[摘要]隐私权已从传统消极防御面向发展到兼具积极支配面向，主要包括四项权能：隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。《侵权责任法》第62条、第61条、第55和56条对应以上四种权能并共同构筑了患者隐私权范畴。患者隐私支配权需要借助于对患者的“告知后同意”实现，告知的内容应当包括对医师同时具有研究者身份与潜在利益冲突的揭示。“告知后同意”虽然可以作为一种法益或者注意义务之违反得到救济，但作为某种权利得到保护系必然趋势，这种权利应是隐私权而非自主权。侵害患者“告知后同意”之隐私权的请求权基础应为第6条第1款，涉及赔偿责任时应适用特别规定第55条第2款，所涉损害主要系精神损害。

[关键词]患者隐私权；告知后同意；医疗损害责任；侵权责任法

论患者隐私权保护

——兼论侵害“告知后同意”之请求权基础

*基金项目：国家社科基金青年项目“人体组织提供者对基因科技成果之利益分享机制研究”（12CFX083）的阶段性成果；天津市高等学校人文社会科学研究项目“生物科技研发中人体组织提供者之权益保障”（20112704）的阶段性成果。

患者隐私权对于保护患者人格权益、维护医患关系和谐具有重要意义。中国《侵权责任法》第2条明定隐私权属于该法所保护的民事权益，同时第62条对患者隐私权之侵权责任作了专门规定。然而第62条规定是否涵盖患者隐私权保护之全部？其与第七章“医疗损害责任”其他条文是什么关系？侵害患者隐私权的请求权基础是什么？笔者略陈管见，以求抛砖引玉。

一、患者隐私权之涵义揭示

隐私权作为严格法学意义的概念使用，不过才一百多年；而在中国据学者统计，1987年以前未曾发表过有关隐私权研究的文章，1988年以前，中国立法文件和最高人民法院司法解释未曾使用过“隐私”这一概念。^〔1〕2虽然在经验上法律概念本应具有一定程度之概括性和不确定性，但无论是比较法上还是中国，对于隐私和隐私权用语之社会意义与法律意义，现实上相对于其他法律概念而言仍呈极度之分歧或者更具争议。患者隐私权，在语用上似乎约定俗成，实则并未得到很好地界定，学界诸多研究分歧仍系语用之争。所以，患者隐私权研究仍需从隐私权概念界定开始。

（一）隐私权之发展：从消极隐私权到积极隐私权

隐私权之概念诞生于美国，1890年学者Smauel Warren和Louis Brandeis发表《论隐私权》（The Right to Privacy）一文，主张个人的独处权利不容侵害。但直至1905年，在Pavesich v. New England Life Ins. Co.一案中乔治亚州高等法院才宣布隐私权是州法的一部分，开启了隐私权司法保护之先河。具有里程碑意义的是1960年Prosser教授所发表的《隐私》（privacy）论文，将对隐私权的侵害分解为四种情形：（1）侵扰他人的独居、隐秘与私人事务；（2）公开揭露他人私生活领域；（3）公开置他人被公众误解；（4）为了自己的利益盗用他人姓名或肖像。^〔2〕310以上四种隐私侵权各有其构成要件，但共性在于“不受干扰的独处”或“不要别人管（to be alone）”的权利，仅具有消极防御性质，一般被作为古典意义上的隐私权。从1965年Griswold v. Connecticut案开始，隐私权的内容被导引到全新的事实领域，发展出来“宪法隐私权”：从个人信息的披露、窃听、测谎、通讯秘密到性自由、避孕、堕胎、家庭关系、消极安乐死，以及个人的行为和外表等都属于隐私权范畴。^{〔3〕47—120}“新的隐私权即自主性（Autonomy）”，^〔4〕隐私权成为私生活的自我控制权而具有了积极权能。

“德国法上，并没有直接的Privacy概念，但是不论从其法制史、学说史或当前实证法与实务见解来考察，德国法上主要是透过人格、一般人格权与私领域保护等几个概念的运作来达成相对于美国法中之privacy的保护效果”。^〔5〕166传统见解认为，人格权具有专属性、不可转让性和不可继承性，因不允许支配和处分而只具消极性。^〔6〕53但随着社会发展，一般人格权在消极防御权能之外发展出来了“个人信息自决权”：本人有权决定，哪些有关个人的信息可以透露给公众，以及这些信息可以被如何使用。^〔7〕55个人信息自决权一方面赋予个人对其信息不被他人非法收集利用的自由，另一方面享有支配、处分的自由，兼具消极性与积极性。虽然美国法中的“privacy”与大陆法系中的“一般人格权”指涉外延范围并不完全一致，然而，两大法系“隐私权（一般人格权）”包括了消极防御和积极支配权这一点并无差别。日本民法和中国台湾“民法”均规定有隐私权，同样发展出来积极支配权能：日本的隐私权经历了从仅为私法上的权利到同时是宪法权利的过程以及在概念上从消极被动的、要求他人放任自决独处而不被打扰的权利到积极主动的、控制个人信息的权利的过程；^{〔8〕159—160}中国台湾地区隐私权的保护范围包括个人的秘密空间和资讯自主（资讯隐私），并已形成以个人资讯自决权为中心的法律体系。^〔9〕

（二）患者隐私权之概念范围：是否仅限于第62条？

虽然《侵权责任法》第2条和第62条规定了隐私权和患者隐私权，但并未对之加以界定。就隐私权的内涵与外延，中国学界认识不一，按照侵权责任法制定后立法机关有关官员的解读，“隐私权是指自然人享有的对其个人的、与公共利益、群体利益无关的个人信息，私人活动和私有领域进行支配的人格权”；隐私权的客体包括身体秘密、私人空间、个人事实与私人生活；隐私权主要包括四项基本权能：隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权、隐私支配权。^{〔10〕8，307—308}而按照最高人民法院相关法官的解读，“所谓患者隐私权，是指在医疗活动中患者拥有保护自身的隐私部位、病史、身体缺陷、特殊经历、遭遇等隐私，不受任何形式的外来侵犯的权利。这种隐私权的内容除了患者的病情之外还包括患者在就诊过程中只向医师公开的、不愿意让他人知道的个人信息、私人活动以及其他缺陷或者隐情。”^〔11〕433对照以上界定会产生疑问：第62条是否患者隐私权保护之全部？

按第62条，医方对于患者的隐私有“保密”义务，“泄露”和“未经同意公开”构成侵权，似乎只是隐私隐瞒权。它包括自然人对身体隐秘部位的保密权，这是自然人一项最原初的隐私权。因为早期人类的隐私意识即萌发于裸露身体隐私部位的羞耻心，今天的隐私权最早也是从“阴私”的范围逐渐扩大演变而来的。此外，隐瞒权还包括对其他不欲为他人所知的个人信息的保密权，任何人未经许可不得刺探、公开和传播。如果第62条规定仅属隐私隐瞒权，隐私权另外三项权能何以体现？第62条显属对消极隐私权之保护，积极隐私权之保护何在？

二、患者隐私权保护之规范体系

按患者隐私权四项权能，其保护应构成规范体系，而第62条仅为规范之一。

（一）患者隐私隐瞒权：第62条

患者隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不欲为人所知的权利。但目前很多学者不正确地将隐私隐瞒权等于