原发表于《法商研究》2023年第2期

摘要：治疗性家事司法制度希望通过增加法律的治疗性效果，减少家事纠纷解决过程和结果给人带来的消极影响，在保护个体自由和权利的同时也保证儿童最大利益的实现。近年来，我国的家事审判改革已初步呈现出“治疗性”的特征，但也存在解纷价值重家庭而轻个体、解纷程序心理学要素不足、解纷者角色未能转换等问题。这使得家事司法制度的治疗功能未能得到有效发挥，未成年人的最大利益也没有获得应有的重视。我国需要依据是否涉及未成年子女来确定家事案件繁简分流的特别标准，对涉及未成年子女的家事案件适用治疗性家事司法，并且从加强对个体幸福的关注、重视心理学作用以及重塑纠纷解决者角色等方面推动我国治疗性家事司法制度的构建。

关键词：治疗法理学；家事司法制度；儿童最大利益

2016年4月，最高人民法院发布了《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》(以下简称《试点工作意见》)，开始了为期两年的家事审判改革试点工作。《试点工作意见》在“工作理念”中提到要“坚持以人为本，发挥家事审判的诊断、修复、治疗作用，实现家事审判司法功能与社会功能的有机结合”。这一理念在2018年的《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(以下简称《深化改革意见》)中又被再次强调。法庭不是医院，法官并非医生，但从这两份文件的上下文中我们可以发现，最高人民法院首次用医学话语来描述家事审判，希望把法院打造成“治疗婚姻危机的医院”。[1]笔者认为，这一隐喻并不仅仅是出于修辞上的需要，它更反映了审判机关解决家事纠纷理念的重大转变，[2]即希望构建一套带有治疗性作用的家事司法制度。

治疗性家事司法制度并非新鲜事物，早在20世纪中叶，美国部分地区的法院就发起了“治疗性离婚”改革试验。[3]从20世纪90年代开始，基于“儿童最大利益”[4]原则，美国的家事司法改革又将“治疗法理学”[5]作为重要的理论和方法，应用于各类家事审判机构之中。而今，美国、加拿大、英国、澳大利亚等国家都在鼓励构建治疗性家事司法制度，希望打造更为精细化的家事纠纷解决机制，帮助人们追求幸福生活。

我国的家事司法改革者从域外引入“治疗”这一理念，目的是解决我国日益严重的家庭危机、完善既有的无法适应社会发展的家事审判制度。但是，当萌发于西方国家个体主义文化传统和心理学理论的治疗性家事司法理念被引入我国以后，或者出现理解偏差，或者流于表面形式，或者缺乏制度支持，家事司法制度的治疗功能并未能得到有效发挥。同时，治疗性家事司法制度对儿童最大利益的重视在我国的改革中也未能得到充分的体现。笔者认为，鉴于治疗性家事司法制度有利于提高人们的幸福感以及实现儿童的最大利益和福祉，我们有必要加深对这一制度的理解，并结合当前我国社会发展的特点和人们的实际需要，构建能有效解决我国家事纠纷的本土化治疗性家事司法制度。

一、治疗性家事司法制度是一种关注幸福的司法范式

20世纪晚期，在社会结构性变迁、文化力量冲击和个体化发展的背景下，美国的婚姻、家庭和生育模式都发生了剧烈的变化。相对应地，美国的家事实体法与家事司法也在这一时期进行了大刀阔斧的改革，治疗性家事司法制度随之诞生。

(一)治疗性家事司法制度的兴起

从20世纪50年代开始，美国“植根于生育、共同经济活动和孝道传统”的“制度式家庭”模式逐渐由一种“珍视浪漫与幸福”的“陪伴式家庭”模式取代。人们开始强调夫妻双方不仅应是彼此的恋人，也应是彼此最好的朋友，幸福取代责任成为婚姻的重要支柱。但到20世纪70年代，“陪伴式家庭”模式也在美国失去了主导地位，婚姻被视为一条通向自我实现、个人成就的道路。这导致家庭不再是“一个社会单位，而更像一个个人的集合体，每个个体都有其自身的权利和义务”。[6]因此，旧的婚姻家庭制度加速瓦解，无过错离婚制度在美国成为主流，个体主义在婚姻家庭领域取得了压倒性的胜利。

无过错离婚的支持者希望通过这一制度使离婚无论是在经济上还是在情感上都变成一场简单而彻底的决裂，然而这种想法过于理想化，它忽略了配偶关系和家庭关系对人在经济、社会和心理世界产生的深刻、独特、有时是不可逆转的影响，尤其是对孩子的影响。结果，原本认为“离婚改革会带来减少离婚诉讼(或由此产生的痛苦)的乐观预测，并没有因为时代的发展而出现”，[7]支付抚(扶)养费、财产分割、监护权、探视权等问题变得比以往更加普遍、更加复杂。同时，孩子在诉讼中的糟糕境遇也无明显的变化，他们仍然被视为法庭上诽谤配偶的奖励品。这些使得美国的法律职业者和普通民众对家事司法制度感到异常的不满。

一部分美国的保守派改革家确信，以上这些现象无疑都是无过错离婚制度带来的恶果，他们呼吁要复兴传统婚姻，[8]收紧离婚制度，让获准离婚变得不再容易。然而，这种背离时代发展的举措并未得到太多的支持和青睐。更多的改革者开始反思并试图构造一种全新的家事司法范式，希望在保护个人退出婚姻权利的基础上降低离婚带来的负面效应。尤其是从20世纪70年代开始，“儿童最大利益”原则成为美国在家事立法和司法中的普遍标准后，人们愈加关注如何减少离婚过程和结果对儿童的伤害。于是，在20世纪末，一种新的治疗理念和方法被广泛应用在美国不断深入的家事司法改革之中，这种理念和方法主要来自“治疗法理学”。

治疗法理学于1987年诞生于美国。这一时期，社会科学对法律的影响与日俱增，尤其是法律与心理学的融合带来了整个社会话语的转向。[9]治疗法理学的创始人大卫·韦克斯勒和布鲁斯·威尼克教授从精神卫生法和心理学中得到启示，认为法律是一种产生行为和后果的“社会力量”，不管人们是否意识到或是否喜欢，法律都会在人的精神层面造成影响，这种影响既可能会治疗人的伤痛，也可能会给人带来更多的痛苦。[10]因此，治疗法理学试图采用跨学科的研究方法，[11]通过评估并完善已有的法律规则、法律程序以及改变法律职业者的职业角色，塑造出能给人们的生活带来积极治疗效果的法律或法律体系。两位创始人坚信，理想的法律不应该仅仅是实现权利的手段，而应该致力于人类福祉的最优化。

为了实现这一目标，治疗法理学不再单一聚焦于传统严格的法律权利和义务，而是将法外关系等要素，如人的需求、资源、目标、道德、价值观、信仰、心理问题、个人健康、发展和成长等纳入法律纠纷解决的过程之中，并赋予它们重要的价值和地位。其次，在治疗法理学的创始人看来，一个人与家庭、朋友、同事以及社区的积极关系会有利于增强其心理福祉。因此，为了实现积极的治疗结果，要以一种能保护、维持、恢复或创造良好人际关系的方式来解决法律纠纷。而治疗法理学认为传统的对抗性诉讼会导致情感的破坏，并不利于后续人际关系的良性循环，所以它倾向于适用非对抗性方法来解决法律纠纷，把对抗性诉讼视为最后的手段。

由此可见，治疗法理学通过运用心理学等社会科学知识，帮助人们减少纠纷解决过程中的痛苦与伤害，促进人们身心的健康成长和发展，维护人与人之间的持久性关系，这似乎非常有利于减少家事诉讼给人们带来的消极影响。正因如此，有学者主张治疗法理学能为当代家庭法律问题提供更加务实和有益的解决方案，[12]治疗性家事司法制度因此应运而生。

(二)治疗性家事司法制度的理论与方法

当代美国家事司法的改革者希望在保护配偶离婚自由权利与保护儿童最大利益之间找到平衡，这种平衡在治疗性家事司法制度中主要通过关注家事纠纷当事人和未成年子女的身心健康得以实现，它贯穿于家事纠纷解决的价值追求、纠纷解决程序以及纠纷解决者的角色定位之中。

1．将个体的福祉作为家事司法的价值追求

随着离婚在美国等西方国家家庭中的普遍化，离婚不再被视为个人生活的失败，而成为一个在很长一段时间内重新定义关系、重组关系的过程。相应的，治疗性家事司法制度也不再把家事纠纷作为一个“案结事了”的法律事件，而是理解为一个持续不断的社会和情感调整过程。因此，设立治疗性家事司法制度并不意味用“治疗”来维持家庭的稳定和保持原有关系，而是通过创设带有治疗性质的法律规则、法律程序和法律职业者的行为模式，协助当事人重整夫妻以及父母子女之间在离婚后的关系，降低家事纠纷解决过程和结果对儿童的负面影响，让法律在帮助当事人实现权利的同时保证儿童福祉的最大化。

基于这一价值追求，治疗性家事司法制度在处理一个家事案件(尤其是涉及未成年子女的案件)的事实、法律规则、程序正义以及个人权利义务的基础上，特别关注当事人双方的情感需求和心理健康等问题。原来诸如单纯给予当事人离婚、监护权和财政支持等法律补救措施的目标，已被向家庭提供“法律和社会需要的整体评估”的目标取代，以制定更全面、更精细、更有针对性的措施。同时，治疗性家事司法制度将以一种前瞻性的态度来指导家庭解体以及解体后的重组。法官会同其他专家一起加强家庭解决自身冲突的能力建设，如通过强制性的父母教育项目帮助父母改变他们的态度和行为，鼓励他们为了子女的利益发展积极的离婚后共同抚养关系。而家事纠纷中的儿童作为独立的个体，他们的权利、情感、需求、健康等都受到前所未有的重视。例如，美国、英国、澳大利亚等国家的法律规定在诉讼中为儿童指定“诉讼监护人”“独立代理人”或“儿童独立律师”等中立性代理人，他们只对儿童的最大利益负责，在诉讼和调解程序中表达儿童的真实意愿。这一制度让儿童在家事诉讼中获得了表达意见的权利和机会，有利于家事裁判结果更符合儿童的最大利益。

可见，治疗性家事司法制度对个体福祉的重视，一方面体现在对当事人需求和心理健康的全面关注上，在保护他们离婚权利的同时实现行为的改善、情感的治疗和自我的成长；另一方面体现在对儿童予以特别的重视上，以减少离婚诉讼对儿童的负面影响。而对前者的关注最终也是为了后者最大利益的实现。

2．心理学要素贯穿家事纠纷解决过程

心理学在治疗性家事司法制度中扮演着举足轻重的角色。心理学要素并非只存在于某一个方面，而是贯穿于纠纷解决程序的始终，对当事人及其子女身心健康予以全方位的关注。

首先，治疗性家事司法制度的支持者认为，许多非法律性的问题才是家事纠纷发生的根源，如父母沟通问题、一方或双方存在人格障碍、心理健康问题、药物滥用问题和暴力问题，等等。这些问题经常重叠在一起，造成家庭纠纷的复杂性和高冲突性。因此，治疗性家事司法制度强调要对家事案件进行差异化管理，在程序开始时就对所有家庭案件进行评估和分诊，根据案件的性质、冲突的性质和程度以及诉讼过程的阶段对每个案件采取不同的管理方法。[13]然后，法院会通过与跨学科机构合作，让家事调查员、家庭顾问、育儿协调员、心理专家、注册社工、儿童精神病专家等专业人士为不同情况的家庭和当事人提供有区别的专业服务，从而在根源上解决家事纠纷。

其次，基于主观程序正义心理学理论，[14]治疗性家事司法制度也注重司法程序对人的情感和心理的影响。例如，治疗性家事司法制度强调赋权当事人积极参与纠纷解决过程的必要性，因为这是促进个人成长和获得幸福感的重要途径。在参与的过程中，当事人会受到权威人士平等而真诚的对待，并被鼓励充分表达需求和情感。例如，在加拿大的许多家事案例中，家庭群体会议或圆桌判决模式已经完全取代传统的诉讼程序。在调解中双方家庭的成员以及周围社区的所有成员都可以出席会议，就这些问题按照共同制定的规则轮流表达看法。他们每个人都可以参与并权衡在这个会议中形成的解决方案。这种自我决策不仅能提升当事人的整体满意度，还可以促进自我监督、减少纠纷解决后的再次诉讼。[15]

最后，治疗性家事司法制度还特别关注涉讼儿童的心理健康，在整个纠纷解决过程中，都会有专业的心理学人士对儿童的身心状态、儿童的意愿、有关儿童的协议进行评估和分析，以便向法官提供有说服力的建议和证明。例如，在澳大利亚，法官不能直接询问儿童愿意跟随父母哪一方一起生活，而是必须由有执照的心理学专家作为专家证人与孩子进行交谈后，出具详尽的报告给法庭作为依据。另外，双方当事人达成的离婚调解协议必须经过法庭的审查批准，以使其符合儿童的最大利益。

3．家事纠纷解决者扮演新的角色

在现代法律价值观下的对抗式司法系统中，法官和律师的职业角色形成了固有的刻板印象。例如，家事法官的传统角色是中立的判决者，他们需要不偏不倚地努力排除自身的情感来保证判决的公正性和可预测性。而律师的传统角色更为刻板，在以“辩论文化”为主导的社会背景下，他们需要“不惜一切代价赢得胜利”，即使这样有可能给双方当事人及其子女带来情感上的伤害。

治疗性家事司法制度中的法律职业者角色与传统角色明显不同。对于家事法官而言，他们应通过培训掌握关于家庭的各种知识，以便对什么才是儿童的最大利益作出更好的判断。他们需要对当事人的情感和需求更为敏感，包括知道在何时将当事人和未成年子女转介给其他专业性人士，以获得进一步的帮助。同时，法官还应当注意自己的言行举止给当事人的身心健康所带来的影响，以激发法律的正向治疗效果。例如，家事法官有必要在法庭上放弃家长式的听说风格，采用尊重当事人和律师的沟通方式，以便创造出一种更为平和与包容的司法氛围。但法官要记住他们是法律专家而非心理专家，他们学习治疗性理论和技术不是为了给当事人提供治疗，而是为了更好地理解当事人的言行并作出更恰当的回应。

对于家事律师而言，他们需要将关照委托人的心理健康福祉与维护其合法利益等同视之，积极帮助当事人解决法律问题，并适时与其他专业人士一起解决非法律问题。同时，随着职业目标和焦点的改变，律师不再一味追求“赢”，也不是仅仅关注其委托人的利益，而是会更倾向于考虑什么是对家庭和儿童最好的方案，试图以一种更合作的方式来寻求双赢的结果。由此可见，治疗理念能提高法官和律师感知、理解和处理当事人情绪及心理层面问题的能力，帮助法律职业者和委托人形成更真诚、积极和平等的关系，使审判和法律实践收获更好的治疗效果。

综上所述，治疗性家事司法制度在尊重传统法律原则和价值的基础上，增加了对当事人以及未成年子女身心健康的关注，在一定程度上缓解了离婚自由与儿童最大利益之间的矛盾，是一种关注幸福的新型家事纠纷解决范式。

二、我国构建治疗性家事司法制度面临的挑战

在我国的家事司法制度中原本并无“治疗”的概念。在近几年的家事审判改革过程中，家事案件的审理逐渐“由当事人对抗主义向法院职权探知主义转变，由仅重裁判职能向兼顾裁判和服务职能转变，由仅重财产分割向重情感和心理修复转变，由片面保护婚姻自由向兼顾婚姻自由和家庭稳定转变，由偏重诉讼效率向注重办案效果转变”。[16]从表面看，这5个转变反映出我国的家事司法制度已初步呈现出“治疗性”的特征。但这种“治疗”在解纷价值追求、解纷程序设计和解纷者的角色定位方面都存在不足，而对于治疗性家事司法制度最为强调的儿童最大利益原则，在本次的家事司法制度改革中并没有受到应有的重视。

(一)解纷价值重家庭而轻个体

在我国传统文化中，个人从来不是独立的个体，而是关系中的个体，我国自古有关家庭和家庭成员关系的立法和法律实践都着力运用传统家庭伦理来维持家的整体性。正因如此，在本次家事审判方式和工作机制改革中，最高人民法院虽然表明要“正确处理保护婚姻自由与维护家庭稳定的关系”，[17]但是在实践中更加强调通过“树立家庭本位的裁判理念”来维护家庭与社会的和谐稳定。由此可见，我国的家事司法改革把家庭的重要性放在个体之上，“治疗”更多地被理解为一种维护家庭与社会和谐稳定的方法。

基于以上价值取向，各级法院都投入了更多的人力、财力和精力用于家事纠纷双方当事人关系的回溯性修复上。例如，绝大多数试点法院都对传统的对抗制法庭进行了外观上的改造，给调解环境营造一种“家”的温馨氛围。[18]一些法院创新了“舒缓情绪”的机制和技术，通过“填表格”“做试题”“订计划”“看视频”等方式，试图帮助当事人回忆起过去的温情；还有一些法院在登记离婚冷静期制度之外，开展诉讼离婚冷静期的探索工作，希望以此提高诉讼离婚的门槛。另外，家事审判改革后法院判决离婚的态度也明显趋于谨慎和保守。而对于当事人婚姻解体后关系的重组、离婚后父母与子女之间关系的重塑，以及如何改变当事人不当的行为和态度等方面，各级人民法院都极少纳入改革内容。这些现象都体现了主流话语对一种单一的、以家庭集体或整体利益为取向的“家庭主义”价值观的偏爱。

但是，暂且不论这种价值取向是否真的能给人带来幸福，在法院对当事人的关系进行治疗性修复的过程中，我们几乎很少能看到和听到未成年子女的身影和声音，儿童利益最大化保护的制度建设或程序机制尚付阙如。在多数情况下，法官在解决家事纠纷时仍然持有家庭利益、父母利益可以等于或者代表儿童利益的传统观点，把维持家庭的稳定视为未成年子女最大利益的体现，而未能对他们的真实需求进行深入的了解和分析。同时，大多数法官在进行家事调解时不会主动考量未成年子女利益及意愿、后续执行等影响调解效果的因素，也不会主动干涉有损未成年子女利益的协议。有法官认为，如果遇到可能损害未成年子女利益的调解协议，“除非法律有明确的规定，我一般不会主动干预，双方达成的意愿我们也不好干涉”。[19]

笔者认为，这种将家庭置于个体之上的司法价值追求，虽然在很大程度上与我国传统社会历史文化理念相契合，但是既忽视了大部分当事人的个体化需求，也没有真正实现儿童利益的最大化，因而其与治疗性家事司法制度的初衷是背道而驰的。

(二)解纷程序心理学要素不足

自2016年以来在我国的家事审判改革中心理学都受到了前所未有的重视。例如，《深化改革意见》鼓励人民法院邀请具有心理学专业知识的个人加入家事调解委员会特邀调解员队伍，引入了心理疏导机制，要求审理家事案件的法官掌握一定的心理学知识，要求人民法院定期对从事家事案件审理工作的法律工作者进行心理学等方面的培训等。一些试点法院根据改革的要求，聘请专兼职的心理疏导团队参与调解，配置了沙盘分析室、单面镜观察室、心理辅导室等物质支撑，以便对当事人进行心理疏导。从实践效果看，心理疏导在个别家事案件中发挥了积极的作用。

虽然《深化改革意见》的改革方案颇为细致全面，但是从目前来看心理学要素在家事纠纷解决过程中并未发挥其应有的作用。首先，很多法院对心理学的治疗作用的理解还不够到位，一些法院把疏导“情感”的“情”与我国传统法律文化中的“情”混同起来，认为在调解过程中加入心理疏导机制就是“法理情”的有效结合，把对情感的“治疗”等同于家长式的道德性说服。[20]其次，一些法院虽然引入了心理疏导机制，但是由于缺乏立法支撑和规范指引，法官并不清楚如何启动心理评估，何时该将案件转介给心理专业人士。再加上很多心理咨询人员素质高低不一、制度性的财政支持不足、民众对心理咨询的了解和接受度较低，从而导致心理疏导有名无实、形同虚设。再次，一些法院更多的是把心理疏导等机制作为平息事端、案结事了的手段，[21]只有在出现诉讼争议大、当事人冲突激烈的情况下才会采取心理疏导机制，而没有以解决当事人的身心健康问题为中心。这可能导致心理疏导逐渐成为一种摆设，从而为后续的执行工作埋下隐患。最后，我国家事审判改革对心理学要素的添加缺乏对儿童最大利益的全面考量。例如，根据《深化改革意见》第28条的规定，只有在案件中未成年人表现出较大情绪波动或有反常行为时，人民法院才可以建议案件当事人或者未成年人接受心理疏导。同时根据《深化改革意见》第31条的规定，只有在当事人或者未成年人监护人同意时才可对未成年人进行心理疏导。这两条规定设置的前提条件，忽略了未成年人与成年人心理调适能力的差异性，也低估了家事诉讼对未成年人的负面影响。实际上，对未成年人进行心理疏导理应适用专门的程序，同时适用的主体范围也应当更广。

笔者认为，心理学要素作为治疗性家事司法制度的核心内容，应当贯穿纠纷解决的始终，并且以增进当事人及其未成年子女的身心健康为目标。如果只是零散性、功利性地适用，那么恐怕难以发挥治疗性家事司法制度的真正效用。

(三)纠纷解决者尚未转换角色

治疗性家事司法制度对纠纷解决的精细化，给解决家事纠纷的法律职业者在业务能力、沟通能力、情感能力等方面提出了更高的要求，家事法官和律师的职业角色定位也应当随之发生变化。然而在我国，家事纠纷解决者的角色转换还未能跟上改革的步伐。

在法官方面，家事审判改革对其角色提出了新的定位。首先，最高人民法院明确要针对家事审判的特点探索家事审判机构和团队的专业化建设，鼓励条件成熟的法院设立专门的“家事审判庭”或组建“家事审判专门团队”。这个目标虽然在个别法院已经基本实现，但是，还有很多法院由于缺乏足够的人员编制，因此并没有真正组建专门团队，在改革告一段落之后，团队被解散相关人员又回到原来的岗位。同时，家事纠纷的集中化审理给家事审判人员带来了较大的司法安全压力，也导致审判人员的心理健康出现问题。[22]法官会为自己的安全和身心健康担忧而不愿意长期参与家事案件的审理。其次，最高人民法院强调审判人员要切实转变工作方式，强化法官的职权探知、自由裁量和对当事人处分权的适当干预。这实际上是要求家事法官由对抗主义下的法官角色向职权探知主义法官角色转变。从目前的实施情况看，一些法院确实在审判理念上转变了思路，主打“柔性温情”之牌，注重当事人的感情修复。[23]然而，由于我国民事诉讼法并没有对家事审判程序作出专门的规定，因此许多家事法官虽然在理念上了解家事案件的特殊性，但是在纠纷解决实践过程中操作并不到位。例如，在对离婚案件进行调解时，为了节约时间，法官很难耐心听当事人陈述整个过程、理解当事人的情绪反应，“而是采取类似审判询问式的方式，对关键事实和问题了解发问，且常常打断当事人。这种调解方式与诉讼并无本质不同”。[24]最后，我国“法官个人面临的积案压力、审限考核、终身追究和信任资源的欠缺等问题，在比较法上都是无例可循的”。[25]家事法官常过于追求“案结”而没有足够的耐心和时间来帮助当事人治疗情感，实施各项未成年人权益保护制度的积极性也不高。

在律师方面，由于本次改革的着重点在于家事审判方式和工作机制的改革，因此对于律师在家事纠纷解决中扮演的角色暂未进行深入思考。尽管最高人民法院明确人民法院可以邀请律师作为特邀调解员协助家事纠纷的解决，但是鉴于传统对抗式审判模式下律师的核心工作是为当事人实现利益最大化，许多律师对于自己调停者的新身份并不能很好地适应。再加上我国的法律教育和法律培训缺乏对法律职业者在家事领域纠纷解决理念、模式和方法上的更新，许多律师仍然沿用对抗式的思维来为当事人争取最大利益，不会去以一种更合作的方式寻求双赢的解决方案。在实践中，律师对家事案件中儿童福祉的关注缺乏动力。许多律师坦言，除非委托人要求，否则不会在家事案件中主动去了解未成年子女的真实想法。

综上所述，“治疗”理念在我国的家事司法改革中或出现理解偏差，或流于表面形式，或缺乏制度支持，在家事诉讼中儿童的最大利益也没能得到充分的实现。尽管治疗性家事司法制度在我国的推进面临不少挑战，但是笔者认为我国仍有必要对其进行持续的探索。因为从长远来看，治疗性家事司法制度是一种更为人性化且面向未来的制度，其对当事人和法律职业者有益，对家事纠纷中的儿童更有重要的意义。

三、我国治疗性家事司法制度的构建路径

虽然治疗性家事司法制度有利于儿童最大利益的实现，但是这种“关注人的身心健康”的纠纷解决范式将在很大程度上提高司法的成本，且需要一系列配套的司法制度和社会制度予以支持。[26]因此，笔者认为我国有必要根据当前社会不同区域发展的特点和人们的实际需要来构建本土化的治疗性家事司法制度，为我国解决家事纠纷和保护儿童最大利益提供更加务实和有益的解决方案。

(一)家事司法应更加关注个体的幸福感

有学者认为，西方国家极端个人主义的发展酿成了当代西方国家社会中的婚姻危机，我国必须通过“摒弃中立立场”，收紧离婚条件和离婚程序等来维持稳健的婚姻家庭秩序，否则就会重蹈覆辙。[27]该观点在我国主流的话语中仍然占有一定的优势地位。然而笔者认为，这种家事法理念已经与我国现实中的家庭实践及其变迁相距甚远。就总体而言，我国家庭的生活变迁呈现出人口学意义上明显的个体化趋势。同时，我们对家庭的理解也早已跳脱是家庭主义还是个体主义的两极争端，发展出颇具中国特色的“流动性”家庭认同、家庭结构和家庭关系。[28]如果我国的立法者和司法者继续采用单一的“家庭本位”原则来对待家事纠纷，“看不见”也“听不到”不同情境下个体情感与需求的表达，那么非但不能从根本上解决婚姻变动的那些结构性难题，反而会降低人们对司法的信任以及对婚姻家庭生活的欲望。这从近些年来年轻一代对“离婚冷静期”制度的嘲弄、网络上大量的恐婚言论以及持续低迷的婚育率可见一斑。

因此，笔者认为，若要重拾未来年轻一代对婚姻家庭生活的信心，则我国在构建治疗性家事司法制度时有必要更加关注当事人以及未成年子女个体的幸福感，这种幸福感具体而言就是一种身心健康的状态。关注个体的幸福并不意味着为了保护个体的权利和自由而把个体与家庭相对立起来，作出一个非此即彼的选择，而是需要了解每一个鲜活个体法律诉求背后所存在的情感、道德、心理健康和人际关系等需求，以便能给出个体和家庭整体最个性化的解决方案。

当然，受资源所限，司法不可能满足所有家事当事人的个体化需求。当下我国正在进一步推进民事诉讼繁简分流改革。区分民事案件繁简的标准有形式性标准与实质性标准，我国目前采用的是实质性标准，[29]并且法律要求法院在审前准备阶段对案件进行繁简分流。但是，在司法实践中，法院往往会在受理案件后就开始对繁案与简案进行甄别和筛选，这就导致立案机构仅仅根据原告单方面提供的诉讼材料采区分繁案与简案。而在这种繁简分流的过程中，家事案件并没有被赋予特别的标准，这使得当前许多基层法院按照民事案件分流的一般性标准来对家事案件进行繁简区分。例如，据报道，有基层法院建立了家事审判类型化案件快速办理工作机制。在立案阶段，由家事审判中心法庭的2名法官助理负责对案件进行分流工作。不到一小时的工夫，家事审判中心法庭就成功调解了两起婚姻家庭纠纷案件。在其中一起诉离婚案件中，双方均表示夫妻感情已彻底破裂，承办法官再三确认并让双方就婚姻状况、孩子抚养、财产债务分割达成一致意见，然后法官很快制作民事调解书，双方的夫妻关系就解除了。[30]但是，在这起案件中，双方当事人的未成年子女没有被赋予参与纠纷解决的机会，这一调解结果是否符合子女的最大利益根本无从判断。而涉及儿童的家事诉讼因其特殊的保护利益，本应该在实务中受到更加谨慎地对待，不应该仅仅从“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”这一标准出发就判定为简易案件。

笔者认为，应当在当下的民事诉讼繁简分流制度中赋予家事案件分流的特别标准，以案件是否涉及未成年子女这一要素为形式标准，在立案之时就进行繁简分流，把不涉及未成年子女并且冲突性较低的家事案件分为“简案”；把涉及未成年子女，以及虽然不涉及未成年子女但是存在高冲突性情形的家事案件分为“繁案”。[31]对于前者，笔者认为应当充分保障当事人的离婚自由和尊重当事人的意愿，毋需再通过过多的治疗性程序来挽救婚姻，让之“简之又简”；而对于后者，笔者认为不仅应该采用普通程序进行处理，还应当加入治疗性的制度，以减少诉讼对未成年子女的消极影响，使之“繁上加繁”。具体而言，法官首先需要发现和梳理双方存在的法律和非法律问题，然后帮助每一个家庭解决具体的问题，并促使当事人在这一过程中获得行为的改善、情感的治疗和自我的成长。如果问题无法解决，那么对于已死亡的婚姻，法院需要帮助当事人与未成年子女重建离婚后的亲子关系，明确父母离婚后对子女进行抚养教育的基本责任和教育计划。当下，随着《中华人民共和国家庭教育促进法》的实施，已经有多地人民法院依据该法在家事审判中作出了家庭教育令裁定，这一纸裁定所能起到的作用到底有多大目前尚不清楚。但有一点是可以肯定的，家庭教育是一门专业性、实践性很强的学科，单靠法官道德性释法性的说教并不能从根本上解决问题。人民法院有必要在完善家庭教育令裁定执行的程序中与相关部门机构合作，对当事人进行更加专业的甚至强制性的辅导。

更为关键的是，家事审判应该把未成年人的最大利益和福祉放在纠纷解决的首位，充分保障未成年子女的表达权和参与权。《儿童权利公约》明确了缔约国应当尊重儿童的表达权，同时第12条第1款规定儿童对于“影响本人的一切事项”都能发表自己的意见。因此，“为了保护未成年子女表达的意见落到实处，应进一步规定子女的意愿和表达要作为调解、审判过程中考虑的首要因素、必要因素，并且对于协议中是否包含子女意志进行实质性审查”。[32]即使未成年子女暂时不能成为我国家事诉讼的法律主体，也应当通过家事调查员或儿童权益代表人来充分了解未成年子女的真实意见，并且将这些意见作为重要的判断因素。

(二)家事司法应纳入更多的心理学要素

有学者曾经断言，吸纳心理学等专业人员介入家事纠纷调解“只是某些国家制度的照搬，或者在个别大城市有其可行性，并不适宜作为全国性的制度安排”。[33]这种说法或许在过去有一定的道理，但时至今日，心理学与法律的跨界融合已经是家事司法制度发展的必然结果。这既是理论的进步，也是现实的需要。

现代化为我们创造了丰富的物质生活，但并没有因此让我们的精神生活变得更加幸福。在家庭之外，孤立的个体在国家与市场的强大力量之间独立存在。面对竞争激烈的市场和风险叠加的社会，很多人处在纠结的困境以及焦虑的心态中。而在家庭之内，随着个体化的发展，在传统家庭中被漠视和压抑的情感与亲密关系在当代家庭中所占据的地位日益重要。不管是在城市还是在农村，人们愈加强调“我”的感受的重要性，希望和家人之间有更多的情感交流。在外来市场压力与家庭亲密关系冲突的内外夹击下，不少人患上了不同程度的心理疾病。据2019年《柳叶刀·精神病学》发表的中国首次全国性精神障碍流行病学调查第一批主要结果显示，我国有接近一成的成年人患有一种精神障碍，其中焦虑障碍排第一位。而成年人的压力和心理障碍也造成近年来儿童和青少年精神障碍越来越高发。[34]这些无疑反过来又会带来更多的家事纠纷和社会问题。

鉴于当前中国社会面临传统伦理道德式微的境况，传统的“情理法”话语恐怕已无法从根本上解决这些问题。因此，在涉及未成年子女和存在高冲突性情形的家事案件中，家事司法需要将心理学要素贯彻落实在整个家事纠纷解决过程之中，而不是仅仅被当作一种定分止争的工具。首先，家事审判需要建构高效的案件差异化管理机制，以便对不同的案件给予不同的解决方案。其次，家事审判需要运用主观程序正义的理念和方法来设计具体的纠纷解决程序，为当事人和未成年子女提供一个能充分表达他们需求和情感的平台，提升当事人对结果的满意度和履行意愿。最后，法官需要对当事人的言行作出适当的反应，并且适时将当事人转介给相关专业人士。同时，在家事审判中，法院需要聘请心理咨询师、家事调解员、家事调查员等专业人员，或者与当地政府有关机构以及有关心理咨询组织机构、心理学教育研究机构建立对未成年人进行心理疏导的协作机制，为当事人及其子女提供治疗和服务。在提供治疗和服务时，对于低冲突的家事纠纷，专业人士应当着重为夫妻关系和亲子关系提供技术性指导，帮助人们学会面对和处理家庭与个人之间存在的矛盾；而对于高冲突性的家事案件，专业人士还需要对当事人进行行为上的干预和治疗，同时根据儿童的参与积极性、表达能力和状态建议儿童选择接受短期、有针对性的辅导或者长期、全面性的疏导，支付心理疏导的费用主要应以政府购买公共服务的方式进行。

(三)家事纠纷解决者的角色需要重塑

要使治疗性家事司法制度真正发挥保护儿童最大利益的作用，笔者认为我们需要从以下几个方面对家事纠纷解决者的角色重塑。

从长远看，家事法律职业者角色的重新定位需要法学教育作出改变。首先，我们应确定多样化的人才培养目标，既要培养具有对抗式思维的法律职业者，也要培养擅长运用非对抗性方式解决问题的法律职业者，从而才能适应多元纠纷化解机制的人才需求。其次，法学教育应当重视培养学生的跨学科思维、知识与技能。这既能使未来的法律职业者在解决问题和冲突时具有不同的、更广泛的和更全面的见解，也有利于法律职业者与其他学科专业人士密切合作，发展建设性的工作关系。最后一点也是最重要的，法学教育还应当强调人本主义，注重提升法律职业者解决问题时处理情感和关系的能力。尤其是对于从事家事业务的法律职业者来说，拥有较高的情商对于纠纷的妥善解决将有莫大的帮助。当然这并不意味着法律职业者需要成为心理学家和社会学家，但是在未来一个日益非对抗性的司法环境中，高超的共情能力、沟通技巧与合作能力都将有助于法律职业者更有效地解决纠纷。

但在当下，我们更需要在制度上为法律职业者角色的转变提供一套完整的法律和社会支持系统。对于家事法官而言，他们必须有足够的时间、精力、动力和能力才能扮演好新的角色。(1)在时间方面，对于家事审判的审理期限是否需要延长的问题，学者分别提出过延长、不变和保持弹性审限的观点。[35]笔者认为，家事审判的审限确实亟须作出更加明确具体的规定，但家事审判更应该运用先进技术在案件管理制度上进行创新，从而减轻家事法官对案件管理的巨大行政负担，使其能够更有效地利用时间来提升家事审判的效率。(2)在精力方面，目前除了审前调解是由专职或特邀家事调解员负责、实现调判分离之外，立案后的调解法官几乎是全程参与，亲自上阵。鉴于“调审合一”的文化传统和“调审分离”的实践困境，笔者赞成确立调解与诉讼适当分离的模式：即全面建立由第三方机构／人员主导的诉前调解前置程序，同时由法官整合法院与社会资源，利用法院委托调解以及多机构联动等方式来为当事人提供各项服务，以解决当事人的心理、情感等非法律问题，使得法官能够把精力集中在法律问题的调解和审判之上。(3)在动力方面，需要根据家事审判的特点制定更加科学合理的考核机制，同时推动法官履职安全保障制度稳健发展，让法官有为家事案件当事人服务、保护儿童最大利益的愿望和动力。(4)在能力方面，法院需要挑选最适合处理家事纠纷的法官，并对他们进行持续的跨学科培训，使这些法官在能力上足以胜任治疗性家事审判的工作。

对于那些有志于提供治疗性法律服务的律师，有关部门应当尽早出台治疗性家事法律服务业务的操作指南，并且为他们提供健全的和跨学科的培训，以改变他们对抗性的法律思维和提高他们沟通交流与解决问题的能力。律师还应当拓展出新的非诉家事法律服务项目，学会开展多学科的团队合作，努力发展出更加多元化的非诉纠纷解决模式，并且更加关注家庭整体及未成年子女的利益。

四、结语

自20世纪90年代以来，治疗法理学的出现深深影响并改变了普通法系家事纠纷解决的理论与实践，家事司法正朝着更为精细化、人性化的趋势发展。这一司法范式通过增加法律的治疗性效果，试图减少家事纠纷解决过程和结果给人带来的消极影响，在保护个体自由和权利的同时，也保证了儿童最大利益的实现。虽然这一制度的建构将面临诸多挑战，但是从长远看，治疗性家事司法制度将更有效地缓解我国社会个体与家庭之间的紧张关系，加强家事纠纷当事人对家事审判的信任，促进儿童最大利益和福祉的实现，并且让整个社会对亲密关系、家庭关系、亲子关系的认知产生质的飞跃。

[1]参见林平：《杜万华：在家事审判改革上下苦功，救治危机婚姻》，https：／／m．thepaper．cn／newsDetailforward_1824139，2023－01－15。

[2]本文所提到的家事纠纷和家事案件主要指的是离婚案件以及其他涉及未成年子女的家事案件。

[3]“治疗性离婚(Therapeutic Divorce)”是由被誉为“家庭法之父”的美国法官保罗·W．亚历山大发起的改革运动。See J．HerbieDiFonzo，CoerciveConciliation：JudgePaulW．AlexanderandtheMovementforTherapeuticDivor－ce，25UniversityofToledoLawReview，572(1994)．

[4]1989年11月20日，第44届联合国大会通过的《儿童权利公约》第3条规定：“关于儿童的一切行动，不论是公私社会福利机构、法院行政当局或立法机构，均应以儿童的最大利益为首要考虑”。

[5]对于“TherapeuticJurisprudence”，不同的学者给出了不同的中文翻译。本文采用“治疗法理学”这一翻译。

[6][美]乔安娜·L．格罗斯曼、[美]劳伦斯·M．弗里德曼：《围城之内———二十世纪美国的家庭与法律》，朱元庆译，北京大学出版社2018年版，《导论》第011页。

[7][美]哈里·D．格劳斯、[美]大卫·D．梅耶：《美国家庭法精要》，陈苇译，中国政法大学出版社2010年版，第197~198页。

[8]例如，美国路易斯安那州为那些拒绝接受无过错离婚观念的夫妻颁行了一种新形式的婚姻———“契约婚姻”。选择“契约婚姻”的配偶只有证明符合相对狭窄的过错规定或分居时间达到了规定的时间，双方才能离婚。 [美]哈里·D．格劳斯、[美]大卫·D．梅耶：《美国家庭法精要》，陈苇译，中国政法大学出版社2010年版，第199页。

[9]美国人逐渐喜欢用精神分析等心理学术语来讨论各种社会问题，包括婚姻问题。由此，普通美国人对婚姻咨询的需求与日俱增。SeeJ．HerbieDiFonzo，CoerciveConciliation：JudgePaulW．AlexanderandtheMovementforTherapeuticDivorce，25UniversityofToledoLawReview，572(1994)．

[10]SeeWexler，D．，TherapeuticJurisprudence：AnOverview，17ThomasM．CooleyLawReview，125(2001)．

[11]包括行为科学、心理学、精神病学、哲学、人类学、犯罪学、社会工作学、建筑学，等等。

[12]SeeBarbaraA．Babb，AnInterdisciplinaryApproachtoFamilyLawJurisprudence：ApplicationofanEco－logicalandTherapeuticPerspective，72IndianaLawJournal，776－799(1997)．

[13]SeeNicholasBala，RachelBirnbaum，DonnaMartinson，OneJudgeforOneFamily：DifferentiatedCaseManagementforFamiliesinContinuingConflict，26CanadianJournalofFamilyLaw，395(2010)．

[14]有研究成果表明，参与以诚信进行的、尊重参与者的公平过程的感觉，会影响参与者的整体满意度和他们遵守结果的可能性。SeeKathyDouglas，RachaelField，LookingforAnswerstoMediation’sNeutralityDilemmainTherapeuticJurisprudence，13eLawJournal，198(2006)．

[15]SeeSusanSwaimDaicoff，FamiliesinCircleProcess：RestorativeJusticeinFamilyLaw，53FamilyCourtReview，429(2015)．

[16]参见张剑源：《家庭本位抑或个体本位？———论当代中国家事法原则的法理重构》，《法制与社会发展》2020年第2期。

[17]参见王逸吟：《最高法：积极推进家事审判方式改革》，《光明日报》2016年4月7日。

[18]参见李拥军：《作为治理技术的司法：家事审判的中国模式》，《法学评论》2019年第6期。

[19]有学者在对17名法官进行访谈后发现，其中约有2／3的法官表示不会主动考量子女利益及意愿、后续执行等影响调解效果的因素。参见李文超、李明红：《家事纠纷法官调解的行为偏差与价值矫正》，载廖永安、胡仕浩主编：《新时代多元化纠纷解决机制》，中国人民大学出版社2019年版，第41页。

[20]例如，有法院认定：“在家事审判中引入心理咨询和疏导，将专业法官与心理咨询师两者的优势结合，将法、理、情融为一体化解矛盾纠纷，达到了最佳的法律效果与社会效果，让案件当事人感受到司法的温情”。王健全、王莉莉：《武陟法院家事审判融入“心理疏导”效果佳》，http：／／wzxfy．hncourt．gov．cn／public／detail．php？id＝1811，2023－01－15。

[21]例如，江苏省徐州市铜山区人民法院在经验总结中指出：“经过有效心理干预后……有利于修复破裂的婚姻家庭关系，化解当事人与其家庭之间失衡的人际状态，从而实现息诉服判、案结事了的效果”。刘敏主编：《当代中国的家事司法改革———地方实践与经验》，法律出版社2020年版，第49页。

[22]笔者采访的浙江省某基层人民法院的法官坦言，家事案件虽然难度较小，但是风险较大，长期单一地审理家事案件容易产生抑郁情绪。

[23]例如，海南省海口市琼山区人民法院把改革经验定性为“柔性司法，温情审判”。参见刘敏主编：《当代中国的家事司法改革———地方实践与经验》，法律出版社2020年版，第263~269页。

[24]汤鸣：《家事纠纷法院调解实证研究》，《当代法学》2016年第1期。

[25]傅郁林：《“司法提速”需要科学化和系统化》，《上海法治报》2021年11月26日。

[26]例如，美国的治疗性家事司法制度主要在专门的家事法院或法庭中应用。这些法院和法庭适用特别的诉讼程序，为解决家事纠纷提供了统一的平台，不仅可以处理与一个家庭相关的所有法律问题，而且可以通过向家庭提供全面的服务来解决与案件相关的心理、情感和其他社会性问题。

[27]参见钟瑞华：《西方传统婚姻制度的当代危机：历史溯源与法治回应》，《比较法研究》2022年第6期。

[28]参见吴小英：《流动性：一个理解家庭的新框架》，《探索与争鸣》2017年第7期。

[29]参见李浩：《区分民事案件繁简的标准与方法———繁简分流基础性问题研究》，《法制与社会发展》2022年第5期。

[30]参见《一小时速调两起案件！富川法院家事审判中心法庭推行类型化案件快速办理工作机制显成效》，ht－tps：／／www．thepaper．cn／newsDetailforward19122424，2023－01－15。

[31]如果出现误把繁案当作简案分流到速裁庭用简易程序审理的案件，那么法官可以通过行使程序转换权进行矫正，在审前准备程序中根据实质性标准对其进行二次分流，依职权主动将简易程序转为普通程序。

[32]陈奇伟、邱子芮、来文彬：《论“儿童利益最大化”在家事立法与司法中之贯彻与完善》，《南昌大学学报》(人文社会科学版)2020年第5期。

[33]参见巫若枝：《30年来我国家事纠纷解决机制的变迁及其启示———基于广东省某县与福建省厦门市五显镇实践的分析》，《法商研究》2010年第2期。

[34]参见彭丹妮：《少年精神健康之忧》，《中国新闻周刊》2021年12月13日。

[35]参见齐凯悦：《英国家事审判改革中的审限制度及对我国的启示》，《江苏大学学报》(社会科学版)2018年第6期。