原发表于《东方法学》2023年第1期

内容摘要： 法律语言的精确和含混都是相对的，特别精密准确的抽象的法律语言是不存在 的，决定法律语言精确和含混的并非语词选择，而是相关各方的利害考量的判断。法律语词 的含义只能获得大致的稳定，非词典所能固定，并随着社会的利益互动和情势变化而改变。 专注于法言法语虽然重要，但容易错失实在的法律争点。对于法律语言而言，重要的是想 “事”,深入体察和理解具体争议中的事实及语境，比较各种不同法律应对的可能后果，不仅 仅是对“词”的思考。

关键词：法律语言；法言法语；精确；模糊；教义学语境

一女生交友条件为两点： 一要帅，二要有车；电脑精确搜寻的结果——象棋。—— 网络段子

一直在法律这行，知道些“法言法语”;也翻译过英语法学著作，得同中英文打交道。但除了便于 法学法律交流，在法律圈内形成默契的专业术语外，笔者不知道有什么独到的“法律语言”(广义的， 包括文字)。在如今分工日益细致的社会，哪个行当没有自己的术语?难道法律就有自己的语言?笔 者怀疑有一种抽象的法律语言，尽管可以有“法律语言”这个词，但别滥用，尤其是别当真。就如同中 文也有“上帝”一词，我们常用，毛泽东在《愚公移山》中也都曾用过，至少对绝大多数人来说，用这个 词既不能证明这个世界上或宇宙间真有个上帝，甚至不表明他们相信与上帝这个概念有关的宗教。 身在心不全在法律，所以笔者不务正业，读些杂书，包括一些语言学著作，察觉一些语言学的发现和 理论，对理解法律语言问题颇有助益。因此，搬过来分析一些所谓法律语言的问题。

大致沿着晚期维特根斯坦的语用学进路展开。本文将依次论证：(1)不存在一套据说特别精密准 确的抽象的法律语言；(2)法律语言的精确和含混是相对的；(3)决定法律语言精确和含混的并非语词 选择，而是相关各方的利害考量的判断；(4)诸多法律语词的含义最多也只是大致稳定，非词典所能固 定，会随着社会的利益互动和情势变化而改变；(5)专注于法言法语也重要，但容易错失实在的法律 争点，尤其涉及相关利益的分配；(6)因此，重要的是想“事”,深入体察和理解具体争议中的事实及相关 语境，比较各种不同法律应对的可能后果；(7)一个简短的结语。本文题目来自法律雄辩者霍姆斯，[1]他的告诫凝练地表达了本文的主旨。题记则来自现任职于中国海洋大学法学院的李晟教授，他提供 的段子，谈笑间，解构了“精确的语言”。

一、法律语言?

不错，法律有大量的术语、行话、“切口”。但专业术语自身不构成语言，因为语言不等于专业语词 的汇集。要进行有效交流， 一定要有语法、句法甚至文法。仅有“诉讼时效”“用益物权”“不当得利”或 “期待可能性”等法律语词，无法完成有效的交流。即使竭力为德国民法典精确的“专业语言”辩解，拉 伦茨也不得不承认，德国民法典虽然趋于使用法律的专业语言和艺术语言，创造抽象语词和技术化 表达方式，却也“难以完全避开日常语言”。[2]

有时，确实仅用一个词，也能完成有效的交流。[3]看到考卷上“名词解释”,笔者就会用简单文字解 说那些名词。但指导笔者如此行动的不只是“名词解释”这四个字，而是笔者已经知道：笔者来考试， 这是张考卷，笔者对相关考试规则和习惯也很默契。即使没加问号或附其他说明，笔者也知道要书面 回答。笔者作出了符合考试者预期的行动：没有误解为口头表达，笔者用笔写了若干文字。其实，同样 在考场，只要笔者不是考生，而是出题的老师或监考人，笔者就会对考卷上的文字无动于衷。用这个 例子，笔者就想表明，交流从来也不仅依赖语言自身，有效的语言交流从来无法脱离语境。甚至，这个 例子挑战了“语言”,因为这里涉及的是“文字”。尽管广义上“语言”可以包括文字。

理解了这一点，就可以肯定：不存在一种仅为法律人专用、独立于日常语言的法律语言，俗称“法 言法语”。正如不可能有物理学语言、化学语言或政治学、经济学语言一样。通常以数学符号表达的数 学语言或计算机程序语言可能除外，那确实自成系统。但那通常仍可以将之翻译成日常语言，就如同 可以把外语翻译成中文一样。

讨论法律问题，法律人也不可能仅用法律语词。他们通常只是从法律视角讨论人们之间发生的种 种具体的“事”或社会事件和现象，无论是“唐山烧烤店打人”还是演员李某某；或从法律视角切入讨论 从这些具体事情中抽象出来的一般法律问题，如扫黑或不良艺人的法律规制和职业规制的问题。法律 人之间谈论时一定用中文语法和句法，诉诸日常语言使用的一些默契规则，其中包括省略或违背些许 语法规则。因此，不能把“法律人”这个说法太当真!除了职业不同外，法律人都是常人，他们遇到的人和 事包括纠纷，与其他常人没有本质区别。他们处理法律问题与常人一样，不是首先搬出法言法语，而是 了解情况，包括通过日常语言来获得相关信息，了解包括许多后来证明与法律无关的信息。但信息是否 与法律有关不是一开始就能确定的，例如演员李某某的墨镜，与法律相关的重要信息是从海量信息中 筛选出来，然后构建的；是大量的“无关”构建了剩余的那些“有关”。然后才可能从法律角度，即社会法 律规范角度讨论某个当事人罪与非罪、过错与无过错，确认相关人的权利义务等。这往往还只是律师或 法官/检察官的视角，而许多当事人就是普通人，律师和法官/检察官也不可能只用法言法语交流。

事实上，无论自身与某个待决法律问题是否直接相关，审慎的法律人，只要有时间和有兴趣，下 意识地，也常常会从多个角度考察、分析和评论相关的人和事，在法律之外，还会有道德的、制度的、 效率的和社会后果的综合考量。依据严格的罪刑法定和对相关法律文字严格解释，在“许霆案”中，笔 者也许会主张其无罪。[4]笔者或许会辩称，“很多普通人，如果是处于与许霆类似的情况下，都会有许霆的行为”。这话甚至会对法官有所触动，即便他最后不接受，表面看是因为“罪刑法定”,其实是因为 他不想承担太大的职业风险。因为，说到底，无论法官如何行为，笔者的这一辩称都不是个法律论点。 至少在法教义学者看来不算，不是什么法言法语，笔者只诉诸了我们社会中一般人的行为道德标准。 但除了应对考试，极少有法律人，无论是法官、检察官、律师还是法学人，只关心法言法语，仅仅依 “法”——成文法的文字——治国。中国古人所谓的天理、国法和人情的统一。在一些必须有所裁量的 案件中，所有法律人都会心中有所斟酌，这样或那样裁决的社会效果究竟如何。

法律文件也不可能仅使用法律术语，无论是制定法还是判决书，或是其他法律文件。首先，日常 语言的语法、句法以及语汇是法律文件无法突破的“天罗地网”。而且，这还并不糟糕，因为语词往往 有相互界定的作用，并因此有意义生成甚或暗示的功能，是法律词汇理解、交流和解说始终必须借助 的。其次，仅为让法官和法律人理解，为让普通人理解制定法或判决书中的法律意义，也不可能甚至 不应当过于法言法语，要尽可能用普通人听得懂的语言。例如，婚姻法中的“子女”。在学习法律时，就 必须界定它(在今天某些条件下)包括或不包括婚生子女、非婚生子女、收养的子女，等等。至于金融、 证券、财税、公司企业、反垄断、知识产权等众多日益专业化的法律部门，许多所谓的法律术语就直接 来自其学科。例如，中国通行的“知识产权法”中的“产权”就明显主要借助了当初中国经济学界对英 文“property”的翻译，而没有译作法学界更通行的“财产”,因此在中国的法律界就不通行“知识财产” 的说法。

目前，中国法学界有关法言法语或法律语言的追求主要源自一些历史相对悠久的部门法和理论 法学学科，例如刑法、民法、诉讼法以及传统的法学理论(特别是奥斯丁牌号实证主义法理学或凯尔 森的纯粹主义法理学)。历史悠久容易给人造成的错觉是，“天不变，道亦不变”,从来如此；法律语言 完全可以自给自足，或按其内在逻辑自我演化、发展，不受外部影响。但这是桃花源里人的看法，而不 是当代法律人的经验。知识产权法今天在分类上仍属于广义的民法。但怎么可能把同互联网、移动互 联网、大数据相关的那些语词排除在知识产权法的语言外呢?排除了，有许多问题就很难讨论了。事 实上，网上销售和支付使用的语词早就挑战并修改了某些传统的销售合同概念。[5]至于其他新兴学 科，环保法、资源法也带进了许多概念，或强行修正了某些传统的法律语词的外延。至于法律经济学 的诸多核心概念，成本、收益、博弈、交易费用、机会成本，非但进入了法学话语，甚至已成为基本的、 不可缺乏的关键词；而在60年前，这些概念全然是经济学的。

如果把法律语言界定得过窄，例如仅限于权利、义务、责任等，就无法讨论许多新领域和传统领 域的新问题，或无法同今天的法学法律界讨论问题，只能像凯尔森那样讨论最抽象的法理问题。而如 果把法律语言界定得宽一点，就会发现法律语言与非法律语言之间很难说有什么区别。除非我们的 社会、制度、法律实务和学术都冻结在20世纪，否则，就很难从今天的法律语言中清除那些血统可疑 的语词。但社会不因法律人的保守而停滞不前。 一旦浮士德渴望时光打住，他就成了魔鬼靡非斯特的 奴隶。难道法律人为了一套法律语言，愿意成为往昔或当下的奴隶吗?

二、语言的精确与模糊

追求法言法语的理由之一说是普通日常语言不精确，容易出错，而法律语言是精确的。这种假定 或感觉都没有根据，完全出于法律人的自我想象。

首先，日常的语言，乃至每个学科的语言，原则上都是精确的或可以精确的，否则怎么可能有效 交流。你怎么能看看说明书就把新买的电视或计算机整出图像或声音来?否则“神舟飞船”怎么能上天，并精确入轨?人们可能会说这涉及自然科学的语言。但大量电器说明书的语言肯定不是，那都是 最简单的语言。而且，自然科学的语言也都能转化为日常语言，只是麻烦了一点。科学技术的精确其 实只是其控制、操作和测度手段。社会科学的语言同样可以是精细的，想想前些年中国政府对经济发 展的一般要求从“又快又好”变成“又好又快”——仅仅是词序的改变!还有经济学的语言，股市上涨 了多少多少点，难道不够精确—— 比起“贪污数额特别巨大”?

更重要的是，语言的精确性永远相对于所要交流的思想、语境和交流者，而并非语言自身的特 点。在日常生活中，“给我一柄拖把”,比“给我一根一头绑了50根碎布条的木棍”,哪个更精确?这是我 修改了的维特根斯坦的例子。[6]但这个例子，以及日常生活中随处可见的大量事例(中年人、中等个 头、皮肤比较黑、眯缝眼等),都表明在交流中含混有时会更精确，而精确有时会更含糊——想想，中 等个，与身高172.43厘米，哪个更精确。事实上，正常人都会把172.43厘米先转换为想象中的视觉上的 中等个；这意味着，我们并非一味喜欢所谓的精确。我们其实是实用主义者(语用主义者),或可称“机 会主义者”——我们喜欢用起来便利的语词，而不是抽象看来很精确或符合词典定义的语词。

实际生活中，有时看起来绝对精确的一个词就会出现甚至突然出现一种含混，因为这个词有多 个具体的指涉对象。不说诸如“粉丝”这类词了，说话的语境通常足以帮助我们迅速确定，是指食物， 还是指追星族。重要的是，许多情况下语境也无法有助于区分， 一个班级或一个公司里有两个张三。 老师说“请张三同学回答”时，该哪位张三回答提问呢?这个班的老师和同学一定会给他们改名“大张 三”和“小张三”或“男张三”和“女张三”。注意，由于读音和文字的分别，在中文中这类问题就不止读 音的，还有文字的。如今许多家长给孩子起名字时，或是艺人给自己改名时，会精心挑选有区别的文 字，但不小心，日常生活中更多是发音相同的问题(或发音相近，使普通话发音或听力稍弱的人，难以 区分)。想想：张鑫羽、张新宇、张星语、张欣予、张馨雨，以及其他同音字的不同组合。那真有可能让言 说者和听者抓狂。也别以为这只是搞笑。作家王朔就发现有一位女王朔，出版了小说《不想上床》,[7] 怎么办?你能说人家冒名顶替?不正当竞争?或欺骗消费者?但凭什么你独占了或“先占了”王朔这 个名字?难道起名字还有先占之说，可以垄断?类似的问题还有北京“二锅头”,因此有了“红星”和“牛 栏山”之分。广告词中还说“北京二锅头始创者”和“1949年那会儿，北京就这一家”。

索绪尔的研究还表明， 一个词语的精确含义并不独立存在，而一定是在同其他语词的关系中生 发和被界定的，也即是在使用中生发的，不是独立的。[8]一个典型例子就是前面提及的，党中央关于中 国经济发展的提法从“又快又好”到“又好又快”的变化。如果分开在各文件中看， 一般人还真看不出 什么特别，至少对笔者这种粗枝大叶的人。“快”在先，并不一定意味着工作中首先关心快，快与好仍 可以是并列关系。只有对比这两个短语(语境),才能感到中国政府的经济发展方针的变化，语词上的 精微，实践中的重大。许多人之所以看不明白一些政治文件，其关键是很难迅速进入相关的语境。 一 份政治文件的“语境”更多是社会政治情势，与此前或此后事件和文件有关，而不只是这个文件本身。 由于针对了特定的形势和先前政策，政治文件本身往往注定“不完整”,一定要阅读政治文件的人用自身已有的知识来补足。

如果这对法律人有什么启发的话，那就是要想准确理解、把握和灵活使用包括法律语词在内的 任何语言，都不能仅仅仔细研读某个语词，试图从语词本身或其定义中发现其含义，而必须在不同 语词使用的具体语境中察觉其含义，并据之行动；这才算是会使用某个词。违法和犯罪这两个词有 关联，但也有差别；差别不在这两个词写法、读法不同，而在于从法律上看，犯罪也违法，但违法不一 定受监禁或其他刑法规定的惩罚，而犯罪通常会。所谓法律人懂这两个词，会精确使用这两个词，与这两个词没有关系，而在于理解与这些词相关的社会实践，并在恰当场合依据这些词的常规用法来使用。

还必须理解含混。含混其实是真实生活中常见的也非常需要的一种状态。丁是丁，卯是卯，并不总是好事。事实上，为了社会生活平稳发展，语言含混很有必要，而为了支撑法律平滑和有效处理这 类生活状态，法律语言常常必须含混，[9]甚至，至少许多含混常常就是一种精确，只要生活需要这种 含混时。美国侵权法上的“合乎情理的人”、反托拉斯法中的情理规则，刑法中的“犯罪情节”或“重大” 都是典型例证。美国宪法上的“正(适)当程序”“法律同等保护”“商业条款”“必要和适当条款”等，可以 无限地列数下去。注意这些都是这些法律中的核心语词。事实上，只有足够抽象、模糊，法律语词才能 涵盖足够大的范围，保证法律合理运作和法律的发展和创造；才给法律法官释法裁量留下空间，才有 了种种解释方法，法官的自主裁断，才有了日益庞大的法律职业，包括法学人著书立说，旁征博引，利 用所谓的含混或模糊。通过合乎情理人的标准，普通法法官造就了精细的侵权法；有了情理规则，才逐 渐形成了反托拉斯法。通过解释含混不清的商业条款和必要和适当条款，美国国会才得以制定不属于 宪法明列但也没明确限制国会拥有的权力的立法。[10]模糊给法律制度的发展留下了空间，使得法律可 能通过试错来成长；而“成长”这个词，也还成功掩饰了在一系列个案中法律作出的必要调整和修改， 掩盖了许多“失败”和“错误”。如果法律都是精确的，许多法律就没法执行，依法治理反而更难，甚至不 能。也正因为法律的含混模糊，才会有了法律解释的“原旨主义”[11]和“文本主义”,[12]有所谓“活的 宪法”[13]等强调解释的法学理论。这同样表现在中国法律上。[14]所有法律文本(无论立法还是司法判决甚或合同)其实都有一定程度的模糊。包括中国学者高度 推崇的德国民法典，不仅有意无意间留下的模糊，甚至有立法者刻意追求的模糊。[15]德国民法典第 138条规定违反善良风俗的法律行为无效的规定；第157条关于应当依照诚实信用原则解释合同的规 定；以及第242条关于债务人应当依诚实信用完成给付的规定中的“善良风俗”和“诚实信用”都是模 糊的，都给法律人留下了裁量的空间。德国学者成天都干什么呢?难道不就在解释他们认为还不清楚 的法律吗，使这些法律能够比较贴切、妥当地用于日常司法?

因此，从语言精确的角度评价德国民法典其实是一种不自觉的欣赏视角错误。如果真要欣赏， 我更情愿欣赏这么多年来适用这部法典的德国法官，而不是该法典的语言。因为法律的功用在于其 实现的社会治理，而不是其定义明确，文辞精美。无论你是从定义精确细密的角度，还是从语言简洁 洗练的角度欣赏，所有这些角度最终都必须基于借助法律实现的有效社会治理，而这涉及的是利益 追求和分配，主要不是考究语词。构成英国宪法(或政制)的，有文本，但从大宪章到王位继承法，很 零碎，是历史制度的累积，有许多还没有坚实的文本根据，只是惯例，自然更谈不上精确。但从法学 和政治学上看，英国宪法足够伟大，它维系了英国社会的和平，基本顺应了英国社会发展的需求， 一 定程度上也许有助于数百年来英国在世界的地位。魏玛宪法在许多方面至今仍得到法学家的高度评价，[16]但作为宪法，它未能完成人们预期它的政治功能，未能避免希特勒上台。它即便有精美的语 言，也只能进历史博物馆，任后世的法律人凭吊。

三、背后的利益博弈， 一个例证

法律对于个人或个体是要保证自己有稳定切实的预期，对社会则是社会的稳定，对于组织机构 和国家则是有效治理。这其中一定会涉及各种和各方的利益的考量、权衡和摆平。出于利益，法律人不 但要能理解和接受法律语言的模糊，有时也得追求模糊，在自己确定的利益基础上的模糊甚至含混。

从实践层面看，与法律人有关的语言(文字)问题的核心只是如何借助语言来确认和保证利益和 责任的合理分配；以及当必要时，如何能将这种利弊盘算有效传达给受众，说服受众。但这种传达，也 未必只能用法言法语。至少当必须诉诸受众直觉时，最好是以老百姓听得懂的语言，说清事理，在常 规刑民事案件，常常还得考虑一下天理，有时还有人情。但天理、国法和人情三者的顺序还不能变。不 能只是硬套法理或教义。如果不是基于相关各方的利害得失、天理人心，来关心法律语词，只死抠法 律教科书对相关语词的界定，甚至很难说是位合格的法律实务人。

事实上，技能出色的法律人，都必须懂得因时因地赋予语言适度的精确——并因此模糊，否则就 “很傻很天真”。美国克林顿总统曾两次信誓旦旦：1992年，有记者追问他是否吸过大麻，他的回答是 “我从来没有违反美国法律”。事后，其当年的宿舍室友出来证明，在英国留学期间，他曾和克林顿一 起吸过大麻。但那是在英国，并没违反美国的法律。克林顿事后仍然坚持，自己当初说的就是实话，很 有趣的实话。[17]另一次面对检察官，克林顿宣誓否认与莱温斯基有过“性关系”。后来，事情闹大了，他在电视上向全国承认自己与莱温斯基有不合适的、事实上是错误的关系，有过“口交”。但鉴于美国法 律对性关系的定义是双方“性器官的交往”,因此在精确的法律意义上，克林顿先前说的仍然是“实 话”。[18]这并非赞扬。这只是提醒法律人，在法律实务世界中，这类精确的“真实谎言”一定是大量的， 不能心存侥幸，却也要理解这个世界没有责任对你纯真透明。

其实语言文字的含混和模糊，对于不同的人，也会有其所追求的那种积极的法律实践意义。在立 法上，为了争取立法通过，至少有时，争议双方就必须追求并容忍模糊和含混，求得妥协的一致。

对司法来说，这就提出了一个问题，在适用和解释法律之际，法官如何才算“忠实于法律”?如果 法官一味追求明确法律，试图以某种方式来澄清那些有意模糊的法律文字，结果就会改变该法的适 用范围，甚至令其决定从根本上悖离立法者的意图，使某些人获利超出了立法者的意图；甚至使这个 司法行为具有了立法效果。2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自 愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》就是另一个典型的法律例证。颁布这一 《批复》,最高人民 法院给出的说法是，之前刑法第236条第2款对奸淫幼女罪的构成是否行为人必须“明知不满十四周 岁”,语焉不详，导致长期以来，行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系一律以强奸罪处罚，因此该 《批复》特别明确了行为人“确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重 后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。[19]这一批复看似澄清了立法上的模糊，是“难得糊涂”!作为 最高权力机关，全国人大不仅有权如此决定，更重要的是，它也有如此立法的经验和智慧。最高人民法院通过批复对这一条文的解释，看似明确了，但超出了其司法角色，反而引发了争议。[20]

这种现象并不限于解释宪法或制定法，也存在于合同、协议、双边或多边条约等法律文件的解释。

四、权力对法律语词的界定

上文指出，无论国内法，还是国际法，都提出了，在法律语言上，另外两个容易被一般语言学遮蔽 的问题：权力，及其对法律语言的塑造。日常语言通常自我发展，非逻辑演变，没确定指向，各种社会 事件都可能导致日常语言变化，包括很多语词及其含义、读音的发生、流行、替代和无疾而终。约定俗 成，语词的含义一定要纳入相关话语系统，才能清楚。然而，语词没有本质，是开放的，即便有时空引 发的分歧和差别，也很难说有核心含义和边缘含义，而只是“家族相似”。[21]例如，水果的核心含义，究 竟是苹果，还是西瓜，甚或西红柿?香蕉、菠萝对南方人可能是属于“水果”的核心含义之列，但对北方 人，水果的核心则可能是苹果、桃、梨等。但由于各地甚至世界贸易发达和人员流动，今天就更难说何 为水果的核心含义了。

许多法律语词的含义及其发展变化则源自社会的变迁、技术的变迁，更受制于非话语的法律权 力的塑造。典型的例证如欧洲大陆传统中的“物”。其实，在罗马法中，物就包括了奴隶，是自由人支配 的对象。但到1896年颁布的德国民法典，“物者，仅谓有体目标物”(第90条),[22]把自然人排除了。有 人会辩称，这反映了普遍人权观念，把人当人，是社会进步的标志。很可能是受犹太教基督教的影响， 人被视为万物之灵，有灵魂，可以因上帝得拯救，这在社会文化层面，趋于——尽管不必然——将人区 别于世间万物，甚至人人(在上帝面前)平等。但即便是推动社会进步的话语，也不豁免于权力话语。可 以为之作种种辩解，这种人与物的两分法恰恰证明了特定时代的权力话语对物的概念的塑造。更重要 的是，笔者还真没觉得这话语真有什么特别好的效果。笔者是说，这没能约束30多年后纳粹把犹太人、 吉普赛人投入焚尸炉，是视为“人”还是视为“物”。笔者甚至认为是前者，而非后者。根据是种族仇视其 实是对“人”的仇恨；而不可能是仇恨“物”。否则，这话无论说着听着都别扭。基于尊重人，在德国，尸 体一直不是物。但随着医学发展，器官移植变得可能，且日益重要且必要了。德国人就通过法律解释， 豁免死者生前对自己身体一部分的处分，也被视为物了(第953条)。[23]动物自然一直都是物。但1990 年德国民法典第二章加了第90a条，规定“动物非物”,“动物受特别法律保护”。这个时间节点立刻让笔者理解了当代政治正确对“物”的塑造。笔者甚至怀疑，中国的德国民法典爱好者会不会修改“动物”这 个中文词呢?因为“动物非物”显然不符合—— 以中文表达的——逻辑。甚至，20世纪90年代，储存于数 据载体中的计算机程序，由于获得了可把握的形式，被德国联邦最高法院民事判决视为物。[24]德国民 法典的最大缺点似乎是当初把物界定为“有体”。但这不是德国法学家和立法者的不足，而是19世纪德 国前工业社会法律实践以及法律人的想象力、理解力和抽象能力在德国民法典中留下的痕迹，所谓时 代的局限。19世纪末的德国已经有声光电热气等无体物，只是由于当时尚无法为德国人有效支配并交 易，因此未纳入物权。但随着德国和欧洲社会的经济社会发展，声光电热气等无体/形物变得容易为人 类支配和交易，德国民法典很快就将物拓展到这些无形物。换言之，不是因为德国民法典对物的定义 自然或必然包含或不包含某些物，而是社会需要和可能，立法者和法官允许了该法典的“物”排除或囊 括了各种物。这些例证因此表明，据说一向逻辑严谨、教义导向的德国法律界，实际通行的仍然是实用 主义。这是因为，法律人要应对的是这个不大或不总是按概念体系的牌理出牌的生活世界。

这一点在普通法传统的国家甚至更为显著。有些法律关键词的含义就常被法律机制强行改变或 修正。与时俱进，随着一次次被强行改变，乃至变得远离其原有或日常含义了。例如，在美国以及欧洲 部分国家的宪法性法律的语境中，如今“焚烧(自购的)国旗”属于言论自由中的“言论”。[25]但在其他 一些国家，包括欧洲的德法等国，哪怕在宪法语境中也不是。在日常语言环境中，人们更可能认为这 是行为，不是言论。而“仇视言论”明明是言论，却往往因为政治不正确，在欧美各国就不属于言论自 由中的“言论”。是或不是，不是语言这个词的“本质”或发展规律规定的，而会是社会各种政治力量较 量的结果。只有接触了一系列美国法律判例和法律分析，你才能理解为什么会这样分类或涵盖。你才 会理解这种“言论”的合宪性必须基于焚烧自己购买的国旗等。而若仅仅想“言论”传递的信号强弱， 那么落下政府大楼的国旗予以焚烧岂不是更强有力的“言论”?但这不是美国宪法保护的“言论”。这 些精细的限制都有其自身给出的道理，不是词典定义规定的，也不是常规语义规定或自然导向的，无 法通过刻苦钻研“言论”这个词来理解，而是法律实践的累积而成的。只有进入这个具体的语境，才能 获得这种理解。即便如此，你还是无法精确预测或确定法律实践会如何下一次界定“言论”。

因此，理解法律语词，就一定不能仅仅理解其日常或常规含义，甚至不能仅注意当下法律的界定， 那通常是对昔日的回应，即便也考虑了当时的将来，却不等于当下；而必须回应的是当下的需要。在今 天，著作权这个词一般包含了发表权、署名权、修改权(包括自己修改和授权他人修改)、作品完整权、 复制权(包括印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等)、发行权(包括出售或赠与作品的原件或复制 件)、出租权、展览权(原件和复制件)、表演权(包括以各种手段公开播送)、放映权、广播权等一系列人 身和财产权利。[26]著作权涵盖的这些权利和权益，及其边际界定，都不可能从著作权这个词中自动推 演出来，它们都是被各种社会政治力量的角力界定的，最终以国家强制力来维系。许多语词的法律边 界许多时候与该语词的日常边界不同，不因为它是“法律的”,而只是因为它受到非语词(非话语)的社 会政治权力机制的强力限制。否则，我们就很难想清楚为什么著作权只保护“表达”,不保护“思想”。

既然为社会权力机制界定，因此只要社会情势需要，非话语权力机制就一定会改变某个语词的 原有边界，从而使原先被认为精确的不再被认为是精确的，内涵会被增减，语词的外延被扩张或挤 压。视频短片《一个馒头引发的血案》只是未经许可使用了电影《无极》的一些片段，若按照著作权法 和相关教科书的传统定义，这涉嫌侵犯了制片人的著作权。但在社会实践层面，虽也有过些嚷嚷，却 没启动著作权的诉讼。 一些学术研究将之归为中国著作权法根本没提及的“戏仿”,属于该法许可的 “合理使用”的范围；[27]由于其中包含了文学艺术批评，或许还是一种创作。

在这个意义上，法律人几乎就是终日游走于语词常规含义、现行法定含义以及不同法律人渴望 的不同法律含义之间的人。为了生计，他们注定穿行在模糊和精确之间。司法中法律语词的精细把握 和准确运用，有时，恰恰是日常生活中该语词的不精确和非常规使用。就法律文件或论文写作、论证 而言，法律人会努力追求语词定义的前后一致，力求始终如一地把握其外延和内涵。但在法律实践层 面上，法律人常常必须甚至应有意突破法律语言的现有稳定外延，努力把“言论”自然延伸到“焚烧国 旗”这样的行为上，把著作权隔离在某些“戏仿”之外(或把“合理使用”延伸到某些“戏仿”)。

法律人因此必要时， 一定会，并全力，拒绝精确使用现有的法律语言，以各种方式侵蚀或模糊现 在看来“精确的”法律语词。利益追求迫使他推动语词向他期望的方向扩展或压缩，不任由语言的“内 部规律”来决定其含义。这也表明，要建立塑造精确法律语言的理想，即使在法律界，因为利益不同， 也不可能获得一致支持。对法律语言的关注注定不应在抽象层面、在语词层面，而一定要回到微观的 社会、政治、法律层面。换言之，“汝果欲学诗，功夫在诗外”,学法律也是一样。

五、想事

没有了法律语词精确、严密和独立自主的假定，那么就不应幻想，还可能通过一个价值正确，概 念系统基本完整、自洽且能有效传达和便于司法运用和法律教学的法律规则体系，来正确有效地演 绎回答全部法律和法学问题。别指望法律核心问题是语词分析、概念澄清，并因此把一切法律的适 用、分析、论证甚至解释都伪装成语义的、逻辑的和三段论的。不是说这种努力完全没有意义。当法律 语词含义稳定之际，社会对其实践后果有稳定共识之际，大量常规案件确实可以照章办事，有效应 对，甚至毫无争议。只是一旦遇到非常规案件，社会缺乏共识，甚至仅因某些不实信息的传播，常规演 绎法律得出的结论就很可能失效。“抠法律字眼”得出的结果，至少有时，可能与法律人的直觉和利 益、与社会共识冲突，相关论证分析往往勉强，甚至只是自欺，以为能说服当事人，说服法官、旁观的 法律人和公众，其实很难，甚至就是说服不了。相反，有些未有论证的观点，甚至从未进入法庭辩论的 某个事实，只是由于符合人们的普遍直觉，反而可能影响法官的判决。笔者曾论及，中国的独生子女 政策引发的一个司法现实(并非规范)是，只要不是罪大恶极，至少有些法官有意无意间会把独生子 (女性很少恶性犯罪，因此极少被判死刑)纳入司法考量，很可能不判立即执行的死刑。但他不会，也 不应，在判决书中公开说出这一点。规范法学理论可以要求法官坦诚，却无法强迫法官坦诚。因为有 不少满腔热血的真诚法官发现，坦诚不可能说服所有人，即便有道理，但只要有一位“杠精”,结果就 会惹火烧身，弄得法官里外不是人。广大民众却乐意充当围观者，即便认为法官的考量有点道理。“言 多必失”,这也算是大量诚实法律人和法学人，从另一维度对法律言辞文字的理解和应对。他们转而 关心法律与诸多社会现象互动的长远和系统后果。

可以以当年争议纷纷的“许霆案”为例。许多学者曾讨论了，许霆利用ATM 机出错，用自己的信用 卡取款170余次，取款17万余元并潜逃的行为究竟犯了什么罪，盗窃罪还是侵占罪?甚或无罪，只是民 事上过错行为?但这些分析都不出于相关法律条文的明确要求，而是出自法律人的自觉判断与演绎 最相关法律条文之结果间的巨大冲突，所谓“量刑过重”。主张许霆构成侵占罪或其他罪名，并非刑法 条文明确无误地指示许霆的行为是“侵占罪”或其他罪，而是正如这些学者无意中透露的：依据这些 罪名量刑更为适度，因此他们建议以“量刑反制定罪”。法院最后适用了刑法第63条第2款减轻了对许 霆的刑罚，也难说是这一款的文字特别明确，更可能这一款文字特别模糊和含混。[28]尽管通常会表示 很鄙视民众的“实质正义”,一旦自己身陷困境，并不拒绝这时的“浑水摸鱼”。即便那些主张许霆全然无罪的学者，他们认为可以以民事制裁来遏制许霆的机会主义行为。笔者也认同。但问题是，从相关 法律条文中，笔者看不到明确的文字指示。最重要的是，在所有这些努力中，谁敢否认，推动这些努力 的都不是法律语词文字本身，而是针对这件事的一些实用主义的考量。[29]

这些考量，在笔者看来，大致是：第一，许霆的行为反映了人性的弱点，有可原谅之处。第二，许霆 利用取款机出错，取款170余次的行为是我们不希望的行为，我们不希望生活在一个时时处处高度提 防他人的社会中。第三，适度的惩罚可以遏制或减少这类侵犯他人财产权的机会主义行为。第四，绝 大多数法律人认为，通过相关的刑法规定，立法者已经明确表达了这种意愿和追求。第五，之前另案 处理与许霆一起取款但行为比许霆显著轻微的郭安山已经以盗窃罪被判有罪。如果判许霆无罪，不 仅违反法律面前人人平等的原则，还会造成司法的混乱和司法权威的严重丧失。第六，依据现有刑法 判许霆盗窃罪，刑罚超出了我们可接受的严厉，过重的惩罚不利于实现刑法遏制犯罪同时保障人权 的目的。第七，以其他罪名处罚许霆，可以保证量刑适度，却创造了法官挪用罪名的先例，这种做法有 可能被法官滥用，不利于防止司法腐败。第八，刑法第63条第2款提供了一个名正言顺的紧急出口，需 要经最高人民法院最后核准，可以相信这种特别减轻不会被滥用。

但所有这些因素都是关于事的思考，既是对人性、人的常规行为，是对刑法和刑罚之目的和限度 的思考，是对司法制度和法官的局限的思考，更是对所有这些因素的综合社会后果的思考，而不仅仅 是对“词”的思考。事实上，在所有的非常规的案件中，法官的妥当决定都不可能仅仅依据语词，无论 这些语词是精确，还是模糊，而必须综合考虑诸多因素，考虑一个决定的系统后果，其中也包括法律 的语言。[30]

结 语

本文的分析只想表明，天天同法言法语打交道，研读以文字表达的判例和法条，法律人确实会遭 遇种种需要处理的语言文字的问题，形成某些处理此类问题的常规。但遵循这类常规的道理只是与 语言有关，却不是语言的。典型的如明示排除默示。其要害不在于语词，而在于世俗社会的人们的行 动及其后果：如果默示(没有文字支持的利益)也能作为法律或作为合同的一部分，那么还需要成文 吗?会引发多少诉讼，甚至欺诈?法律的核心问题从来是如何应对世俗世界中的利益冲突，而不是琢 磨语言文字的含义。提高法律人的理解、分析以及最终有效解决法律问题的能力，重要的一定是想 事，法律人因尽可能让自己进入法律实践的真实情境，贴着事理思考，发现、理解协议和争议中各方 的真实利益关切，关心这样或那样的语言文字的真实和具体目的，揭示被文字隐藏或遮蔽的可能陷 阱。这就是为什么立法调研和案例分析在法律事务中更重要，不可能试图通过调整文字来改变世界。 更不能只说些让人热血冲头，让做事更难的大话，什么“实现正义，即使天塌下来”(岂止是不计成本， 这简直就是，我不开心，那就大家一起完蛋),“迟到的正义就是没有正义”(何谓迟到?实现正义无需 支付时间成本?),等等。只琢磨语言和文字，不咂摸具体生活，无助于提升法律人的能力。以老于世 故(或称老奸巨猾)且通情达理磨砺出来敏锐和犀利，更能促进语言文字的理解力和表达力。笔者以 老奸巨猾来注释老于世故，就想以此例证，语词本身没有政治或道德上的对错好坏之别，哪怕使用者可以以语词来表达其个人的好恶。这个提醒没有用，却值得。

还换一个角度， 一个可谓“杀人诛心”,其实仍然有学术意味的角度，提醒世人警惕，告诫法学人 自省，也算对本文主题的一次实践。所谓的法言法语，及那些看不出多少道理的复杂和讲究，其主要 功能，不无可能，就是一种职业装饰。特别是从外国法直译或硬译过来的，以那么一点外国血脉昭然于世或招摇过市，立马让人觉得不明觉厉，高端大气上了档次。每个职业人都希望，竭尽全力或不择 手段，让客户信服自己这行特别的精准和严谨，那些注定没法精准的行当尤甚。而法律就是没法精准 的行业之一，也并非中国特产。波斯纳法官就曾批评，许多美国法律人的这类毛病，尤其是年轻的法 官助理(在当下中国，则更多是法律教授)。写作和引证，有现成的英文词不用，爱用个拉丁语词(还常 常拼错了),或是用一些美版的“法言法语”,诸如“寒心效用”“表面有效”之类的。[31]职业人自我高标 准严要求，当然好，但如果因此话说不利落，甚至让人听不懂，就算学问大了，路子也可能错了。是病， 得治。

[1 ]Oliver Wendell Holmes,Jr., Lauc and the Court, in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, The Modern Library,1943,p.389.

[2][德]卡尔 ·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔等译，法律出版社2004年版，第36页。

[3]维特根斯坦举的例子，参见[奥]维特根斯坦：《哲学研究》,汤潮、范光棣译，三联书店1992年版，第19—20页。

[4]2006年，许霆以自己的银行卡在某商业银行出现异常的ATM 机连续取款170余次，取款174000元。广州市中级人民法院一审认 定许霆犯盗窃金融机构罪，依法定最低刑，判处许霆无期徒刑。判决引发了社会激烈争议。广东省高级人民法院二审以“事实 不清证据不足”为由裁定发回重审。重审后仍认定许霆犯盗窃罪，但依照刑法第63条的特别减轻处罚的规定判处许霆有期徒 刑5年，并获得了最高人民法院的核准。

[5] 一个实证研究发现，即使法律寓意相同，网上交易还是形成了自己有关交易合同的中文术语。参见甘晓晨：《互联网企业自治 规则研究—— 以支付宝为例的分析》,北京大学法学院2008年法学硕士论文。

[6]参见[奥]维特根斯坦：《哲学研究》,汤潮、范光棣译，三联书店1992年版，第47、62页。

[7]《此王朔非彼王朔，同名出书是否侵权》,载《北京青年报》2003年4月17日，载https://tech.sina.com.cn/me/2003-04-17/1019178817.shtml,2022年10月10日访问。

[8]参见[瑞士]索绪尔：《普通语言学教程》,斐文译，江苏教育出版社2002年版。

[9]Timothy Endicott, Law Is Necessarily Vague,Legal Theory,7(2001),379-385.

[10]MeCulloch v.Maryland, 17 U.S.316(1819).

[11]Steven G. Calabresi,ed., Originalism:The Quarter-Centuryof Debate, Regnery Pub.Inc., 2007.

[12]John F.Manning, Textualism as a Nondelegation Doctrine, 97 Columbia Law Review 673(1997);Caleb Nelson, What is Textualism?, 91 Virginia Law Review347(2005);and Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federdl Courts and the Lao,Princeton Univer- sity Press,1997,pp.35-36.

[13]Howard Lee MeBain, The Liing Constitution, Macmillan, 1937.

[14]参见董晓波：《立法语言模糊性： 一个法社会学视角》,载《河南大学学报(社会科学版)》2007年第2期。

[15]中国学人经常引用的德国学者拉伦茨认为，德国立法者意识到“采用抽象概括的立法方式，虽然能够达到很大程度的法律稳 定性，并使调整内容具有一般的公正性，但必须以放弃变化多端的生活关系本身所要求的细致化、放弃对具体案件作出公平处 理为代价。为了减少抽象立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些‘一般条款’(Generalkauseln)。这些条款具有指令的特 点，属于判断标准，其内容还需要加以填补”。[德]卡尔 ·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔等译，法律出版社2004年版，第34页。

[16]例如，王世杰、钱端升：《比较宪法》,中国政法大学出版社1999年版；许崇德：《宪法学》(外国部分),高等教育出版社1996年版。

[17]Elana Dockterman, Clinton: I Never Denied Smoking Pot, Bill Clinton opens up about his infanous drug quote, https://swampland. time.com/2013/12/03/clinton-i-never-denied-smoking-pot/.

[18]“sexual intercouse”,《元照英美法词典》,北京大学出版社2014年版，第1252页。See Richard A.Posner,Introduction, An Affair of State The Investigation, Impeachment,and Trial of President Clinton, Harvard University Press, 2009.

[19]参见《法制日报》2003年1月24日，第2版。

[20]参见苏力：《最高法院、公共政策和知识需求——从最高人民法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》,载《法学》2003年第8期。

[21]许多法学家都认为语词有核心和边缘地区。哈特认为“所有规则都会有如何将特定案例识别或归类为一般术语的情况，对于我们打算称为规则的所有情况，可以区分明确的核心案例，规则肯定适用，但在其他案例中，有理由认为规则不适用。当我们 努力将特定情况置于一般规则之下时，没法消除确定的核心和生疑的阴影区的共存。这给所有规则都带来了模糊或‘开放结 构’的边缘……”(H.LA.Hart,The Concept of Lauc, 2u ed., Clarendon Press,1994,p.123)。但随后，哈特自相矛盾地认为规则 是个开放结构。所谓开放结构，仅其字面含义而言，就不可能有核心和边缘之分。这其实是哈特的老师维特根斯坦的语词观： 没有核心区域，只有“家族相似”。又如拉伦茨：“法典中使用的不少概念乍看上去似乎界定得非常清楚，它们也的确具有一个 可以精确表示的、坚固的‘概念核心’;但是实际上，核心之外还存在一个‘边缘区域’,而这个边缘区域却只能根据不同的具体 情况来确定；有些概念则根本没有用固定的构成要件定义清楚，而仅仅是一个以‘飘忽不定的过渡形式'为特征、通过具体例 子来说明的‘类型’。”[德]卡尔 ·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔等译，法律出版社2004年版，第35页。除了维特根斯坦的分 析和辩驳外，许多语词的变迁都一再证明了没有核心和边缘，因为语词的含义变迁是非逻辑的。只要看看近年来的“粉丝”这 个词的词义变化，或“小姐”这个词的变化，就足以说明问题了。但问题是核心或边缘根本无法处理这些语词变化。吃的粉丝 是核心?追星族是边缘?或相反?其实只有语境确定了其可能的含义。“小姐”的两个含义同样如此。是的，由于权力因素，法 律语词的可能变化可能性较小。但想想，德国民法典中的“物”的种种变迁，其实都不是词本身的变迁，有些甚至是重大变迁， 例如动物，例如“无形物”,再如“尸体”“骨灰”等对于不同人的真实意味，甚至未必立法或司法重新界定后就能真实改变的。

[22]德国民法典第90条。

[23]德国民法典第953条。

[24]参见[德]施蒂尔纳：《德国物权法》,张双根译，法律出版社2004年版，第22页。

[25]Texas v.Johnson,491 U.S.397(1989).

[26]著作权法第10条。

[27]参见苏力：《戏仿作品的法律保护——从《一个馒头引出的血案>切入》,载《中国法学》2006年第4期。

[28]刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准， 也可以在法定刑以下判处刑罚。”法定从轻的情节有：预备犯、未遂犯、中止犯、从犯、胁从犯，犯罪后自首、立功；等等。

[29]参见苏力：《法条主义、民意与难办案件——从“许霆案”切入》,载《中外法学》2009年第1期。

[30]SeeRichard A.Posner, How Judges Think,Harvard University Press, 2008.

[31][美]波斯纳：《司法反思录》,苏力译，北京大学出版社2014年版，第285—286页。