为特殊，中国特殊的孝文化让这些物在承载哀思的同时又负担了世人评判孝道的功能。一位清末来华的外国人甚至把拥有一块自己的墓地作为中国人的标志。[49]在行为人对上述仪式物进行毁损的行为，会直接对近亲属的精神造成伤害，此时，国家适时出场具有充足的正当性。

在李寿福等与徐爱芝等一般人格权纠纷上诉案中[50]，一审原告将亲人骨灰埋入被告承包土地，并拒绝迁走，被告九人自行将祖坟挖开，骨灰撒落。原告诉称中提到“……（使）原告在村中抬不起头来，给原告造成很大的精神痛苦。”原审法院也认同祖坟这种特定物的人格意义，“祖坟寄托了人们对已逝去亲人的哀思，祖坟被掘是任何人都受不了的侮辱。”在韩立生诉中铁六局集团北京铁路建设有限公司一般人格权案中[51]，由于被告的施工导致原告位于施工范围内的亲属墓穴及周围受到严重破坏。原告认为，“被告的行为是对我已故亲人的不敬和侮辱，严重侵犯我前人的尊严和我悼念死者的权利”，法院也从风俗的角度对于原告的诉求给予了支持。

五、结语

现代化理论认为，现代化的进程中由于国家力量的影响，传统因素有逐渐消失的趋势。在传统向现代转变过程中，国家对传统进行了强力渗透与侵入，大传统总是力图让小传统纳入自己所谓的正统范围。当某种地方传统与国家意识一致时，地方传统顺其自然的纳入了国家体系，而用国家话语表现出来。当某种地方传统与国家意识并不一致时，国家总是试图改变地方传统文化。然而，法律的在场不意味着民众退场，小传统面对强大的大传统也并非软弱无力，民间的信仰的强大性化解了看似强大的大传统，但小传统自身的代价是为了继续延续而不得不接受大传统的影响。

作为民间文化的生命周期仪式巧妙的运用象征物以及行为将代表国家的法律引入其中，同时法律也在用行动对生命周期仪式进行了肯定。在运用了国家力量后，生命周期仪式得以拓展发展的空间。法律将生命周期仪式纳入其中，也让其具有了重要的法律意义。现代化进程中，作为传统的生命周期仪式和作为现代的国家法律两者良性互动。法律一方面是传统仪式的破坏者，又作为传统仪式的维护者出现，这种看似矛盾的角色事实上是一致的。用人类学大师格尔兹话来说：“对一个国家来说，要想在行使其特权、防范其人民之外另有所为，它就必须把自己假装成是其公民的国家，它的所作所为就必须看上去像是其公民自己利益的延续。夸张些说，它的所作所为就必须看上去像是他们的所作所为。”[52]谋求传统和现代的共存、小传统和大传统的共生共融才是现代法治的正途。

（作者系辽宁大学法学院副教授。本文摘自《论传统民法文化与中国民法典制度——第二届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”文集》）

*作者系辽宁大学法学院副教授。

[1]经笔者检索，中国知网上关于“司法仪式”的研究有26篇文章，关于“葬礼与法律的关系”1篇文章,关于“仪式婚”的研究有13篇文章，2014年1月24日最后访问。

[2][英]维克多·特纳：《象征之林：恩登布人仪式散论》，赵玉燕等译，商务印书馆2006年版，第19页。

[3]彭兆荣：《人类学仪式的理论与实践》，民族出版社2007年版，第18页。

[4][英]维克多·特纳：《象征之林：恩登布人仪式散论》，赵玉燕等译，商务印书馆2006年版，第6—7页。

[6]彭兆荣：《人类学仪式研究评述》，《民族研究》2002年第2期。

[7][日]石川荣吉：《现代文化人类学》，周星等译，中国国际广播出版社1988年版，第157—158页。

[8][英]罗伯特·鲍柯克：《宗教与意识形态》，龚方震译，四川人民出版社1992年版，第279页。

[9]王铭铭等：《象征与社会一中国民间文化的探讨》，天津人民出版社1997年版，第91页。

[10]薛艺兵：《对仪式现象的人类学解释》，《广西民族研究》2003年第2期。

[11][美]罗伯特·芮德菲尔德：《农民社会与文化：人类学对文明的一种诠释》，王莹译，中国社会科学出版社2013年版，第94页。

[12][英]马林诺夫斯基：《文化论》，费孝通等译，中国民间文艺出版社1987年版，第14页。

[13][美]罗伯特·F·墨非：《文化与社会人类学引论》，王卓君译，商务印书馆1991年版，第210—211页。

[14][英]马林诺夫斯基：《巫术与宗教的作用》，金泽等译，《史宗.二十世纪西方宗教人类学文选》，上海三联书店1995年版，第91页。

[15][英]马林诺斯基：《西太平洋的航海者》，梁永佳等译，华夏出版社2002版，第90—91页。

[16][英]A.R拉德克利夫一布朗：《原始社会的结构与功能》，潘蛟等译，中央民族大学出版社1999版，第176页。

[17]伊瑟玛仪式是为多次流产的妇女举行的仪式。参见[英]维克多˙特纳：《仪式过程：结构与反结构》，黄建波等译，中国人民大学出版社2006年版，第18页。

[18][美]克利福德·格尔兹：《文化的解释》，纳日碧力戈等译，上海人民出版社1999年版，第138页。

[20]彭兆荣：《人类学仪式的理论与实践》，民族出版社2007年版，第132页。

[21][英]维克多˙特纳：《仪式过程：结构与反结构》，黄建波等译，中国人民大学出版社2006年版，第25页。

[22]彭兆荣：《人类学仪式的理论与实践》，民族出版社2007年版，第19页。

[23][英]维克多·特纳：《象征之林：恩登布人仪式散论》，赵玉燕等译，商务印书馆2006年版，第19页。

[24]田华：《仪式中的象征符号—读维克多·特纳的<象征之林>》,《中国农业大学学报(社会科学版)》,2008年第4期。

[25][英]维克多˙特纳：《仪式过程：结构与反结构》，黄建波等译，中国人民大学出版社2006年版，第26页。

[26]赵瑜璋：《丧葬仪式中生者与死者的互动——以广西龙水镇官家田村的丧葬礼仪为例》，西南大学2013硕士论文。

[27]曲彦斌：《中国婚礼仪式史略》，《民俗研究》2000年第2期。

[28][法]爱弥尔·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆等译，上海人民出版社2006年版，第85页。

[29][法]爱弥尔·涂尔干：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第62页。

[31]王林敏：《民间习惯的司法识别》，山东大学2010博士论文，第72页。

[32]溪村划分为19个甲，为削弱宗族势力，北石的李姓村被并入溪村，合为一个保。同时，溪村摊上两项新税：屠宰税和庙会人头税。每年法主公节期间，镇税所在保长的协助下进行征税。但由于集体抵制和民国官僚体制的低效，民国时期的政治——经济变化并没有很快改变溪村的仪式和经济秩序。对政府来说，虽然保甲已经取代了村庄的角落体系，但传统的分化单位仍然存在。是那个角落仍然在社会经济组织和仪式中发挥效用。当然，税能收齐一部分，但这并没有达到政府减少仪式浪费和取消“迷信”的目的，参见[美]杜赞奇：《文化、权力与国家：1900-1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社2003年版。

[33]郭于华：《仪式与社会变迁》，社会科学文献出版社2000年版，第23页。

[34]辛之声：《中国民间信仰事象随想》，《中国民族报》2006年5月23日。

[35]案例来源于北大法宝数据库网，（2011）济民一初字第238号。

[36]案例来源于北大法宝数据库网，（2009）普民一（民）初字第6046号。

[37]案例来源于北大法宝数据库网，（2011）浙舟民终字第86号。

[38][法]爱弥尔·涂尔干：《宗教生活的初级形式》，林宗锦等译，中央民族大学出版社1999年版，第36页。

[39][法]阿诺尔德·范热内普：《过渡利益》，张举文译，商务印书局2010年版，第107—120页。

[40][英]拉德克礼夫·布朗：《 安达曼岛人》， 梁粤译，广西师范大学出版社2005年版，第80页。

[41]案例来源于北大法宝数据库网，但缺失案例号。

[42]案例来源于北大法宝数据库网，（2011）沪二中民一（民）终字第1778号。

[43]赵军：《争相保管骨灰证父子为此上法庭》，http://review.jcrb.com.cn/ournews/asp/readnews.asp?id =65874，最后访问时间2013年4月18日。

[44]李军林等：《铁西审结一起祭奠权纠纷案》，http://www.chinalawedu.com/new/1900a20 a2010/20109 2zhengj16859.shtml，最后访问时间2013年4月18日。

[45]案例来源于北大法宝数据库，（2004）牧民一初字第346号。

[46][美]克利福德·格尔兹：《文化的解释》，纳日碧力戈等译，上海人民出版社1999年版，第105页。

[47]“人格物”一词系贵州大学法学院冷传莉教授提出，冷教授针对人格物发表了多篇论文，主要有《民法上人格物的确立及其保护》，《法学》2007年第7期；《论人格物之实体与程序制度的建构》，《法学评论》2010年第3期；《人格物确立的法理透视》，《政法论坛》2010年第6期；《论人格物的界定与动态发展》，《法学论坛》2010年第2期。

[48]冷传莉：《民法上人格物的确立及其保护》，《法学》2007年第7期。

[49][美]何天：《真正的中国佬》，鞠方安译，光明日报出版社1998年版，第65页。

[50]案例来源于北大法宝数据库，（2011）青民五终字第476号。

[51]案例来源于北大法宝数据库，（2008）门民初字第771号。

[52][美]克利福德·格尔兹：《文化的解释》，纳日碧力戈等译，上海人民出版社1999年版，第363页。