原发表于《清华法学》2022年第6期
摘要:我国乡村的法治建设包括国家层面的乡村法治建设和村组层面的乡土法建设两个层面,呈现两元进路。国家层面的乡村法治建设与村组层面的乡土法建设都发挥了积极的功能,也存在着自身难以克服的不足和障碍。其中,国家层面乡村法治建设发挥着主导的作用,但也存在着主体的越位缺位、规范无法反映客观现实和满足社会需要、运行悬浮化和在地性不够等问题;村组层面的乡村法治建设具有实际的效用,但也存在着主体虚化、内容泛化、实施弱化、效果散化等问题。为全面推进乡村法治建设,缓解两个层面乡村法治建设的内在张力、形成乡村法治建设合力,应当在坚持互相尊重原则、实质融合原则的基础上,从主体融合、规范融合、运行融合三个维度推动乡村法治建设的多类主体协同、多元规范互纳、多重环节相洽,实现国家层面的乡村法治建设与村组层面的乡土法建设的有效融合。通过融合建设乡村法治,更高水平地提升乡村治理水平,推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设。
关键词:乡村法治;国家法;乡土法;融合发展
一、引言
法治是乡村治理与乡村振兴的制度保障。《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(中发〔2018〕1号,2018年1月)和《乡村振兴战略规划(2018-2022年)》(2018年9月)明确提出建设法治乡村重大任务。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强和改进乡村治理的指导意见》(2019年6月)对法治乡村建设提出明确要求。中央全面依法治国委员会《关于加强法治乡村建设的意见》(2020年3月)提出要走出一条符合中国国情、体现新时代特征的中国特色社会主义法治乡村之路。提升乡村治理的法治水平、推进乡村法治建设是构建稳定和谐乡村社会秩序的重要基础,是健全乡村治理体系的主要内容,是乡村社会走向良法善治的关键。
乡村法治是指城市建成区以外具有自然、社会、经济特征和生产、生活、生态、文化等多重功能的地域综合体的法治。对法的理解可以从“自然—法”“国家—法(法律)”“社会—法”三个角度展开,对法认识角度的不同决定了我们对法治的理解也不同。本文所言的乡村法治建设中的“法”主要从“社会—法”角度进行认识。乡村法治建设为乡村地区和涉及乡村、农业、农民的法律制度及其具体运行的总括,具体包括国家层面的乡村法治建设和村组层面的乡土法建设。〔1〕
乡村法治建设实践表明,我国乡村的法治建设包括国家层面的乡村法治建设和村组层面的乡土法建设两个层面,呈现两元进路。实践中,国家层面的乡村法治建设与村组层面的乡村法治建设之间相互配合、相互补充,但也存在着一定的内在张力,存在着相抗衡、相冲突、相制约的问题,尚未达到融合的理想状态。乡村法治建设的两元进路所引起的冲突降低了乡村法治建设的绩效,加大了乡村治理的成本,甚至会造成乡村社会秩序的混乱,影响乡村建设和我国整体的法治进程。对之进行调查研究并探寻整饬之策既是理论所需,也是现实所需。
对于上述问题,法学、管理学、政治学、社会学等学科领域的研究者都曾直接或间接地对国家层面的乡村法治建设与村组层面的乡村法治建设及其两元融合进行了不少颇有价值的研究。揆诸既有研究的现状,融合建设乡村法治是当下亟待开展的一项研究。
具体而言,在研究对象与研究范式方面,既有研究过于关注乡村法治建设规范,对乡村法治建设主体和乡村法治建设运行关注不足,存在着“法条单边主义倾向”。〔2〕就实践而言,乡村法治建设包括“谁来建设”“依何建设”“如何建设”三个方面,其中“谁来建设”指向主体维度、“依何建设”指向规范维度、“如何建设”指向规范维度。〔3〕面对乡村法治建设三个方面都存在两元场景的现实,法学界对规范融合问题进行了一定的关注(或赞颂或贬抑),〔4〕但对主体融合、手段措施融合以及各类融合的关系则未给予足够重视,乡村法治融合建设问题在总体上是一项亟待开展研究。具体而言,既有研究从规范的角度出发对国家法与习惯法的关系进行了定性和定量研究,给出了中央立法与地方立法吸收民间规范的立法论建议。如此之研究的不足在于,乡村法治建设是一个系统的工程,仅仅从规范层面无法完整地认识二元冲突。仅通过中央立法与地方立法也不足以解决好逻辑冲突、价值冲突、权限冲突、遵守冲突、执行冲突、适用冲突等问题。在既有研究中,无论是强调通过国家法推进乡村移风易俗的“变革论”抑或是强调国家法尊重、吸纳内生规范的“吸收论”,均主要从规范维度一带而过地提及乡村法治建设中的融合问题,缺少主体、举措、运行等多维度的系统研究。
而在对策建议方面,单向对策论仍然占主流,双向互动论尚有待深入研究。经过持续数年的分析讨论,学界形成的一项基本共识是实现乡村良法善治不能囿于国法之畛域。但是从学人给出的具体方策来看,其基本逻辑仍然是单向度的和直线性的。既有研究一方面在理论高度反思与批评国家建构主义的不足、倡导双向互动,另一方面又在实践维度按照国家建构主义思维去找寻解决问题的方案和对策,很少从村组的角度出发给出融合对策与行动方案。在国家建构主义的逻辑下,学人们给出的对策重点是国家法律对民间的习惯规范的单向吸收、单方面利用和单向度改造与规制,较少从村组的角度考虑村组吸收、转化国家法。〔5〕这种研究进路实际上仍然是单向改造思维,仍然站在国家法本位主义的立场—那些质疑习惯法概念、怀疑习惯法作用的学术流派的基本立场,未能发挥双向互动思维的积极作用。虽然学人大多反对国家法以“法治”的名义自上而下强行介入乡村、激进地推进乡村法治建设,但是在给出的措施时仍然坚持的是自上而下式的单向度策略。学人给出的立法论与司法论建议,无论是通过硬性介入建构一体化的国家法律秩序、国家法律给民间规范预留作用场域、善待本土法,抑或是国家法律主动吸收民间规范,其本质仍然是村组被动接受和配合基础上的国家主导推进的单方作为,忽视了村组的主体性与村组层面的主动作为,缺少“国家—社会”“政府—村组”的双向互动。概言之,虽然人们从法社会学、法人类学的视角出发形成了法律多元的共识和框架,但是在具体举措方面仍然回到了规范法学视野下的法律一元论。〔6〕
基于此,本文将本着双向互动的原则,在既有研究的基础上将关注重点从法规范转向法实践、从立法论转向运行论,运用定性分析与定量分析相结合的方法从主体、规范、运行三个维度梳理总结两个层面乡村法治建设存在的融合不足问题,为实现乡村法治建设的双向融合、推进乡村治理法治化建设、提升乡村治理效能、建设法治国家与法治社会提供理论支撑和方策参考。
二、国家层面的乡村法治建设及不足
在乡村法治建设的两元进路中,国家层面的乡村法治建设是乡村法治建设的正式层面、外在层面和主导层面。
根据《中华人民共和国宪法》和《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等,我国制定了《村民委员会组织法》《乡村振兴促进法》《农业法》《乡镇企业法》《土地管理法》《农村土地承包法》《农民专业合作社法》《农业技术推广法》《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》《保障农民工工资支付条例》《农民承担费用和劳务管理条例》《农村五保供养工作条例》《新疆维吾尔自治区乡村振兴促进条例》《河北省乡村环境保护和治理条例》《甘肃省农村生活垃圾管理条例》《四川省农村集体经济组织条例》《江西省农民负担监督管理条例》《天津市农民教育培训条例》《延边朝鲜族自治州农民负担管理条例》《务川仡佬族苗族自治县农村公路养护管理条例》《宁夏回族自治区农村居民最低生活保障办法》《河南省农村消防工作规定》等关涉乡村、农业、农民的法律法规规章。
同时,《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(2018年1月)、《中共中央、国务院关于加强和完善城乡社区治理的意见》(2017年6月)、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于加强社会主义法治文化建设的意见》(2021年4月)、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于加强和改进乡村治理的指导意见》(2019年6月)、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于深化农业综合行政执法改革的指导意见》(中办发〔2018〕61号,2018年11月)、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于建立健全村务监督委员会的指导意见》(2017年12月)、《中国共产党农村工作条例》(2019年8月)、《中国共产党农村基层组织工作条例》(2018年12月)中共中央《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》(2020年12月)、《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(2019年10月)中共中央办公厅《关于向重点乡村持续选派驻村第一书记和工作队的意见》(2021年5月)、中央全面依法治国委员会《关于加强法治乡村建设的意见》(2020年3月)、《民政部、中央组织部、中央政法委、中央文明办、司法部、农业农村部、全国妇联关于做好村规民约和居民公约工作的指导意见》(民发〔2018〕144号,2018年12月)等规范性文件中有涉及乡村法治建设的内容。
同时,国家加强在乡村地区的普法宣传。如2021年6月16日,中共中央、国务院转发的《中央宣传部、司法部关于开展法治宣传教育的第八个五年规划(2021-2025年)》,目标在于提高包括村民在内的公民法治素养。2021年11月8日,中央宣传部、司法部、民政部、农业农村部、国家乡村振兴局、全国普法办公室联合印发了《乡村“法律明白人”培养工作规范(试行)》(司发通〔2021〕72号),提出在乡村培养法律明白人,即具有较好法治素养和一定法律知识,积极参与法治实践,能发挥示范带头作用的村民。
国家以“民主法治示范村(社区)”建设为载体,通过典型示范,引领带动法治乡村建设。如2021年3月,命名北京市朝阳区小红门乡小红门村等1045个村(社区)为第八批“全国民主法治示范村(社区)”。2019年6月,中央农村工作领导小组办公室、农业农村部、中央组织部、中央宣传部、民政部、司法部、国家乡村振兴局下发《关于开展乡村治理体系建设试点示范工作的通知》(中农发〔2019〕5号),试点内容主要包括探索共建共治共享的治理体制、探索乡村治理与经济社会协调发展的机制、探索完善乡村治理的组织体系、探索党组织领导的自治法治德治相结合的路径、完善基层治理方式、完善村级权力监管机制、创新村民议事协商形式、创新现代乡村治理手段等。2019年12月,确定北京市海淀区等115个县(市、区)为乡村治理体系建设首批试点单位;2019年12月,北京市平谷区刘家店镇等99个乡镇、北京市海淀区温泉镇白家疃村等998个村创建成第一批全国乡村治理示范村镇。
在司法方面,最高人民法院下发了《关于认真学习贯彻〈中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见〉的通知》(法〔2018〕52号)等,为推动农业全面升级、农村全面进步、农民全面发展,书写好中华民族伟大复兴的“三农”新篇章提供有力的司法服务和司法保障。
总体而言,国家层面的乡村法治建设具有涉及的党政法机构多、上下层级全、规范类型广、内容变化快、具体实施弱等特点,表现出自上而下、体现治权、注重控制、实现管理、突出效率、强化秩序的特征。近年来国家层面的乡村法治建设主体力图通过全方位的安排构建一套体现中国特色的乡村法治体系,以法治的方式实现国家权力与意志的有效下沉,实现对乡村的管控,推动乡村治理的现代化。
但实践中存在着国家层面乡村法治建设主体越位缺位、规范无法反映客观现实和满足符合社会需要、运行悬浮化和水土不服等问题,影响了乡村法治建设质效,因而国家层面的乡村法治建设效果仍有待进一步提升。
(一)国家层面乡村法治建设的主体及不足
作为乡村法治建设的主导,国家层面乡村法治建设的主体发挥好作用是现代乡村实现良法善治的必要条件。从实践来看,国家层面乡村法治建设的主体类型多样,主要包括各级立法机关、人民法院(庭)、检察机关、司法行政部门、农业农村部门、民政部门、公安部门、土地资源部门等各级党的机关、行政机关、立法机关、司法机关。各主体在其中所处的地位、发挥的作用和功能虽然各有不同,但在乡村法治建设实践中均发挥着不可或缺的作用。在党和国家全面推进乡村振兴的宏大主题下,国家层面的乡村法治建设主体共同致力于推动法治观念、法治服务、法治保障进村入户,增强农村干部群众对法治的价值认同、情感认同与行为认同,引导帮助农民群众和乡村干部养成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的思维习惯和行动习惯。
虽然作为乡村法治建设主要担纲者的国家层面乡村法治建设的主体在实践中发挥着绝对关键的作用并且主导了我国的乡村法治建设历程,但根据我们对乡村法治建设的长期观察与调研及学界相关研究,其仍然存在着一定的不足,影响了乡村法治建设质效。其问题突出表现为以下两个方面。
其一,越位。乡村治理中,作为卡里斯玛型权威的国家政权在很多时候并不重视乡村社会资本与乡村社会权力,〔7〕甚至将之视为开展乡村治理工作的阻力,试图通过强化控制以驯服乡村多元微观权力。其积极意义在于防止乡村微观权力滥用私刑、革除乡间愚昧落后观念、矫正严重悖反国家法律的行为、清除传统主体回潮的负面影响、帮助农民树立法治信仰、推动乡村社会现代化,但其消极意义则在于容易导致国家权力越位,无形中磨灭村组主体在纠纷解决、秩序维护、文化传承等方面的作用。在理想的状态下,“基层政府—村民自治组织”以及“村民自治组织—村民”两套体系能够独立运行,村民自治组织能够自主地动员农民开展乡村法治建设,农民的主体性有保障。但实际上,近年来随着国家行政控制的强化,政府行政与自治的边界被消解,“自治体”成为了贯彻执行上级指令的“行政体”,村民自治组织不再注重社会动员、社会参与和农民意愿,而是专注于贯彻基层政府意志。对“自治体”而言,农民需求、农民意愿、农民话语不再重要,农民成了“局外人”。由此伴生的问题是,农民被边缘化、被客体化,行政动员取代了社会动员,行政本位取代了农民参与,干群关系悬浮化。长远来看这不仅会导致国家与社会的疏远以及“社会性—国家性”的割裂,还会降低农民对基层政府的信任程度,消解国家基层政权的合法性基础。
在司法领域,越位现象也较为广泛。“无论是群众运动式‘革命法庭’、服务工作大局并坚持维稳为主的‘政法法庭’还是推进国家治理现代化、法治化的‘国家法庭’,都不同程度地反映出将乡村社会秩序纳入国家总体秩序的具体行动。”〔8〕特别是近年来,原本坐堂审案的基层法官也开始主动参与到乡村治理中来,积极配合基层党委和政府的中心工作,主动参与脱贫攻坚、乡村振兴、环境创卫、房屋征迁、抗洪抢险、疫情防控等非职能性、非司法性、非技术性工作,与司法权的判断权属性渐行渐远。就机构功能而言,过多地参与自身既不擅长、亦无优势的工作将会导致司法机关与行政机关混同,消磨司法机关的本质属性。
其二,缺位。在“乡政村治”的格局下,虽然“技术治理”的效益日渐显著,但“身体治理”效果有时并不理想。特别是自农业税取消以来,资源汲取型的治理模式被打破,国家力量离场、灰色势力趁虚而入,乡村法治实践中“语言混乱”与“结构混乱”的现象日益突出,〔9〕农民个体更加独立,农民去组织化现象凸显,国家权力在乡村的动员、监管及强制能力走向弱化。例如,在乡镇政权层面,作为“身体治理”前提的“身体在场”正在成为历史。虽然随着农业税的取消与计划生育工作压力的减轻,乡镇干部能够更专注地在法律执行层面推进乡村法治建设。但是,近年来在“上面千条线,下面一根针”的压力状态下,乡镇干部忙于为了应对检查评比、做到事事留痕、件件有帐,不得不在花费大量时间甚至通过加班加点来完成开会、造表、走访、拍照、写材料、做总结、抄笔记、参加学习、搞工作验收等繁重细密的程式化任务。这些上级指派的任务占据了乡镇干部的大部分时间,使其疲于奔命而难以再分出时间和精力实实在在地审视和推进乡村法治建设。由此,本该在田间炕头、纠纷现场、法治一线收集乡民意见、倾听乡民不满、满足乡民所需、解决乡村矛盾、实现乡民所盼的乡镇干部却消失在了茫茫材料中,难以在村众最需要的时候始终做到“身体在场”。这不仅使得农民对国家力量产生不信任感与疏离感,更是导致乡镇干部推进乡村法治建设的实干能力不升反降。
在司法领域,乡镇司法缺位也是一个重要现象。在乡村法治相对薄弱、治理权威多元、社会结构复杂、矛盾纠纷多发的现实下,仅在多个乡镇设立一个人民法庭,很难有力地实现乡村法治的多重目的。〔10〕
由于国家力量不足,“乡村混混”等灰色力量甚至黑社会性质组织等黑色力量在乡村社会中一直存在,并且时常进入到乡村纠纷解决中。〔11〕当面临资源争夺、利益纷争等问题时,寻找“道上的熟人”或花钱请外村的“狠角色”“地痞混混”等法外主体威胁、教训乃至加害对方从而实现自身正当或非正当的目的,仍然是不少乡民解决问题的一种重要选择。这不仅削弱了乡贤、房族等乡村内生权威,更削弱了国家法治等外生权威。
总体而言,推进乡村法治建设需要认真审视乡村法治建设是“为了谁”“依靠谁”这一主体问题,重建乡村建设的主体性,不能将党政机关之外的主体视为可有可无或仅具陪衬作用的主体,以国家包办替代社会参与、以体制权威解构事实权威;需要确保基层政权“身体治理”的在场与有效性,及时回应农民的内生性法律需求。
(二)国家层面乡村法治建设的规范及不足
国家层面乡村法治建设的规范是多元的。就我国现存实践而言,法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、部门规章、地方政府规章、党内法规、执政党政策、其他规范性文件、司法解释、司法解释性文件、指导性案例等都是乡村法治建设的制度资源。通过制定和完善系统化的法律规范体系,国家层面的乡村法治建设主体能够实现引导乡村政治建设、保障乡村经济发展、推进乡村文化传承、引领乡村社会文明、构筑乡村生态屏障、夯实乡村秩序体系等目的,为政府主导推进脱贫攻坚、村庄规划、产业发展、公共服务、乡村建设提供规范依据。
法律是否反映客观现实、是否符合社会需要,是其能否产生实效并形成社会秩序的关键所在。当前的国家层面乡村法治建设方面的规范存在着一定的不足,影响了其作用的发挥。其不足主要包括以下几个方面:
其一,国家提供的公共法治产品不足以满足乡村法治需求。例如,随着乡村振兴、资本下乡、土地“三权分置”等实践向纵深发展,有关宅基地有偿退出、集体经济组织性质与地位、土地经营权流转、集体建设用地协议搬迁等事关农民权益的事项亟需法律规范的指引和规范。但相关立法尚处阙如状态,具体实践中面临着规范不足的问题。在矛盾混乱的实践中,侵害农民权益等现象时常发生,这严重影响了人们对法治的信仰与乡村法治建设效果。此外,我们的前期研究表明:“在涉及乡规民约、村规民约的中央规范性文件中,法律、行政法规、部门规章等规范性法律文件的数量不多,许多为部门规章等层级较低的规范性法律文件。”〔12〕效力位阶低导致其权威有限,执行效果打折扣。于此情形下,大幅扩充法律规范数量也非佳策。毕竟,宏观普适的国家法规范存在着无法应对细密多变社会的先天缺陷,仅仅通过提升规范数量无法真正实现乡村有效治理,并且将会拉大“依法治理”与“有效治理”之间的罅隙。
其二,在国家立法中,乡土法规范与乡土法主体以法律中心主义的被建构者的身份出现,主体性受到漠视。我国法律制定机关习惯于在建构主义的理念下自上而下地促进规范植入、规范整合、规范确认,较少从社会需求的角度考虑乡村自治组织的规范转化、规范吸收和规范创新,建构性、排他性有余,回应性、创新性不足。例如,实证研究发现,我国“法律、行政法规、部门规章等有关乡规民约、村规民约的规定,内容比较原则。同时,行政命令性、工具性色彩较为明显”。〔13〕再如,在农村耕地保护领域,耕地保护的主要规范依据是《土地管理法》《农业法》《耕地占用税法》《乡村振兴促进法》《黑土地保护法》《城乡规划法》《基本农田保护条例》《土地复垦条例》《土地调查条例》《土地管理法实施条例》《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕14号)等国家性法律规范。这些国家性法律规范主要是为国家机关的耕地保护工作提供标准与指引,较少对村民委员会、农村集体经济组织、村民小组、农业企业、农民专业合作社以及农户的职责和作用进行规定,基本未提及村组层面耕地保护规范的重要性及制定实施等问题。这不仅打击了村组主体的积极性,而且还导致村组层面的规范在执法和司法程序中面临着否定性评价,影响其实践效果。
其三,地方立法照搬照抄的现象较为常见,未能利用好乡村资源禀赋将业已成熟的本土规则全面融入到地方立法中。在地方立法实践中运用好乡土法等“地方规范”“储备资源”的例子虽然不少,但照搬照抄其他地方立法实践的现象同样不少。目前,我们仍然在较大程度上缺乏符合本地特色、具有鲜明地域特征的乡村法治建设方面的专门性地方性法规。地方立法照搬照抄不仅导致不同地方的立法区分度不够,使地方立法成为脱离本地乡村现实的简单转述,而且不利于提升乡村领域立法的社会实效与社会接受度。因而,建设更高的水平的乡村法治必须重视和完善地方立法工作。
值得注意的是,我国国家层面乡村法治建设的许多规范来自执政党政策,虽有针对性,但于乡村法治建设的法律信仰形成实有某种阻碍作用。
国家层面乡村法治建设的规范目前仍然有一定的传统的本本主义、形式主义、理想浪漫主义、制定法本位主义思维,有时候会与乡村生活脱节,游离于乡村社会实践,对乡村现实生活观照不足而又单边宰制。通常而言,整体化、抽象化、普适化、概括化的国家法在具体乡村生活中产生实效的基本前提是法律实施场景高度类型化、同质化,但在地域辽阔的乡土中国,明显的异质化、碎片化、空心化、自由化、扁平化是乡村社会的基础性特质。在南北差异、东西差异、民族差异以及城乡差异的具体背景下,除非能取消差异、消灭多元,否则通过事无巨细地创制等齐划一的微观规范来建设起一个标准化、格式化的法治乡村的美好愿景就不可能得到实现。
(三)国家层面乡村法治建设的运行及不足
国家层面的乡村法治建设运行环节主要包括完善涉农领域立法、规范涉农行政执法、强化乡村司法保障、加强乡村法治宣传教育、完善乡村公共法律服务、健全乡村矛盾纠纷化解和平安建设机制、推进乡村依法治理、加快“数字法治·智慧司法”建设、深化法治乡村示范建设、开展“扫黑除恶专项斗争”等方面,以强化法律在维护农民权益、规范市场运行、农业支持保护、生态环境治理、化解农村社会矛盾等方面的权威地位。为了实现加强村居政治引领、夯实村居自治能力、改善村居法治保障、加强村居德化、强化村居智治支撑、促进村居美治提升等乡村法治建设目标,国家深入开展“法律进乡村”活动,党政机关等采取的主要措施通常包括宣传教育、督查考核、选树典型、开展培训、充实队伍、投入资金、组织调解、建设法治基础设施等。例如,为全面贯彻实施《乡村振兴促进法》,全国人大常委会于2022年6月启动了《乡村振兴促进法》执法检查工作。检查组于2022年7月至9月分赴8个省(区)开展实地检查;同时委托6个省(区、市)人大常委会对本行政区域内乡村振兴促进法贯彻实施情况进行检查。〔14〕
除了党委和政府,司法机关也主动作为,积极发挥司法对乡村治理的引领、规范、保障作用,为实现保障村民自治、弘扬文明乡风、维护村居秩序、保护群众权利、促进村居治理等目的提供司法保障。例如,广东省惠州市两级法院立足司法职能,通过着重诉前调解、发布规范性文件、注重普法宣传等,运用依法确认调解效力、积极认可良善风俗、广泛利用社会力量、全力融入地方社会、适当借助行政力量、开展司法惠民工作等方法,积极参与乡村法治建设工作。〔15〕
上述这些国家层面乡村法治建设的运行环节具有移植为主、自上而下、政府主导、立法推进、运动式开展等特质,构成了乡村法治建设的总体格局。但这些运行环节同时存在着悬浮化和水土不服的问题,制约了乡村法治建设效果。其问题主要体现为以下几个方面:
其一,在法律遵守层面,国家法律和规范性文件未能充分契合乡村社会。虽然近年来涉农法律规范和其他类型的规范越来越细密,但是其在人们心目中的公信力却并未得到明显提升。甚至在很多时候由于处于立而未用而降低了其在乡村社会中的公信力,出现了梁漱溟曾经提到的“乡村运动而乡村不动”的问题。〔16〕由于国家法律和其他规范没有能够很好的保障村民利益,乡村生活的成员对此就可能产生陌生感与不信任。同时,基层干部的法治观念、法治为民意识还需要加强,政府的涉农各项工作纳入法治化轨道也有待提高。综上,乡村生活成员的法治素养并不很高,广大农民尊法学法守法用法意识有待加强,办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的观念在乡村还没有普遍形成。
其二,在法律执行层面,国家层面的乡村法治建设深入推进综合行政执法改革向基层延伸,创新监管方式,推动执法队伍整合、执法力量下沉,提高执法能力和水平,但是存在着一定的消解村民自治、实施效果弱化等问题。具体而言,一方面,在某种程度上消解了村民自治。国家法层面的乡村法治建设是一种治理型法治、工具型法治,乡村法治建设方式、乡村法治建设策略、乡村法治建设任务、乡村法治建设目标均取决于治理主体的政治决断和政治规划,法治主要是一种实现乡村治理目标的政策工具。申言之,在国家层面的乡土法治建设中“法律在本质上是一种且仅仅是一种实现目标的工具(means)”。〔17〕这在本质上是“以城带乡”的引导式法治而不是“城乡融合”的互促式法治,实际操作中不可避免地会发生以法律、法治的名义限制、剥夺、消解村民的自治权等问题。就结果而言,这在很大程度上抹煞了村民自治的实际价值,抑制了乡土社会的自我调节能力和乡土法的自我生长。另一方面,国家法律面临着实施效果弱化的问题。通过提取公因式形成的国家法规范在下沉的过程中由于无法应对细密多变的乡村社会而时常处于悬浮状态,在很多时候难以真正植根乡土,“规范与制度的低效和空转导致制度效果缺失”。〔18〕为了在形式上贯彻法律,基层政权有时会选择法外手段实现法律效果。例如,基层政权在改造乡村的过程中为了实现治理目标有时会借助“乡村混混”等灰色势力来获取信息、推进城郊征迁。这在一定程度上消解了国家法治,使其面临着背离法治初衷的诘难,在实质上降低了国家法律实施效果。
其三,在法律适用层面,司法的社会效果有待提升。虽然在很多情况下人民法院通过推进“马锡五审判方式”实现了“审理一案、教育一片”的积极社会效果。但同样在很多情况下,作为维护社会公平正义“最后一道防线”的司法在很多时候输出了不接地气、不符合乡土社会正义观的司法裁判结果,难以得到乡村社会成员的普遍认可和真正信服。有学者研究表明,“就具体的乡村司法而言,送达难、人难找、被执行的标的物难找、有协助义务的单位难找、当事人抗拒”的现象较为普遍。〔19〕因而,通过乡村司法在乡村社会充分实现亚里士多德“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”的理想显得异常困难。〔20〕
总体而言,虽然近年来国家致力于通过积极立法、着力推进乡村依法治理来促进乡村法治建设,国家建构主义理念在乡村法治建设中得到了一定的落地落实,国家层面的乡村法治建设得以一定程度的走实走深,轰轰烈烈的乡村法治建设运动得以有所见行见效。但由于现代法治理念、法治原则、法治程序、法治规范以及法治运行方式主要是源于西方、源于城市、源于商品经济,与我国乡土社会中的历史传统、文化观念、思维习惯、行为模式、权力格局、信用体系、关系网络、社会经济之间有着天然的罅隙,因而导致国家在推进乡村治理法治化的过程中不可避免地面临着悬浮化、水土不服等问题。通过制定国家法、执行国家法、适用国家法等方式强行在乡村社会推进国家法,在很大程度上导致了乡村社会秩序的断裂与混乱,形成了一定的有法律而无秩序的局面,不利于乡村的良法善治目标的实现。
三、村组层面的乡土法建设及不足
乡村法治建设既是一个他组织过程,也是一个自组织过程。在乡村法治建设的二元进路中,村组层面的乡土法建设是乡村法治建设的内在层面、非正式层面与基础层面。
村组层面的乡土法建设主要是村民委员会、村民小组等农村基层群众性自治组织、其他社会组织和村民通过村民自治章程、村规民约和乡村习惯法等调整乡村人际关系、满足日常生产生活需要、解决相互之间矛盾的自治活动。〔21〕村组层面的乡土法建设具体包括村、村民小组和其他村内组织的规范议订、执行活动和固有的良善习惯法的传承、弘扬及适应乡村发展的习惯法的新生。村民委员会、村民小组依法办理本村组的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。
村组层面的乡土法建设有着存在的客观性、主体的草根性、形成的内生性、发展的自发性、作用的复杂性等特质。村组层面的乡土法建设也存在着主体虚化、内容泛化、实施弱化、效果散化的问题。
(一)村组层面乡土法的主体及不足
村组层面乡土法的主体类型较为多元,村党组织、村民委员会、村民小组、村集体经济组织、村民议事会、村民理事会、村民监事会、志愿服务团体、公益组织、互助组织、乡贤理事会、房族理事会、红白理事会、道德评议会、老人协会、“五老”群体以及农村法律顾问等组织和个人均在乡村治理中发挥着十分重要的作用。这些乡土法建设的担纲者能够自如地运用人情、面子、关系,依据村规民约、〔22〕乡村习惯法等本土规范实现需要满足、纠纷解决和秩序维护等乡村法治建设目标,改变半熟人社会背景下村民关系日趋“原子化”的状态,团结凝聚共识,形成乡土法建设的合力。
通过对两种主体进行对比可以发现,国家层面的乡村法治建设主体为乡村提供的是外生秩序、依据的是国家法律、利用的是外部权威、体现的是横暴权力、〔23〕彰显的是精英智识,而村组层面乡土法的主体通常提供的是内生秩序、依据的是社会规约、利用的是自治权威、体现的是同意权力、彰显的是世俗智慧。相比于前者,后者具有人口基数大、社会分布广、扎根基层深、组织能力强等特征。无论前者是否在理念上与行动中试图抵制、取代、贬抑、消解后者,都无法磨灭乡土法主体的巨大作用。
当然,村组层面乡土法主体虽然在乡村法治建设中发挥了极为重要的作用,但同时也面临着主体虚化的问题,影响了其引领与推动乡村法治建设的效果。主体虚化的问题突出表现为三个方面:乡村去精英化导致乡村社会自组织能力降低、乡村精英俘获导致乡土法主体权威弱化、行政控制加强导致乡土法主体性质异化。具体而言:
其一,乡村去精英化导致乡村社会自组织能力降低。作为“地方性知识”载体和乡村法治建设的“关键少数”的乡村精英是法治建设的关键主体性要素。近年来在城乡人口流动与农业人口转移的大潮下,大量乡村能人、党员干部、房族领袖、村民代表等乡村精英不断涌向城市,选择进城务工、外出经商、进城深造或随子女进城。留守乡村的大多是相对弱势的妇女、儿童和老人。精英离土离乡极大地降低了乡村人力资本质量,导致乡村法治建设进入精英匮乏的“后精英时代”。作为乡村法治建设“领头雁”的乡村精英的离村不仅导致了乡村社会的空心化,更直接乡村法治建设失去了乡土法理念的主导创制者、乡土法规范的主责执行者、乡土法秩序的主力维护者、乡土法运行的主要监督者,导致乡村法治发展的内生力量和自组织能力式微。乡村社会的去精英化不仅直接导致乡土法建设遭遇主体性困难,而且导致国家层面的乡村法治建设变得更加困难。详言之,在国家层面党和国家在乡村社会推行法治必须借助于村民委员会、村民小组这一通道,要求村组干部具有较强的国家法律知识了解能力、法律精神理解能力、法律规范执行能力以及将国家法治理念、法律语言转译为村民能理解的地方语言与规范的自组织能力。但乡村社会去精英化导致村委会、村民小组的治理力量和自组织能力弱化,难以高质量地完成甚至难以承接住自上而下的推行法治的任务。特别是,在国家推进乡村振兴战略的大背景下,村干部工作重点从维持生产生活秩序的维持型治理转变为脱贫致富的发展型治理,土生土长的村干部普遍面临着能力不足的问题,影响了乡土法建设。
其二,乡村精英俘获导致乡土法主体权威弱化。〔24〕除了去精英化的现象,乡村权力结构不平衡导致的精英俘获现象也在主体层面影响着乡土法建设。体制精英、社会精英、经济精英等乡村精英利用自治权、族权、市场先占权对村庄公共利益空间的垄断不仅直接影响了项目下乡的经济社会效益与国家乡村振兴战略的有效实施,更是直接削弱了乡民们对国家法律的接受、分配正义的信心与对乡村精英的信服,消解了乡土法建设“领头雁”的信誉及其主持乡土法实施的实质合法性,导致乡土法主体权威弱化与旁落。更重要的是,精英俘获在很大程度上将会导致村组层面的乡土法的平等性、互惠性、自治性受损,致使原本守望相助的乡土法建设共同体内部产生裂痕。
其三,行政控制加强导致乡土法主体性质异化。理论上国家层面乡村法治建设主体间的互动以上下互动为主,村组层面的乡村法治建设主体间的互动以平行互动为主。但实际上村委会在很多情况下与村民并不是平行互动关系。农村社会从农业税时代的资源汲取型社会转向当下资源下乡、工业反哺农业的资源反哺型社会,村委会工作重心从“收粮、派款、计划生育”转为向上级争取项目和资源。为了获取更多政治资源和项目资源,村委会及其组成人员会主动向基层政权靠拢,主动服膺于乡镇政府的领导,适应乡镇政府“权力上浮,责任下沉”的工作模式并变得日益行政化。其工作目标是落实上级的中心任务而不是和农民群众打交道和接触。乡镇政府的“指导”由此成了事实上的“领导”,“服务”成了事实上的“问责”,村民委员会几乎成了乡镇政府的派出机构。在此过程中甚至出现了通过权力寻租获取资源的负面现象。这导致作为乡土法主体的村委会亲和力降低和性质异化。就乡村自治的角度而言,这还在实质上瓦解了村民自治,导致村委会的向心力、号召力、动员力、凝聚力下降,与村民关系变得疏远,并最终使乡村社会出现离散化趋势,直接影响了乡土法建设。
此外从国家层面来看,乡土法主体性质异化还会导致国家机器的运行成本上升。具体而言,国家法主体特别是乡镇党委、乡镇政府、乡镇派出所、人民法庭、乡镇司法所、乡镇综治中心等基层政权及公权力机关往往需要借助村干部等乡土法主体来打通法治进村入户的“最后一公里”,从而降低国家机器运行成本。但是在政绩考核压力型体制的影响下,国家机器运行成本反而上升。随着行政控制强化、村干部职业化,村民自治组织这一“自治体”日益成为基层政府这一“行政体”的附属,行政包办取代了社会动员。这不仅将农民推到了边缘,导致了农民参与不足和农民主体缺位的民主困境,村干部失去了民主面向,形成了只向上负责的思维逻辑和行事逻辑,而且导致原本具有自组织能力、能够自我动员、自行运转、共担成本的自治组织蜕化成了需要依靠国家资源供养的行政科层体系末端,国家治理机构日渐庞大,国家推进乡村法治建设的体制运行成本也不断增加。〔25〕
(二)村组层面乡土法的规范及不足
“广谷大川异制,民生其间者异俗。”〔26〕在广土众民的乡村社会,规范多元是常态。在乡村治理中,许多行之有效的制度并非理性设计的结果,而是社会实践的结果。村组层面的乡土法规范包括村规民约、宗规族约、家规家训、礼俗规范、风俗习惯、行会规范、乡村社会组织规约、原始信仰规范、宗教戒律、社会禁忌、民族习惯等。这些乡土法规范与人们的生活息息相关,它们既是埃利希所称的“活法”,〔27〕也是霍贝尔的具备强制惩罚效力的社会规范,〔28〕同时是克利福德·吉尔兹(CliffordGeertz)的“地方性知识”。〔29〕这些乡土法规范共同发挥着保障村民权利、规范基层自治、发展乡村经济、改善乡村环境、维护乡村安全、增进乡村公益、传承乡村文化、弘扬公序良俗的积极作用。
乡土法规范与国家法律规范代表着两种不同的秩序类型和权力基础,具有两种不同的生成机制和运行方式。在生成机制方面,不同于作为外部型规范国家法律规范,作为内部型规范的乡土法规范是村民生产、生活朴素经验和实践理性的结晶,村民自觉遵循乡土法规范是由于其符合民众心理与思维定式,能够给人们带来各种便利和利益。若某些乡土法规范带来是不便甚或损害,人们自会规避之、抵制之,乡土法规范会在规则竞争中被自然淘汰。在运行方式方面,村组层面的乡土法规范能够在强烈的思维定势、巨大的传统惯性力和浓厚的精神心理文化因素的作用下,通过社会性的谴责、讥讽、质疑、议论、忠告、劝说、颂扬、慰勉等舆论方式产生不怒自威的效果,同时通过借力善恶感、羞耻感、敬畏感、神圣感、责任感、义务感、荣誉感、事业感等个体心理与社会心理而得到矛盾双方与纠纷两造心理上的确信与行为上的遵从。
就性质而言,这些非正式的乡土法规范既是作为法规则的存在,也是作为法事实的存在。乡民们在其个体的社会化过程中会接触到大量的乡土法,这些乡土法在长期实践中无形中内化成了人们的知识构成、价值理念与经验法则,影响着乡民们的思维和行动,构成了国家法实施的客观社会环境与主观认知环境。加之,很多乡民并不熟悉国家法律,在社会交往和行动中往往将熟稔于心的乡土法作为其思考基础和行动准则。由此导致乡土法在很多场景下比国家法有着更为深厚的社会心理基础,甚至发挥着比国家国家法更为重要的价值和作用。新时代建设法治乡村、国家社会、法治国家无法也不应排斥或罔顾这种现实。
当然,不容忽视的是部分乡土法规范存在着内容泛化的问题,限制了其积极效能的释放与发挥。具体而言,实践中村规民约、行会规范、乡村社会组织规约等受政府“指导”或在政府备案的乡土法规范为了获得政府的肯定性评价、避免否定性评价而变得体系日渐完备、结构日渐全面、形式日渐同质化、内容日渐泛化。特别是受政府意志的影响,村规民约的内容日渐变得大而全、广而泛。在理想情境下,村规民约是多数村民根据自身需要、结合自身利益共同议定的符合本村实际、满足村民需求、针对具体事项、彰显本村特点的专门性、具体性、个别性规约。但实际上,村规民约的草拟、表决、实施等各个环节都受到行政因素的影响,不少村规民约的文本内容与文本样式都是行政机关提供的内容高度泛化的示范文本。这些面面俱到的格式化示范文本看似无所不包,实则难以个别化地适用于鲜活而多元的乡村公共生活、民事生活、纠纷解决及秩序保障实践。“意思自治的演绎空间是市场主体自由行为而不受国家权力干预的现实空间。”〔30〕政府部门格式化地主导村规民约的制定和实施与村民自治的基本规律、基本原理相违背,不仅直接从形式和实质双层维度消解了村民自治权,打击了村民自治的积极性,而且还导致村规民约变得千部一腔、变得越来越一般化、变得与抽象立法越来越像,难以根据实际情况及时变更,甚至沦为具文。
(三)村组层面乡土法的运行及不足
由于乡土法直接来源于人们的现实生活、心理积淀与传统惯习,符合人们的生活伦理与思维逻辑,与文化传统相契合,因而人们往往会遵循乡土法。村组层面的乡土法运行根植于乡村社会的方方面面,其运行过程主要包括村、组和其他村内组织的规范议订和修改过程、规范执行过程以及固有的良善习惯法的传承和弘扬活动。村组层面乡土法的运行形式主要表现为基层群众性自治组织、村民小组、群团组织、社会组织等乡土法主体以深化基层群众性自治、促进村组经济发展、保护村组历史文化、维护村民权益、提升乡村文明程度、化解村民矛盾纠纷、改善村庄治安管理等为着力点,不断推动乡村社会成员自我管理、自我约束、自我规范。
村组层面乡土法的运行也存在着一定的问题,影响了其功能价值的有效发挥。村组层面乡土法运行的不足主要体现为乡土法实施弱化和效果散化两个方面。
具体而言:一方面,乡土法自身的局限导致其实施弱化。实践中,部分村庄存在着班子软、产业弱、村庄乱、民心散的问题,影响了村组层面的乡土法实施效果;部分村庄的“三务”(党务、村务、财务)公开避重就轻、村务监督流于形式;不少自治规范的执行方式不断软化,强制性措施渐少、劝导性口号渐多。此外,具有内源性特质的乡土法秩序并不是田园牧歌式的“无需法律的秩序”,其在现代化进程中的影响力正在不断减弱。数千年的乡村自治实践已然清楚地表明纯靠自我衍生、自我复制、自我传承、自我改良的自然演进主义无法适应剧烈变革的社会并走向现代化,甚至会因为缺少自我批判、自我反思而变得自我封闭、阻碍自身发展甚至走向窒息,难以实现自我超越、培养现代公民意识。若不引入他组织与建构主义逻辑的变量,自组织与自我演进式的乡土法的实施的效果将会越来越孱弱。
另一方面,国家力量的过度介入导致乡土法的效果散化。村民自治经过30多年的发展,取得了令人瞩目的成绩,但是也面临着很多体制性困境和非体制性难题。这些问题的存在,严重制约了村民自治的深入推进。譬如,我们曾对通过2008篇已公开裁判文书进行细致分析,结果显示人民法院在1238篇裁判文书中对村规民约的诉争条款给予了否定性评价,多数村规民约的诉争条款(61.65%)未能获得司法的肯定与支持。〔31〕国家通过司法裁判的方式矫正乡土法的运行偏差本身无可厚非,但问题在于大范围否定村规民约诉争条款的效力将会削弱乡土法文化及其制度救济功能,使其处于部分规范有效、部分规范无效的状态,最终只能适用于部分对象、产生琐碎性效果,无法展现出其全局性功能和价值。就性质而言,村规民约是乡村社会实现利益调和、权利划分与资源分配的重要制度性工具。在新的制度规范尚未到位的情况下,大范围否定既有的村规民约将会大幅削弱此种本土规范的权威与效力,使其只能在个别场域产生个别化的作用,造成村规民约的作用效果散化。由此带来的结果是村组层面的乡土法建设的生存空间由于受到日益强迫的挤压而逐渐走向离散旁落。国家需要进一步塑造乡村内部组织,激发内生规动力。〔32〕
四、全面融合建设乡村法治
乡村法治建设实践中,国家法主体与村组主体相互交汇、国家法规范与村组法规范相互交织、国家法运行与村组法运行相互交错。两种治理主体、治理规范和治理举措既相互促进也相互角力。尽管两个层面的乡村法治建设作用有别并且时常冲突,但其都是乡村治理不可或缺的进路、维度和资源。
总体而言,国家层面的乡村法治建设与村组层面的乡土法建设彰显着两种不同的特质:其一,在生成方式上,作为正式制度的国家法强调理性建构、政府主导、据上而立、法律移植、国家认同、集约式嵌入,作为非正式制度的乡土法强调经验演进、社会参与、自下而订、规范承继、民众信仰、分散式内生;其二,在逻辑基础上,国家层面的乡村法治建设依靠的是政治国家、精英文化、行政供给、先验理性以及大传统,村组层面的乡土法建设依靠的是公民社会、大众文化、自主供给、经验理性以及小传统;其三,在价值追求上,国家层面的乡村法治建设更为关注纯粹理性、法律效果、形式合法性,村组层面的乡土法建设更为关注实用理性、社会效果、实质合理性;其四,在运行方式上,国家层面的乡村法治建设更为强调行政动员、立法先导、法理外控,村组层面的乡村法治建设更为强调社会动员、顺从民意、权威内控;其五,在表现形式上,国家层面的乡村法治建设更多地表现为程序正义、形式法治、法治秩序、理性主义、一般规定性,村组层面的乡土法建设更多地表现为实体正义、实质法治、礼治秩序、经验主义、内在规定性。因此,在基本性质上,二者分别表征代表着文雅与世俗、中心与边缘、现代与传统、规划与自主、抽象与具体、分析与描述、国家性与社会性、普适性与特定性、模仿性与自创性、强约束与可妥协、冷冰冰与人情味、创新与守成。
在乡村法治建设中,若能处理好国家层面的乡村法治建设与村组层面的乡土法建设二者的关系,则能推动产生互动、形成合力。反之,若无法处理好二者的关系,则会加剧两元掣肘并导致零和博弈。为了避免二者互相解构,我们应当将思维逻辑从单线逻辑转向双线逻辑,推动二者互促互构、相互融合,更好地发挥推进乡村法治建设,发挥法治在乡村治理和乡村建设中的积极作用。
为了形成乡村法治建设的合力共进,应当在坚持互相尊重、实质融合原则的基础上,从主体融合、规范融合、运行融合三个维度推动多类主体协同、多元规范互纳、多重环节相洽,实现国家层面的乡村法治建设与村组层面的乡土法建设的有效融合,全面推进我国的法治建设。
(一)全面融合建设乡村法治的基本原则
为了缓解国家层面的乡村法治建设与村组层面的乡土法建设两元进路的内在张力,形成乡村法治建设的合力,应当从时代需求出发坚持两方面的原则:其一为前提性和基础性原则,其二为具体性、针对性原则。前者主要包括坚持党的全面领导的原则、坚持以人民(村民)为中心的原则、坚持从实际出发的原则等。后者主要包括互相尊重原则和实质融合原则等。
作为具体性、针对性原则的互相尊重原则和实质融合原则,关涉全面融合建设乡村法治的宏观标准与微观指向,内容更为重要,尤其需要重视。
1.恪守互相尊重的原则
伯尔曼认为,“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动”。〔33〕国家层面的乡村法治建设与村组层面的乡土法建设同为乡村法治发展的进路,分别作为外部参照和运行环境,二者互相尊重既是现实环境所迫也是法治发展规律的要求。正如既有研究所指出的:“法治只有建立在国家认知和社会意识合意的基础之上,才能真正取得成效。”〔34〕“国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解,在此基础上相互妥协、合作,这样可以避免更大的伤害,获得更大的收益。”〔35〕唯有真正做到互相尊重,避免对立,才能够互相弥补力有不及之处,共同建构起乡村的法治建设,形成乡村良好的规则信仰环境和生活秩序。
互相尊重原则要求国家与村组、政府力量和社会力量的共同努力,相互沟通理性协商,形成对话与妥协机制,避免独断与全包,完善共建共治共融共享体制。该原则主要内容包括两方面,一是国家层面的乡村法治建设需要尊重乡村客观实际,尊重良善的事实权威;二是村组需要遵守国家法律,增强转译国家法的能力。
具体而言:一方面,在国家尊重村组层面,制度权威不能抵制、取缔、贬抑、消解事实权威。坚持农民主体地位、充分尊重农民意愿、保障农民民主权利和其他合法权益,应当是一条贯穿始终的主线和原则。为此,国家不仅要尊重传统固有法、业已形成的习惯法,而且尊重目前正在发生的、正在实践的乡土法,利用好“神奇的东方经验”,发挥好乡土法在传承民为邦本、明德慎罚、以和为贵、执法如山、礼法并用等中华法系的优秀思想方面的作用,培育富有弹性的乡村治理秩序体系。重视乡土法并不是要冲淡或解构国家法,而是将互相抵牾转化为相辅相成、相得益彰。国家尊重村组尤其强调不能改越俎代庖,避免陷入国家法万能主义的老路。国家法万能主义只会导致国家层面的乡村法治建设主体轻视或蔑视鲜活的本土法治主体、本土法治规范等国家法体系之外的法治资源,导致国家法自身的僵化,无法与时代、社会、实践和生活合拍。
另一方面,在村组尊重国家层面,村组需要遵守法律,增强转译国家法的能力。国家法规范和乡土法规范都不是封闭和自足的系统。乡村法治秩序的构造与维系需要建构论,也需要进化与演化发展。村组应保持必要的开放性,在遵守国家法律的基础上增强其转译国家法的能力,使国家正式秩序能够顺畅地进入乡土社会。通过有效转译国家法,村组能够更深入地推动正式制度与非正式制度的耦合,增强制度韧性,实现乡村法治“扩容”,助力于乡村全面振兴。此外,为了弥补自身固有能力的不足,增强理解与实施外在的国家法的能力,村组还应注重从外界引入有生主体,发挥外来力量在准确理解国家法、深入实施国家法、有效转译国家法方面的优势。申言之,国家与村组需要尝试打破城乡二元结构、消除城乡壁垒,实现城乡人口的双向流动,保障外来力量在村组居住、生活、工作的公民的合法权益(政治权益、经济权益等),如赋予其村民权、居住权、一定的收益权,保障其选举权,发挥其在村组建设、村组自治、村组法治建设以及理解、转译和实施国家法律中的积极作用。
2.坚持实质融合的原则
作为一项大的原则,实质融合原则涵盖了内生性原则、共存化原则、系统性原则、协商性原则、发展性原则、共同性原则、因地制宜原则、循序渐进原则等多项子原则,其重点与关键在于坚持实质融合而非形式融合。为了实现该原则,需要强化制度建设而不是打造政绩亮点工程;需要真正发挥社会的力量而不是仅由政治精英进行代理开展;需要在关键领域攻坚克难而不是在无关痛痒的部分小修小补;需要发挥协商民主精神,完善关涉协商主体、协商事项、协商机会、协商场景、协商结果等方面的制度,形成共识目标;需要从国家“建构主义”思维转向国家与村组“双向融合”思维。
坚持实质融合原则须处理好三对关系:一是协调好国家与社会的关系,在实质上实现多种主体共治;二是需要处理好政府与村组的关系,在实质上实现多种力量合治;三是需要平衡好法律与习惯的关系,在实质上实现多元规范融治。如《民法典》第10条“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”的规定即为实质融合原则的体现。近年来,有些地方为了实现融合发展在推动乡村法治融合建设方面进行了一定的探索。例如,江西省人大常委会于2021年6月2日审议通过的《江西省矛盾纠纷多元化解条例》第28条第2、3款指出,“人民调解委员会依法调解民间纠纷,综合运用法律、政策、经济、行政、教育、心理疏导等多种手段,可以依据自治章程、行业惯例、交易习惯、风俗习惯、村规民约和居民公约等进行调解”;“鼓励人大代表、政协委员、乡贤、亲友、邻里等当事人认可的人员参与调解民间纠纷”。这样的规定,是促进国家层面乡村法治建设和村组层面乡土法建设两者双向融合的鲜明体现。但总体上来看,这些探索实践具有形式性、分散性、局部性的特征,距离融合建设乡村法治的目标仍然有一定的距离。
(二)融合建设乡村法治的具体举措
为了有针对性地填补国家层面乡村法治建设和村组层面乡土法建设的不足,缓解两个层面乡村法治建设的内在张力、凝聚形成乡村法治建设新动能,应当从主体、规范、运行三个维度将国家层面乡村法治建设和村组层面乡土法建设的两元进路统一于实现乡村良法善治的实践中,深入、全面地推动乡村法治建设多类主体协同、多元规范互纳、多重环节相洽。
1.多类主体协同
在主体融合层面,乡村法治建设需要国家与社会多类主体共治、政府与村组多方力量合治,彼此容纳、共同发力,培育乡村法治建设的空间共同体、利益共同体、规范共同体、观念共同体、文化共同体,实现多类主体协同。具体而言,可采取以下举措:
其一,国家法主体应改善与乡土法主体的联结模式,防范越位缺位等问题。具体而言,一方面,国家和地方立法机关、执法机关、司法机关等国家法主体给村民自治组织、村公益组织等乡村法治生力军“让渡”必要空间,发挥村组的积极性,为制度创新提供环境。为此,国家立法者需要洞察民间法治资源,应在理念上尊重社会参与者的地位、在决策中重视社会参与者的意见、在行动中发挥社会参与者的作用;基层政府应理性对待基层政权与村民委员会关系,避免选派第一书记等干部对村组干部形成“权威挤压”;基层法院和人民法庭应当坚持发挥专业优势的原则,恪守司法权的边界,避免由于过渡涉足不擅长领域而导致能力不足、影响自身权威。
另一方面,应赋权乡土法主体而非取代之。国家法主体应当正视自身的局限与不足,重新审视乡土法主体,实质保障村组等乡土法建设主体的独立性,对社会组织进行身份认可和行为赋权,对村民自治组织和公益协会等乡村组织予以内在接纳。通过合理借力作为“地方性知识”载体的乡村社会的微观权力网络,国家法主体能在推进乡村法治建设的过程中在更大程度上节约信息搜寻成本、规则创新成本、政策贯彻成本、制度落地成本、权力下沉成本、判决执行成本以及宣传动员成本,“多快好省地”提升乡村法治建设效果。
其二,乡土法主体应加强自组织能力建设,解决主体虚化的问题。村组应通过完善乡村精英回流吸纳机制、赋予外乡精英(准)村民资格、保障来乡精英参与村居事务管理的权利、给予外来人口住房保障、加强教育等公共服务投入、支持乡贤理事会组建发展、提高村干部福利待遇等措施,解决乡村精英的结构性流失与政策性流失问题,形成爱惜人才、关心人才的良好氛围,实现乡村精英循环机制再造与修复,应对乡村法治建设主体去精英化的问题。当然,与之相配套,国家法主体也需要在土地使用、项目审批、税费减免、小额信贷等方面推出优惠措施,为乡村精英回流提供法律、政策保障。
村组还应当完善村民参与乡村法治建设的制度化渠道。只有真正发挥村中命运共同体和治理共同体的积极价值,才能有效连接起村组集体和农民个体,形成常态化的乡村法治建设合力,在根本上提升乡村治理效能。为此,应总结梳理、探索发现多种参与机制和参与形式,完善农民群众参与乡村法治建设的制度化渠道。例如,村民委员会可以通过颁发乡村法治建设突出贡献证书、聘任乡村法治建设志愿者、强化法治参与积分在积分制中的比重、完善矛盾调处组织机构、组建村规民约执行组、搭建在外村民议事协调群等方式吸引与发动农民投身乡村法治建设。村组层面不仅应构建内部参与机制,也应主动和外部的法律专业服务机构、企事业单位、公益性组织等协作,通过引入外部资源与外部力量,满足本村村民法治需求。在此基础上,村组应坚持尊重个人、培育团体的原则,进一步增强建构共识的引导能力、保障民主协商的协调能力,在表达农民诉求、参与政策制定等方面发挥更为积极的作用,为中央和地方政权在乡村推进法治建设提供更多主体性支持。
此外,两类主体均可进一步健全完善权力清单。通过制定和完善权力清单的方式,两类主体能够更为准确地把握自身权力边界,更为精准地理清政府和村民自治组织的职责,明确哪些属于基层政府的行政事项、哪些属于自治组织的自治事项。而且完善权力清单还能进一步厘清、明确央地之间、城乡之间、区域之间、政社之间、村组之间、部门之间的关系,促进主体间的上下互动、平行互动,达致一个平衡的结构,间接地保障、推动多元主体间在法治建设方面的有效协同。〔36〕
2.多元规范互纳
在乡村法治建设中,国家法规范与乡土法规范在创制主体、创制程序、适用场域、规制对
象、调整方式、实施保障、实施效果等方面各具优势,这构成了二者互动与融合的现实基础与现实合理性。但同时,在历史起源上,国家法规范更具国家性,乡土法规范更具社会性;在适用对象上国家法规范更具普适性,乡土法规范更具针对性;在强制措施上,国家法规范更具外控性,乡土法规范更具内控性,这构成了二者矛盾乃至冲突的根源。
乡村法治建设中多元规范互纳的关键在于,从内部清理整合与外部结构优化两个方面发力,防范化解二元冲突,实现内生规范与外来规范有机衔接、非正式规范的正式转化,构建出以正式规范为基础,以非正式规范为核心的乡村法治建设多元规范合作治理结构。具体而言,可以从以下几个方面发力,促进乡村法治建设中的多元规范互纳。
其一,制定完善涉农法律法规,满足乡村法治需求。一方面,在制度设计层面,制定和完善有关城乡公共法律服务、乡村法治建设、村规居约指导方面的法律法规和规范性文件,为乡村法治建设提供制度指引和标准。另一方面,在专门性法律法规制定方面,及时制定和完善针对特定对象、特定领域、特定事项的专门立法。例如,目前有关农村土地“三权分置”、宅基地有偿退出和转让、集体经济组织性质与地位、农村居民和集体经济组织成员资格、农村资源保护与利用、小农户与现代农业发展、农村社会组织等方面的法律法规尚处于缺位状态或不完善状态,须尽快制定完善相关立法。
其二,国家法认可、吸收、转化、整合乡土法,反映乡村法治实际。“立法不仅仅只是制定一部管制人们的法律,更大程度上说是要制定一部实现社会有效治理的法律。”〔37〕如果我们的立法者过度忽视乡土法,那么就很有可能会造就出一个埃里克森所所言的“法律更多但秩序更少的世界”。〔38〕检视既有法律,目前我国的法律规范关于乡土法的规定过于简单、笼统和原则。例如,《民法典》第10条虽然修正了早期持法律一元主义的观念,明确了习惯法的法源地位,但其对哪些习惯属于可适用的“习惯”的认定标准并不够明确。历史上,法国15世纪的习惯法编纂运动、中国清末民初的民商事习惯调查、陕甘宁边区高等法院的民事习惯调查等社会规范调查活动,都是推动社会规范显性化的范例。从历史经验出发,中央和地方立法机关应进一步打破传统的本本主义、理想浪漫主义、制定法本位主义思维,关注更为丰富的社会画面,汲取乡土法的有益价值,将乡民们的社会偏好折射国家法规范中来,使之成为国家法的组成部分。具体而言,可以在调查、搜集、梳理、识别、提炼、总结原始素材的基础上将乡土法规范导入现有法律或形成类型化的习惯法典;可以在《立法法》中将社会状况、社会规范、风俗民情等调查评估规定为各级涉农立法的必经立法程序,为分散化的习惯法规范提供集约化的身份合法性,使民间规范结构于正式秩序。通过利用好乡土法的历史积淀、行为惯性、运作逻辑和社会基础,能够更好地提高国家立法质量、节约执法成本、改善守法效果、提升法律监督质效以及增强法律的稳定性、可接受性、灵活性和针对性。
在认可、吸收、转化、整合乡土法的过程中,尤其要注重发挥地方立法的作用。原因在于,相比于中央立法主体,地方立法主体更加接近地方性知识、更加善于利用地方性知识。无论是乡土法还是地方立法,均立基于一定区域的实践经验、反映一定区域的民众心理、彰显一定区域的人文历史,本质均是对人的利益的调和、对主体权利的划分以及对公共资源的分配,因而二者具有可通约性。地方立法运用好乡土法规范这一类丰富素材不仅能提升地方立法的可接受性与适用效果,而且能使地方立法真正具有“地方性”与“经验性”,促进地方立法权力由应然转向实然,促进地方立法品格的提升。因此,应当从地方实际出发,运用立法技术将地方立法的地方性与乡土法的地方性相结合,发挥地方性知识的实践价值。当然,地方立法充分吸收乡土法规范的前提是中央适当放宽地方立法权限,解决地方性法规和地方政府规章由于凸显地方特色而抵触上位法的问题。
其三,国家法应当保持必要的谦抑和包容,为社会规范在乡村生存、生长、生效留下足够的弹性空间。融合发展的核心要义不仅强调国家法吸收乡土法,更强调保持乡土法的独立性。国家不应试图通过把官僚制中的规则制度模式化地强推到乡村来消灭作为经验结晶的乡村乡土法,而应依托乡村原有社会规范进行治理。譬如,对于村规民约中普遍存在的“罚款”(违约金)现象,不宜直接否定,而应从村民自治的历史和现实出发,考虑村居实际情况,通过一定的法律程序适当授予村规居约具有某些处罚权,如1000元以下的罚款权。只有重视作为乡村经验结晶的乡土法的价值作用,利用好经验结晶的乡土法规范,我国乡村的法治建设才有坚实的基础。
其四,乡土法应立足村组实际,避免内容泛化。村组应保持相对独立的思维能力,在制定村规民约等自治规范的过程中尽量少使用政府提供的大而全、广而泛的示范本文,真正制定出立足本村实际、面向村民所需、解决具体问题的村规民约,在最大程度上改变村规民约形式日渐同质化、内容日渐泛化的问题。笔者前期研究表明,自治型主体在制定村规民约等自治性规范时,应扩大村民参与,制定程序公开透明,充分体现出基层民主和基层自治;需要进行乡村协商议事,提高村规民约的议定水平,彰显本村的风俗习惯及村情实际。〔39〕通过采取上述做法,能提高村规民约内容的真实性、集中性、针对性、具体性和可适用性,减少内容泛化的问题。
总体而言,在推动多元规范互联的过程中,既要避免陷入“法律虚无主义”的窠臼,也要避免落入“法律万能主义”的陷阱。最终,通过实现多元规范互联,解决国家层面的乡村法治建设规范无法反映客观现实和满足符合社会需要以及村组层面的乡土法规范内容泛化的问题,为党组织领导下的政府治理、社会调节和村民自治的良性互动提供行为范式、行动准则与评价标准,为乡村良法善治运行铺就规范之路。
3.多重环节相洽
为了应对国家层面的乡村法治运行悬浮化和水土不服的问题以及村组层面的乡土法运行中存在的实施弱化、效果散化等问题,防止二者互相解构,应促进国家层面乡村法治建设运行环节和村组层面乡土法运行环节的互动与相洽。通过多重环节互动来消弭两个层面的不足,实现正式机制与非正式机制的融合、抽象社会与具体场景的融合、普遍性与在地性的融合、规范性与多元性的融合、建构型法治和演进型法治的融合,使国家层面的乡村法治建设和村组层面的乡土法建设有机成为整体。具体而言,可以从以下两个维度进行方策因应:
其一,国家法运行注重与乡土法运行的互动。为了与乡土法运行产生良性互动,国家可以从立法、执法和司法三个方面开展工作。在立法方面,应秉持实事求是、从实际出发态度,建立健全村组主体的需求表达机制与国家机器的反馈协商机制,在涉农立法规划、草案提出、草案审议、表决通过等环节中恪守公开性原则、民主性原则、自律性原则、交涉性原则等基本原则,通过举行公开听证会、专家咨询会、问题协调会、民主协商会等活动,保障农村基层群众性自治组织、乡村社会组织、村民个人和其他利益主体的表达权、参与权。在立法内容上,应进一步明确乡土法的一般性法源地位,设置执行与适用乡土法规范的一般条款和兜底条款,对人民法院运用乡土法进行司法活动的“法律依据、确认标准、证据要求、确认程序以及司法论证等问题作出规定”。〔40〕在立法后,还应通过立法评估后评估的形式对地方立法吸收乡土法是否具有地方性、针对性、合理性进行检验评估。
在执法方面,行政机关应尊重乡土法的自主运转,使法治运行过程成为彰显地方性叙事主张的过程。基层政府应注重听民之所愿,做民之所向,发挥德教的积极作用,避免简单地、过度地使用强制性措施;应重视和加强对乡村治理自治组织的培育,提升其自治能力。为了将尊重乡土法自主运转的理念落到实处,还应建立健全绩效考评标准。具体而言,乡村法治化指数不仅应当包括党建引领效果、涉农立法完备度、行政执法下沉度、乡村司法公正度、普法宣传实效度、权力监督严格度等刚性指标,还应当包括自治机构健全度、自治规范有效度、普通农民参与度、社会监督有效度、村众体验感等韧性指标。通过完善绩效评价标准,促使大传统与小传统、国家力量和民间力量、国家法与习惯法、整治规划与基层探索的深度结合,使两个相互独立的自创生系统形成耦合与互动。此外,由于作为制度性事实的乡土法同时具有本体论上的主观性和认识论上的客观性,不可避免地兼具积极面向和消极面向,因而国家权力不仅应认可和吸纳成型的乡土法,还应通过备案、审查等方式对习惯法进行必要转化与修正。
在司法方面,尊重乡土法在纠纷解决中的作用。司法机关不仅应当引导乡民诉诸“社会法院”解决纠纷、尊重“社会法院”的纠纷解决过程、确认“社会法院”的纠纷解决结果,实现分流乡村司法案件、解决“案多人少”矛盾、降低国家司法成本的效果,还应当为乡土法进入司法裁判提供通道。所谓提供通道也即应在案件裁判中体恤民情,运用乡土法消弭纠纷,通过运用司法确认等司法技术来发挥乡土法的积极作用,提升司法的社会效果和可接受性,从而实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的理想法治目标。在具体举措上,除了按照《民法典》第10条等相关规定在司法裁判中适用习惯法、填补国家制定法,还可以允许法官在法律解释、法律推理、法律论证以及价值衡量的过程中查询、识别、比较和引用乡土法规范与乡土法事实,进行乡土法价值判断与规范选择,运用乡土法解释抽象的国家制定法,发挥好乡土法的“润滑”作用,解决国家法律进入乡村的困难,破除司法中“解释的难题”,强化国家法在复杂多变社会中的韧性,提升司法裁判的亲和力和可接受性。从村组的角度来看,尊重乡土法的价值在于防止国家力量的过度介入而导致乡土法的效果散化。
其二,村组应在厘清边界的基础上自觉加强与国家法运行环节的互动。为了实现与国家法运行环节的有效互动,村组可以从规范引入、主体联动、运行更新等三个方面展开工作。在规范引入方面,村调解委员会、老人协会、房族组织、红白理事会、道德评议会等“社会法院”在化解乡村矛盾纠纷、维持乡村社会秩序的过程中,除了要灵活运用村规民约、习惯规范、道德伦理、舆论、人情、面子、关系等本土资源,更应主动将国家法律规范引入到矛盾调处的过程中,自觉避免明显违背国家法,防止乡土法与国家法明显的价值异构。通过适当引入和转译国家法,能够更好地实现国家法与乡土法的价值同构,形成多类型、多层次、多领域、立体化的乡村法治系统。
在主体联动方面,村组社会中的外来力量应当明确定位,消除追求短期效应、临时任务观念,避免喧宾夺主、李代桃僵现象发生,与内生主体相互尊重、紧密配合,在服务村组建设过程中促进村组内生主体的成长、成熟,帮助村组内生主体提高法治水平、治理能力,扶助村组内生主体提升法治素养、治理水平,既输血更造血,重在培育村组内生主体,大力培养村组内生主体的年轻力量,使村组社会有扎实的组织基础和人才基础,缓解村组班子软、产业弱、村庄乱、民心散等问题,确保村组法治发展的连续性、持续性。〔41〕
在运行更新方面,村组应以积极的姿态迎接新的变化,增强其在地性,彰显其时代性,通过自我更新淘汰不合时宜的乡土法,推动新的乡土法的生成,〔42〕使乡土法的利益分配功能、秩序维护功能、社会教化功能、文化传承功能等功能作用在新的场景下依然能够更好地发挥出来。
五、结语
大美在野,乡村法治建设客观存在国家与村组的两元进路,并不是只有国家层面这一个维度。“本土规范论”“地方规范论”“本土资源论”“法律文化论”之所以能够深入人心并影响深远,就在于其向世人展示了乡村法治建设中法的另一面,助益世人更加客观地而非失之偏颇地了解我国乡村法治建设中的法事实、认识法规范、理清法主体、观察法运行、把握法秩序、理解法价值。
当代中国乡村法治建设的基础在本土规范,主导靠国家,动力在民众,核心在生活,关键在共识,重点在融合。为了更好地建设乡村法治,实现良法善治,必须提高对村组层面乡土法建设重要性的认识,推动国家正式治理资源与民间非正式治理资源融合、官治系统和民治系统融合,推动国家层面乡村法治建设与村组层面乡村法治建设的互动与调适、实现融合建设乡村法治。唯有国家层面的乡村法治建设和村组层面的乡土法建设两元的有效融合,才有可能使我国乡村的法治建设真正有活力和有实效,才能更稳健地推动乡村走向良法善治,真正走出一条符合中国国情、体现新时代特征的中国特色社会主义法治乡村之路,满足乡村民众的生活需要,促进乡村建设,推进城乡一体发展,加快推进乡村治理体系和治理能力现代化,实现乡村振兴,不断提升乡村居民的获得感、幸福感、安全感。
〔 1 〕 与国家层面的现代化乡村法治建设相比 , 村组层面的乡村法治建设更具乡土性 , 因而本文称之为乡 土法建设。
〔 2 〕 马长山 :《 国家“ 构建主义” 法治的误区与出路》, 载《法学评论》2016 年第 4 期 , 第 27 页。
〔 3 〕 参见高其才 : 《 健全自治法治德治相结合的乡村治理体系》, 载《 光明 日报》 2019 年 2 月 26 日 , 第 16 版。
〔 4 〕 例如宋才发 :《 习惯法在乡村治理中的法治功能探讨》, 载《广西民族研究》2020 年第 2 期 , 第 49 - 56 页 ; 石佑启 、谈萧 :《论民间规范与地方立法的融合发展》, 载《 中外法学》2018 年第 5 期 , 第 1237 - 1259 页 ; 汪世荣 :《“枫桥经验” 视野下的基层社会治理制度供给研究》, 载《 中国法学》2018 年第 6 期 , 第 5 - 22 页 ; 徐晓光 :《黔东南侗族村寨法律“ 内化控制” 的伦理基础— 以南侗〈劝世歌〉 和北侗〈劝和歌〉 为切入 点》, 载《 贵州师范大学学报 (社会科学版)》2011 年第 2 期 , 第 66 -74 页。
〔 5 〕 参见杨桦:《论地方立法对民间规范的吸收与规制—基于制度性事实理论的分析》, 载《法商研究》 2019 年第 5 期 , 第 103 - 111 页 ; 贾煜:《法治建设视域下民族自治地方习惯法与国家法的良性融合》, 载《天水 师范学院学报》2021 年第 5 期 , 第 16 - 20 页。
〔 6 〕 在上述研究单向对策的基础上 , 有学者提出了从乡村治理的角度提出“ 复合型法治” 的概念和框架 模式 , 为处理国家 、社会与公民之间的关系以及处理国家法与非正式规则之间的关系提供了理念参考 。但是这 种理念参考式研究并未给出具体举措 。具体可参见王勇:《 复合型法治: 破解乡村治理难题的一种制度性框架》, 载《法商研究》2022 年第 3 期 , 第 99 - 113 页 。此外社会学研究者也提出了“ 复合治理” 等类似概念 , 对我们 研究融合式法治提供了经验参考 。具体可参见狄金华: 《 被困的治理: 河镇的复合治理与农户策略 ( 1980 -2009)》, 生活 ·读书 ·新知三联书店 2015 年版。
〔 7 〕 卡里斯玛 (Charisma) 的字面意思是“ 神赋魅力” 或“ 超凡魅力”, 是韦伯定义的社会控制形式之一 。主要内涵在于一种“个人魅力式” 的统治 , 它以信念和激情等非理性方式建立起领袖权威 , 依靠人们对领 导者的非理性追随建立政治支配 。马克斯 ·韦伯将政治支配分为传统型 、法理型 、卡里斯玛型 。参见 [德] 马 克斯 ·韦伯 :《经济与社会》 (上卷) , 林荣远译 , 商务印书馆 1997 年版 , 第 241 页 、第 269 - 282 页。
〔 8 〕 冯兆蕙 、梁平 : 《新时代国家治理视野中的人民法庭及其功能塑造》, 载《 法学评论》 2022 年第 1期 , 第 133 页。
〔 9 〕 “语言混乱” 的概念由吉尔兹 (Geertz) 提出 , 参见 [美] 克利福德 ·吉尔兹 : 《 地方性知识— 阐 释人类学论文集》, 王海龙 、张家瑄译 , 中央编译出版社 2000 年版 , 第 278 - 279 页 ; “ 结构混乱” 概念由董磊 明 、陈柏峰 、聂良波等提出 , 参见董磊明 、陈柏峰 、聂良波 :《结构混乱与迎法下乡—河南宋村法律实践的解 读》, 载《 中国社会科学》2008 年第 5 期 , 第 87 - 100 页。
〔10〕 参见同前注〔 8〕, 冯兆蕙 、梁平文 , 第 135 页。
〔11〕 有关“ 乡村混混” 介入乡村治理的系统研究 , 参见陈柏峰 :《 乡村混混与农村社会灰色化》, 华中科 技大学 2008 年博士学位论文 , 第 126 - 212 页。
〔12〕 高其才 :《 村规民约在乡村治理中的作用—从法律行政法规部门规章等中央规范性文件角度的考 察》, 载《 暨南学报 (哲学社会科学版)》2017 年第 9 期 , 第 10 页。
〔13〕 同上注 , 第 10 页。
〔14〕 参见侯雪静:《全国人大常委会启动乡村振兴促进法执法检查》, 载《人民日报》2022 年 6 月 25 日 , 第 7 版。
〔15〕 参见高其才 、张华 、池建华:《走向村居良法善治》, 中国政法大学出版社 2022 年版 , 第 74 - 80 页。
〔16〕 梁漱溟在 1935 年 10 月 25 日所作的题为《我们的两大难处》 的演讲中 , 指出两大难处其一是“ 高谈 社会改造而依附政权”, 其二是“ 号称乡村运动而乡村不动”。
〔17〕 [美] 罗伯特 ·S. 萨默斯: 《 美国实用工具主义法学》, 柯华庆译 , 中国法制出版社 2010 年版 , 第 49 页。
〔18〕 同前注〔6〕, 王勇文 , 第 103 页。
〔19〕 参见郑智航:《 乡村司法与国家治理— 以乡村微观权力的整合为线索》, 载《 法学研究》 2016 年 第 1 期 , 第 84 页。
〔20〕 参见 [古希腊] 亚里士多德:《政治学》, 吴寿彭译 , 商务印书馆 1965 年版 , 第 199 页。
〔21〕 习惯法可从国家法与非国家法两个角度进行认识 。本文从非国家法意义上界定习惯法 , 认为习惯法 是独立于国家制定法之外 , 依据某种社会权威和社会组织 , 具有一定的强制性的行为规范的总和 。参见高其才: 《 中国习惯法论》 (第三版) , 社会科学文献出版社 2018 年版 , 第 3 页。
〔22〕 本文所言的村规民约为广义的村规民约 , 包括村民自治章程 、村规民约 、乡规民约等。
〔23〕 费孝通在《 乡土中国》 中提出了从社会冲突中产生的横暴权力 、从社会合作中产生的同意权力 、从 社会继替中产生的长老权力 、从社会变迁中产生的时势权力 。参见费孝通:《 乡土中国》, 生活 ·读书 ·新知三 联书店 1985 年版 , 第 78 - 80 页。
〔24〕 “精英俘获” (Elite Capture) 是发展社会学中的一个概念 , 意指在发展中国家的发展项目或反贫困项 目实施过程中 , 地方精英凭借其自身具有的参与经济发展、社会改造和政治实践的机会、优势 , 支配和破坏社 区发展计划和社区治理 , 扭曲和绑架了发展项目的实施目标进而影响了社区发展项目的实施和效果。总体上看 , “ 精英俘获” 现象是指精英群体对公共资源进行占有、挪用和操控的行为。
〔25〕 国家推进乡村法治建设的体制运行成本陡增的主要表现为 : 检查指导费力、布置具体任务费时、工 资福利费钱、提供规范文本费力、解决纠纷费事。
〔26〕 劳乃宣:《新刑律修正案汇录》, 载劳乃宣:《桐乡劳先生遗稿》, 丁卯 (1927 年) 冬日桐乡卢氏开雕本 , 第 24 页。
〔27〕 埃利希 (Ehrlich) 认为“ 活法” 不是规定在成文法律中的法条 , 也不是指在法庭中被强制力所贯彻 的法律 , 而是支配实际生活的法 , 它不仅包括社会中的习惯 、商业交易的惯例 , 也包括各种正式非正式社会团 体的内部规范 。参见 [奥] 欧根 ·埃利希: 《 法社会学原理》, 舒国滢译 , 中国大百科全书出版社 2009 年版 , 第 23 - 25 页 、第 44 页。
〔28〕 美国人类学者霍贝尔 (Hoebel) 认为“ 法是这样一种社会规范 , 当它被忽视或违反时 , 享有社会公 认的特许权的个人或团体 , 通常会对违反者威胁使用或事实上使用人身的强制”。参见 [美] E. A. 霍贝尔:《初 民的法律—法的动态比较研究》, 周勇译 , 中国社会科学出版社 1993 年版 , 第 30 页。
〔29〕 美国人类学者克利福德 ·吉尔兹基于对爪哇 、巴厘岛 、摩洛哥的田野调查 , 并通过对当地社会和文 化形态的研究 , 提出了“ 地方性知识” 这一概念 。吉尔兹依据地方性知识认识法律 , 主张法律本身就是地方 性知识 , 地方性知识包括地方空间 、时间 、阶级 、特色 (把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的世界 的本地想象联系在一起) , 法律认识就是认识和想象的复合体 。参见同前注〔9〕, [美] 克利福德 ·吉尔兹书 , 第 225 - 325 页。
〔30〕 江平:《私权的呐喊—江平自选集》, 首都师范大学出版社 2008 年版 , 第 127 页。
〔31〕 参见张华 :《村规民约的司法审查 : 启动、 内容与结果—基于 2008 篇裁判文书的实证分析》, 载 《湖南农业大学学报 (社会科学版)》2021 年第 3 期 , 第 69 -76 页。
〔32〕 参见李亚冬 :《治理贫困的乡村治理— 以“脱贫攻坚” 相关的规范性文件为分析对象》, 载《 贵州 大学学报 (社会科学版)》2019 年第 3 期 , 第 51 页。
〔33〕 [美] 哈罗德 ·J. 伯尔曼 :《法律与革命—西方法律传统的形成》, 贺卫方等译 , 中国大百科全书出 版社 1993 年版 , 第 664 页。
〔34〕 卢建军 :《 民间法现代运作及其影响法治的文化心理学分析—以三则典型案例为视角》, 载《 西南 政法大学学报》2011 年第 1 期 , 第 104 - 110 页。
〔35〕 苏力 :《法治及其本土资源》, 中国政法大学出版社 2004 年版 , 第 66 页。
〔36〕 参见李连江 、张静 、刘守英 、应星:《 中国基层社会治理的变迁与脉络—李连江 、张静 、刘守英、 应星对话录》, 载《 中国社会科学评价》2018 年第 3 期 , 第 6 页。
〔37〕 彭中礼 、王亮:《论地方立法中的民间规范— 以设区的市立法为例》, 载《 湖湘论坛》2018 年第 1期 , 第 57 页。
〔38〕 [美] 罗伯特 ·C. 埃里克森:《无需法律的秩序—邻人如何解决纠纷》, 苏力译 , 中国政法大学出 版社 2003 年版 , 第 354 页。
〔39〕 参见同前注〔3〕, 高其才文。
〔40〕 厉尽国:《 民间规范司法适用制度化相关问题研究》, 载《 山东大学学报 (哲学社会科学版)》2009 年第 5 期 , 第 55 页。
〔41〕 参见高其才等:《走向乡村善治: 乡村治理体系研究》, 中国政法大学出版社 2021 年版 , 第 20 -21 页。
〔42〕 如一些农村地区新出现的道德“ 红黑榜” 评选体现了乡村法治建设的要求 , 值得肯定 。参见池建华: 《道德“ 红黑榜” 与“ 三治结合” 乡村治理体系的健全》, 载《农业经济问题》2019 年第 9 期 , 第 52 - 53 页。