原发表于《东方法学》2022年第4期

内容摘要：物权法第 29 条规定了遗赠导致物权变动的效力，民法典第 230 条删除了这个内 容。判断遗赠的效力，应当基于民法典的体系和逻辑进行综合考量。遗赠属于单方法律行为， 因遗赠导致的物权变动属于基于法律行为的物权变动，应当进行物权变动公示。我国法不承 认概括遗赠，不能依此认定遗赠具有物权效力 。物权变动模式直接影响遗赠效力，我国法采 取的形式主义物权变动模式决定了遗赠仅具有债权效力 。遗产共有的类型对遗赠效力有所 影响，基于我国法上的遗产共同共有，遗赠不具有物权效力 。遗赠与遗嘱继承是两种不同的 法律制度，在物权变动的效力上，两者遵循不同的法理。

关键词：遗赠；概括遗赠；物权变动；遗产共有；债权效力；遗嘱继承

在遗赠效力的问题上，因遗赠标的不同，遗赠所产生的效力也有所差异 。若遗赠标的为物权(包 括所有权和其他物权)，则产生该物权何时转移于受遗赠人的效力；如遗赠标的为债权，则产生该债 权何时转移于受遗赠人的效力；如遗赠标的为债务免除，则产生该债务何时发生免除的效力 。在民法 学界，关于遗赠的效力，学者们重点讨论的是当遗赠标的为物权时，遗赠是否具有直接导致物权变动 的效力：若肯定之，则遗赠具有物权效力；若否定之，则遗赠仅具有债权效力 。关于遗赠是否具有物权 效力，在物权法颁布前，学者间即存在不同认识，物权法第29条采取了物权效力说 。但这一规定并没 有消除学界的争论，仍有学者坚持遗赠的债权效力说。〔1〕笔者也曾多次撰文指出，遗赠不具有物权效 力，并建议编纂民法典时删除物权法第29条有关遗赠导致物权变动的规定。〔2〕最终，民法典第230条删 除了有关遗赠导致物权变动的规定 。但是，这种删除是否具有正当性，学界仍存在很大分歧 。有鉴于 此，笔者拟再次就遗赠效力进行探讨，重点围绕遗赠效力与相关规则之间的关系展开分析，以期更为 准确地理解民法典的相关规定，促进民法典的正确适用。

一、遗赠效力与遗赠性质的关系

( 一 )遗赠是单方法律行为还是双方法律行为

从物权法第29条的规定来看，其处于“物权的设立、变更、转让和消灭”(即物权变动) 一章中的第 三节“其他规定”。而通常认为，该章第一节(不动产登记)和第二节(动产交付)是对基于法律行为的 物权变动的规定，而第三节(其他规定)规定的是非基于法律行为的物权变动。〔3〕若是如此，物权法第 29条中规定的遗赠似乎不能认定为法律行为 。但是，遗赠是通过遗嘱而实施的一种行为，性质上当属 法律行为无疑 。对此，针对物权法第29条的规定，有学者正确地指出，受遗赠取得物权，应属于基于法 律行为的物权变动。〔 4〕

既然遗赠是一种法律行为，那么，遗赠是单方法律行为还是双方法律行为？ 通说认为，遗赠是单 方法律行为，但亦有学者认为，遗赠是双方法律行为 。例如，有学者在解释物权法第29条的规定时认 为，在我国法上，将遗赠解释为单方法律行为不仅与我国法所规定的赠与是一种双方法律行为的法 理性质不合，而且与我国继承法第25条第2款有关“受遗赠人未在知道受遗赠后两个月内作出接受或 放弃受遗赠的表示的，视为放弃受遗赠”的规定存在矛盾 。这是因为，若将遗赠解释为自遗赠人死亡 时生效的单方法律行为，则自该行为生效时开始，受遗赠人就已经取得了一项针对遗赠人的继承人 的债权请求权或针对遗赠物的物权，不论受遗赠人是否愿意接受该遗赠，但这与继承法第25条第2款 的规定不符 。这就表明，因遗赠而生的民事权利变动，并不能单纯依遗赠的意思表示生效而生效，而 需以遗赠人已作出有效的遗赠意思表示和受遗赠人已作出有效的接受遗赠的意思表示为前提，这符 合双方法律行为的结构 。可见，将遗赠解释为双方法律行为，符合赠与的一般法理和继承法第25条的 规定 。据此，该学者将遗赠解释为遗赠人与受赠人之间基于一场“跨越生死的对话”而形成的权利处 分(含物权变动)的合意或双方法律行为。其中，遗赠人所为的遗赠意思表示是与要约相近的意思表 示，而且这种意思表示并不能依其内容产生任何权利变动的后果；在该意思表示到达受遗赠人后， 若受遗赠人在法律规定的期间内作出接受遗赠的意思表示，应认定为承诺，遗赠因合意而成立 。〔 5 〕 在民法典颁布后，立法机关有关人士认为，遗赠行为在某种程度上应当被视为一种双方法律行为， 遗赠人作出赠与的意思表示，受遗赠人需要接受方可，这就需要双方意思达成一致方能成立，遗赠 人不得将自己的意思强加给另一方 。因此，如果受遗赠人在法定期限内不作任何意思表示，赠与的 合意难以形成。〔 6〕

笔者认为，将遗赠认定为双方法律行为是不妥的，主要理由在于：

第一，这种认定违背了法律行为的基本原理 。在民法理论上，法律行为是以意思表示为要素的行为 。就法律行为与意思表示的关系而言，法律行为可以仅由一个意思表示而构成，也可以由两个以上 意思表示而构成 。在前者，法律行为与意思表示的概念是重合的，意思表示属于法律行为；在后者，法 律行为与意思表示是相区分的，意思表示并不代表法律行为，法律行为须由多个意思表示构成。〔7〕由此，法律行为有单方法律行为与双方法律行为之分 。在双方法律行为中，多个意思表示一致才能使法律行为成立 。就遗赠而言，其是通过遗嘱形式表现的，而遗嘱是遗嘱人对其死后财产的一种处分行 为，遗嘱人的意思表示依法作出时，遗嘱即为成立 。而且遗嘱是无相对人的法律行为，无须通知遗嘱 中指定的遗产继受人(继承人和/或受遗赠人)即可成立 。至于在遗嘱人死亡后，通知遗产继受人应是 继承人或遗嘱执行人的职责 。可见，遗嘱为典型的单方法律行为 。若将遗赠认定为双方法律行为，则 将与遗嘱的性质产生矛盾。

第二，这种认定违背了合同成立的一般规则 。在合同中，承诺只有向要约人作出才能有效，这是 合同法的基本原理，也是法律的基本要求。〔8〕如果将遗赠认定为双方法律行为，并视为遗赠人与受遗 赠人之间的合意，那么，受遗赠人只有向遗赠人表示承诺，才能使遗赠合意成立 。但是，这种情形显然 是不存在的 。一方面，在遗赠人没有死亡时，受遗赠人不能表示接受遗赠，因为遗嘱尚未生效；另一方 面，在遗赠人已经死亡的情况下，受遗赠人无法向遗赠人表示承诺，其所为的接受或放弃遗赠的表示 只能向继承人或遗产管理人作出 。可见，认定遗赠为双方法律行为与合同成立的要求不符。

第三，这种认定割裂了同一遗嘱的整体性 。在遗嘱中，其内容一般并不限于遗赠，还包括指定继 承人、遗产分配、遗嘱执行人等内容 。如果将遗赠认定为双方法律行为，将遗赠人所为的遗赠意思表 示认定为“要约”，受遗赠人接受遗赠的意思表示认定为“承诺”，那么，我们可否依此类推，将遗嘱人 所为的指定继承人的意思表示也认定为“要约”，而将继承人接受继承的意思表示也认定为“承诺”？ 笔者认为，这显然是不可能的，否则就违背了民法典第1121条关于“继承从被继承人死亡时开始”的 规定 。据此，就同一遗嘱而言，若涉及遗赠内容的部分被认定为双方法律行为，而涉及遗嘱继承的部 分被认定为单方法律行为，显然使同一遗嘱产生了两个生效时间，从而割裂了遗嘱的整体性。

第四，这种认定违背了接受或放弃受遗赠的行为属性 。按照遗赠为双方法律行为说的观点，受遗 赠人在法定期间内表示接受遗赠应认定为“承诺”，遗赠依此方能成立 。若如此，在遗嘱人死亡后，受 遗赠人没有表示接受遗赠时，遗赠合意并没有成立，受遗赠人自不能取得受遗赠权 。但是，这种认定 不符合民法典第1124条第2款的规定 。该款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受 或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠 。”这一规定十分清楚地表明了两条基本 规则：一是受遗赠人在遗嘱人死亡后即取得了受遗赠权，否则就不会存在“知道受遗赠后六十日内” 以及“到期没有表示的，视为放弃受遗赠”的内容；二是在受遗赠人知道受遗赠后的法定期间内，其既 有权接受遗赠，也有权放弃受遗赠 。如果认为在受遗赠人未表示接受前，遗赠尚未成立的话，受遗赠 人就不能取得受遗赠权，而受遗赠人在还没有取得受遗赠权的情况下，就无所谓“放弃受遗赠”。因为 按照民事权利的基本原理，只有在享有权利的情况下，才存在放弃权利的可能，受遗赠权同样如此 。 因此，“放弃受遗赠”本身就表明受遗赠人在表示接受遗赠前就已经取得了受遗赠权 。而且，受遗赠人 接受或者放弃受遗赠，都是受遗赠人的权利，该权利如何行使完全取决于受遗赠人自己的意思，不受 其他人意思的影响。因此，受遗赠人接受或者放弃受遗赠也是单方法律行为〔9〕，其独立于遗赠这种单 方法律行为，但接受遗赠的单方行为并不能与遗赠的单方行为共同结合构成一个双方法律行为。

(二)遗赠导致的物权变动属于基于法律行为的物权变动

从上述两种认定遗赠为双方法律行为的观点来看，虽然两者对遗赠性质的认定一致，但在遗赠 效力问题上却得出了完全相反的结论。在民法典颁布之前的观点中，主张遗赠是双方法律行为的目 的是论证遗赠具有物权效力，即在遗赠合意已经具备了物权处分合同需满足的一般生效要件时，受 遗赠人即得于该合意生效时溯及于遗赠人死亡取得遗赠物的物权 ，并可据此取得针对遗嘱执行人 或继承人的所有物(含遗赠物及其在遗赠人死亡后所生孳息)返还请求权。〔10〕而在民法典颁布之后 的观点中，主张遗赠是双方法律行为的目的是否定遗赠的物权效力，即由于遗赠本质上属于赠与关系，而赠与关系只能在受赠人表示接受后才能成立，〔11〕故遗赠只能产生债权的效力，不能产生物权 效力 。当然，也有学者从另一层面解释物权法第29条有关遗赠导致物权变动的规定，认为遗赠虽然属 于单方法律行为 ，但通常所称的基于法律行为的物权变动指的是与交易密切相关的双方法律行为 (典型为合同)而言的，因此，基于遗赠这种单方法律行为而产生的物权变动，不需要办理登记手续或 者交付。〔 12〕

笔者认为，既然遗赠为单方法律行为，基于遗赠导致的物权变动的原因就应当是法律行为，就须 遵从物权变动的一般规则，即不动产须登记、动产须交付 。据此，第一，将遗赠认定为双方法律行为， 并得出遗赠具有物权效力的观点，显然是错误的 。同时，认为受遗赠人在遗赠合意生效时溯及于遗赠 人死亡取得物权的观点〔13〕，也无法律与法理依据 。因为既然认定遗赠合意成立于受遗赠人接受遗赠 时，则该合意只能于成立时生效。溯及于遗赠人死亡时生效，违背了法律行为的原理。第二，将遗赠认 定为双方法律行为，并据此得出遗赠仅具有债权效力的观点，尽管结论正确，但前提是错误的 。也就 是说，遗赠具有债权效力的基础并非双方法律行为，而是单方法律行为 。第三，将作为物权变动原因 的法律行为限定为双方法律行为并不妥当，既缺乏学理依据，亦无现行法支撑。〔14〕例如，抛弃是一种 单方法律行为，但基于抛弃而导致的物权变动与基于双方法律行为的物权变动并没有区别，如不动 产须办理登记、动产须放弃占有，才能发生物权变动的效力 。因此，单纯以遗赠为单方法律行为就得 出遗赠具有物权效力的观点是站不脚的。

二、遗赠效力与遗赠类型的关系

( 一 )遗赠类型对遗赠效力的影响

从立法例上看，遗赠是否具有物权效力，与遗赠类型的选择有关 。因此，考察遗赠是否具有物权 效力，须根据有关遗赠类型的立法例进行判断。

从立法例上看，凡承认概括遗赠的立法例，均承认遗赠具有物权效力；而不承认概括遗赠的立法 例则否认遗赠具有物权效力，而仅认可其债权效力。前者存在于“不区分遗赠与遗嘱继承”的立法模式 之中，法国、意大利、日本等国民法采取这种模式；后者则存在于“区分遗赠与遗嘱继承”的立法模式中， 德国、瑞士、奥地利等国民法采取这种模式。在前一种立法模式中，凡遗嘱中指定的遗产继受人，无论 是否为法定继承人，也不论遗产继受人接受遗产的具体内容，都为遗赠，并根据遗赠的内容，区分为 概括遗赠与特定遗赠。〔15〕概括遗赠是指以全部或部分比例的遗产为内容的遗赠，其客体既包括积极 财产(财产权利)，也包括消极财产(遗产债务) 。概括遗赠的受遗赠人与法定继承人具有相同的法律 地位，即概括受遗赠人与法定继承人有相同的权利义务 。据此，概括遗赠具有物权效力 。特定遗赠是 指以特定遗产为内容的遗赠，其客体仅为积极财产，不包括消极财产 。至于特定遗赠是否具有物权效 力，这种立法模式也承认之，但理由并非基于概括遗赠，而是取决于物权变动模式(后文详述) 。在后 一种立法模式中，遗嘱中指定的遗产继受人根据其是否承担遗产债务而区分遗赠与遗嘱继承 。若遗 产继受人接受遗产权利，同时承担遗产债务的，则为遗嘱继承；若遗产继受人仅接受遗产权利而不承 担遗产债务的，则为遗赠。即使是法定继承人，若不承担遗产债务的，亦为遗赠而非遗嘱继承。〔16〕由于受遗赠人不承担遗产债务，仅产生受遗赠人请求继承人交付遗赠财产的权利，故遗赠不具有物权效 力。

(二)我国法上的遗赠类型决定了遗赠仅具有债权效力

既然遗赠能否发生物权效力与是否承认概括遗赠密切相关，这就需要考察我国法是否存在概括 遗赠 。对此，曾有学者在解读继承法时就得出了我国法已经承认了概括遗赠的结论，理由是继承法第 16条第3款并没有对遗赠标的加以限制。〔17〕在民法典颁布后，有学者认为，民法典所规定的遗赠包括 了概括遗赠，而概括遗赠具有物权效力 。因此，民法典第230条删除受遗赠导致物权变动的内容是不 妥的，应基于法教义学立场，对民法典第230条中的“继承人”作扩张解释，将受遗赠人包含在内，从而 回到物权法第29条的立场 。主要理由在于：第一，从民法典的规定来看，第1133条第3款并未对遗赠标 的进行限制，因此，遗赠标的既可以是遗嘱人的全部财产或部分财产，也可以是特定财产 。 同时，第 1163条并未将受遗赠人排除出清偿遗产债务的义务人范围，也没有区分遗产分割之前或之后，这意 味着在遗产分割之前的共有阶段，于遗产范围内，受遗赠人也应承担与遗嘱继承人相同的清偿义务。 第二，从我国遗产继承的实际情况看，被继承人经常会指定法定继承人继承某项特定财产，这相当于 德国法上的遗赠或法国上的特定遗赠；也会指定法定继承人以外的人概括承受遗嘱人的全部遗产或 者部分抽象的遗产份额，这相当于德国法上的遗嘱继承或法国法上的概括遗赠 。因此，将遗嘱继承人 与受遗赠人同等对待符合我国的继承实际 。第三，从遗嘱人的意思自由角度考察，若遗赠人在遗嘱中 作出了概括遗赠的意思表示，或者某继承人仅继承特定财产的意思表示，只要不违反法律或者公序 良俗，就没有理由阻碍其效力。〔18〕笔者认为，上述观点值得商榷，理由在于：

第一，通过民法典第1133条第3款的规定，并不能得出我国法承认概括遗赠的结论 。该条虽然对 “个人财产”的范围没有限制，但以此就得出这里的“个人财产”包括遗产债务缺乏正当性 。该规定在 界定遗赠的含义时使用了“赠与”的表述，而赠与的财产只限于财产权利，不包括财产义务 。因此，民 法典第1133条第3款中的“个人财产”应仅限于财产权利，而不包括财产义务。

第二，通过民法典第1163条的规定，无法得出遗赠标的包括遗产债务的结论 。民法典第1163条规 定：“既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的，由法定继承人清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务； 超过法定继承遗产实际价值部分，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例以所得遗产清偿 。”该条规定确实 表达出了受遗赠人清偿遗产债务的意思，但不能就此得出民法典已经承认概括遗赠的结论 。笔者认 为，民法典第1163条中所谓的“受遗赠人清偿债务”只是一种事后补偿措施，即在清偿遗产债务时因 没有遵守民法典第1162条关于“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务”的规定， 而使受遗赠人“以所得遗产”清偿遗产债务 。实际上，受遗赠人承担的责任是一种返还责任。

第三，现实生活中的实际做法不能作为认定概括遗赠的依据 。在遗嘱实践中，可能确实存在遗嘱 人指定法定继承人以内的人继承某项特定财产，或者指定法定继承人以外的人概括承受全部遗产或 者部分抽象的遗产份额的情况 。但是，前一种情形并非相当于德国法上的遗赠或法国上的特定遗赠， 后一种情形也不相当于德国法上的遗嘱继承或法国法上的概括遗赠 。就前一种情形而言，即使继承 人依遗嘱继承特定财产，仍属于继承的范围，继承人仍须承担遗产债务，这与域外法上的特定遗赠完 全不同；就后一种情形而言，法定继承人以外的人概括承受全部遗产或者部分遗产的抽象份额，似乎 使受遗赠人承担遗产债务的清偿责任而构成概括遗赠 。例如，遗嘱人将自己的全部财产赠与给朋友 张某，并由张某负责清偿遗嘱人的债务 。但是，这种情形仍为特定遗赠，而非概括遗赠 。一方面，概括 遗赠是法定的类型选择，在法无明确文规定的情况下，不能以民间做法认定概括遗赠的存在；另一方 面，这种情形实际上构成了附义务遗赠，即受遗赠人清偿遗产债务属于遗赠所附的义务，受遗赠人应当履行 。但这种义务的履行与概括遗赠中遗产债务的清偿完全不同，两者不可混淆 。前者中，如果受遗赠人有正当理由的，可以不履行义务，但不影响遗赠的效力，只是应当由遗产管理人负责清偿； 后者中，受遗赠人清偿债务是法定义务，只有在放弃受遗赠的情况下，该义务才能免除。其实，上述 类似情形在德国民法上也存在，但其并没有按照概括遗赠处理。从德国民法典第2087条第1款的用 语来看，被继承人甚至可以作出概括遗赠，即受遗赠人获得遗产债务清偿后的全部剩余遗产价值。 但是，这种情形不属于无人继承，仍需要确定何人作为概括继受人对遗产进行清算 。〔19〕也就是说， 在上述情况下，仍发生继承问题，遗产仍首先归属于继承人，并在遗产清偿后，受遗赠人才能接受剩 余遗产。

第四，从遗嘱人的意思自治角度出发，应当否定概括遗赠的存在 。在继承法中，遗嘱自由是一项 基本原则，但该原则并非没有限制 。通说认为，继承法属于强行法，继承法中的规范大多属于强行性 规范，当事人必须遵守之 。因此，在法律没有规定概括遗赠的情况下，即使遗嘱人作出了概括遗赠的 意思表示，也不应承认其效力 。当然，即使遗嘱人作出了这样的意思表示，也不能认定该遗嘱无效，而 应将其认定为附义务的遗赠 。此外，有学者认为，遗赠效力的债权效力说与物权效力说均存在一定的 问题，最优的选择是承认遗赠人可以在遗嘱中自由决定遗赠发生债权还是物权效力，即区分债权性 遗赠和物权性遗赠。〔20〕这种观点显然是不妥的，因为物权变动问题属于物权法定的内容，不允许行为 人自行选择。

三、遗赠效力与物权变动模式的关系

( 一 )物权变动模式对遗赠效力的影响

在被继承人死亡后，其遗产会发生权利主体的变更，这就涉及物权变动问题 。因此，不同的物权 变动模式自然会对遗产的物权变动产生影响 。概括地说，物权变动存在意思主义与形式主义(物权形 式主义和债权形式主义)之分 。在意思主义的物权变动模式中，产生物权变动的原因是当事人的意 思，即仅依当事人的意思即可发生物权变动的后果，法国、日本、意大利等国民法采取意思主义；在形 式主义的物权变动模式中，产生物权变动的原因并非当事人的意思，而是法律所规定的特定方式(不 动产登记或动产交付)，德国、瑞士、奥地利等国民法采取形式主义 。在继承导致物权变动的问题上， 因当然继承主义的要求，继承开始时遗产即归继承人所有，无须办理登记或交付的法定手续 。在这一 点上，物权变动的意思主义与形式主义并不存在差别 。例如，法国民法典第724条第1款规定：“法律指 定的诸继承人当然占有死亡的财产、权利与诉权 。”德国民法典第1922条规定：“在某人死亡(继承开 始)时，其财产(遗产)作为总体转移给一个或两个以上的继承人 。”但是，在遗赠导致物权变动的问题 上，意思主义与形式主义的立法例却出现了分歧。

在意思主义的物权变动模式中，法律通常承认遗赠具有物权效力 。在这种模式中，遗赠通常区分 为概括遗赠与特定遗赠 。如前所述，概括遗赠与继承具有相同的效力，当然具有物权效力，这是当然 继承的内在要求；而对于特定遗赠而言，其亦具有物权效力 。如法国民法典第1014条第1款规定：“一 切不附任何条件的遗赠，在遗嘱人死亡之日，赋予受遗赠人对遗赠物的权利，此种权利得转移给受遗 赠人的继承人或权利继受人 。”当然，受遗赠人应当提出交付遗赠物的请求，且判例认为，这种请求权 应有时效的限制。〔21〕这里的“一切不附条件的遗赠”即为特定遗赠(特定财产的遗赠) 。意大利民法典 第649条第2款规定：“遗赠标的是遗赠人对确定物的所有权或者所享有的其他权利的，该所有权或者其他权利自遗嘱人死亡之时起转移给受遗赠人 。”在日本民法上，法律虽然没有明确规定特定遗赠具 有物权效力，但判例认为，因遗赠是通过遗嘱而给予受遗赠人以财产的意思表示，虽以遗嘱人的死亡 为确定期限，但在通过意思表示而发生物权变动效果上，与赠与没有什么不同 。所以，遗赠发生效力 时，以遗赠为原因的所有权转移登记尚未完成期间不发生完全排他性的物权变动，即不发生对抗第 三人的效力。〔 22〕

在形式主义的物权变动模式中，法律通常不承认遗赠具有物权效力，而认定遗赠仅具有债权效力 。在这种模式中，法律通常不承认概括遗赠，只存在特定遗赠，因此，遗赠效力的认定仅涉及特定遗 赠 。例如，德国民法典第2174条规定：“遗赠为受益人而创设向被加重者请求给付被遗赠标的权利 。” 第2176条规定：“在无损于拒绝遗赠的权利的情况下，受遗赠人的债权发生(遗赠的归属)于继承开始 时 。”因此，继承开始后，受遗赠人不能直接获得物权意义上的“财产利益”，只能向被加重负担者主张 债权请求权，由被加重负担者向受遗赠人交付动产或不动产，被加重负担者与受遗赠人之间形成法 定之债关系。〔23〕可见，遗赠并不涉及物权层面的问题，而只是设定受遗赠人对继承人的债法请求权 。 而且根据继承法的自动取得原则，遗赠也与继承一起开始。〔24〕在瑞士民法上，受遗赠人对遗赠义务人 有债权请求权 ，在遗赠义务人接受继承或者不得再为拒绝继承时 ，届其清偿期 (瑞士民法典第562 条) 。在奥地利民法上，受遗赠人一般在被继承人死亡后立即取得对遗赠的权利，但遗赠物的所有权 仅得依有关所有权取得的规定而取得(奥地利民法典第684条) 。因此，受遗赠的不动产或建筑物的所 有权，仅在遗赠物依法办理登记时，始由受遗赠人取得(奥地利民法典第437条) 。

(二)我国物权变动模式决定了遗赠仅具有债权效力

在我国现行法上，物权变动模式采取形式主义(债权形式主义) 。对此，民法典第209条和第224条 设有明文规定 。参酌遗赠效力的立法例，基于民法典所采取的形式主义物权变动模式，遗赠不应具有 物权效力 。但是，也有学者认为，遗赠之所以存在物权效力或债权效力的差别，其原因并不在于物权 变动模式的不同，而在于立法者对物权变动原因的性质及其法律意义的不同考量：如果立法者更看 重意思表示在遗赠中的意义和作用，则其一般会倾向于将因遗赠而生的物权变动处理成以须交付或 登记为要件的意定的物权变动；反之，如果立法者更看重死亡在遗赠中的法律意义和作用，则其一般 会倾向于将因遗赠而生的物权变动处理成法定的物权变动 。据此，遗赠具有债权效力的立法例实际 上是严格区分死亡和法律行为的法律意义：死亡的意义仅限于在继承开始时直接导致物权由被继承 人转移给继承人，而后因遗产分割所导致的物权变动的法律原因是法律行为或司法裁判；相反，遗赠 具有物权效力的立法例更为看重死亡的法律意义，即死亡不仅具有导致遗产直接归属于继承人或遗 赠人的效果，而且在遗产分割中各继承人和受遗赠人所取得的物权也视为是基于死亡而直接承受于 被继承人 。如此，遗赠的效力就与遗产分割的效力具有了一致性：遗赠具有债权效力时，遗产分割采 取的是转移主义；而遗赠具有物权效力时，遗产分割采取的是宣告主义。〔 25〕

笔者认为，上述观点存在如下缺陷：其一，从物权变动模式上看，意思主义应当是更看重当事人 意思表示的作用，而形式主义应当是更看重法定公示方式的作用，这是两者的根本区别之所在 。至 于死亡，其在物权变动上并无直接意义，其仅作为一种法律事实导致继承的开始，而继承才是物权 变动的原因。因此，遗产自继承开始时由继承人取得，这并不是由某种物权变动模式所规定的，而是 当然继承主义的结果。其二，遗赠具有何种效力，与立法上处理遗赠与遗嘱继承之间的关系有关。如 前所述，在遗赠与遗嘱继承的关系上，存在“区分遗赠与遗嘱继承”与“不区分遗赠与遗嘱继承”两种不同的立法例。法国等采取“不区分遗赠与遗嘱继承”的立法例，仅存在遗赠，而不存在遗嘱继承。既 然不存在遗嘱继承，则死亡在遗嘱中的作用就仅限于使遗赠生效，也即遗赠人的意思表示生效 。此 时，对遗赠效力发挥作用的就只是遗赠人的意思表示 。而按照意思主义物权变动模式，遗赠人的意 思表示生效，遗赠物的物权当然就会发生变动，由受遗赠人取得物权。德国等采取“区分遗嘱赠与遗 嘱继承”的立法例，尽管区分的标准是遗产继受人的身份(是否为法定继承人) ，但只要是受遗赠人 (无论是否为法定继承人) ，就不承担遗产债务 。既然存在遗嘱继承，引起继承发生的根本原因就在 于遗嘱人死亡，遗嘱人的意思表示则位居其次；而按照当然继承主义，遗产只归继承人所有，与受遗 赠人无涉 。其三，将遗赠效力与遗产分割效力相关联并没有错误，但不妥之处在于混淆了遗产分割 的效力与遗赠的效力 。如将“因继承取得物权”解释为既包括因继承而取得的对遗产物权的共有 权，也包括因遗产分割而取得的各应继承部分的单独所有权，并将遗赠作同类处理 。〔26〕实际上，遗 赠的物权效力与遗产分割的宣告主义效力之所以具有一致性，其根本原因在于意思主义的物权变 动模式；而遗赠的债权效力与遗产分割的转移主义之所以具有一致性，其根本原因则在于形式主 义的物权变动模式 。可见，并非因遗赠的效力决定了遗产分割的效力，也不是遗产分割的效力决定 了遗赠的效力 。同时，遗产分割与继承所要解决的问题并不相同：前者所要解决的问题是如何在继 承人之间分配遗产，而后者所要解决的问题是遗产如何从被继承人转移于继承人 。因此，如果将因 遗产分割而取得各继承部分的所有权解释成“因继承取得物权”的内容，则明显是混淆了两者之间 的关系。

四、遗赠效力与遗产共有类型的关系

( 一 )遗产共有类型对遗赠效力的影响

按照当然继承主义，继承开始后，遗产归继承人共有 。关于遗产共有的类型，立法例上有按份共 有制与共同共有制之分 。按照按份共有制，继承人对遗产的共有为按份共有，法国、意大利、日本等国 民法采取这种立法例 。例如，法国民法典第815条以及第815之1-18条对遗产的按份共有规则作了具 体规定；意大利民法典规定，遗产共有受按份共有规则的调整(第1100条) 。因此，共同继承人应当按 照各自继承的遗产份额分担遗产债务和负担(第752条)；日本民法典规定，继承人为数人时，继承财 产由其共有(第898条) 。各共同继承人按各自的继承份额，承继被继承人的权利义务(第899条) 。按照 共同共有制，继承人对遗产的共有为共同共有，德国、瑞士、奥地利等国民法采取这种立法例 。例如， 在德国民法上，共同继承遗产与合伙财产、夫妻共同财产属于共同共有的三种类型。〔27〕继承人因共同 继承遗产而组成一个共同体，形成共同共有，所有继承人对全部遗产享有权利并承担义务，而不是仅 涉及一定的份额。〔28〕在瑞士民法上，共同继承人为各项遗产客体的共同共有人，对属于遗产的各项权 利的处分，应共同为之(瑞士民法典第602条) 。在奥地利民法上，法律虽然没有明确规定遗产共有为 共同共有，但通过有关共同继承人责任的规定，可以认定遗产共有为共同共有。〔 29〕

从遗产共有类型的立法例来看 ，按份共有制的立法例通常在遗赠效力上采取物权效力说 。据此 ，受遗赠人虽然也能与继承人在遗产上形成共有关系 ，但他们是按各自的份额对遗产享有权利 的，相互之间的权利并不存在冲突。相应地，在遗产分割的效力上，这种立法例采取宣告主义。可见， 遗赠物权效力、遗产按份共有、遗产分割的宣告主义存在着关联性 。共同共有的立法例通常在遗赠 效力上采取债权效力说 。据此，若受遗赠人不是法定继承人，因其与法定继承人之间缺乏共同体关 系，故受遗赠人与法定继承人之间无法产生共同共有关系。同时，因受遗赠人不承担遗产债务，即继 承人与受遗赠人所继受的遗产标的不同，故他们之间亦无法产生共同共有关系 。相应地，在遗产分 割的效力上，这种立法例采取转移主义 。可见，遗赠债权效力、遗产共同共有、遗产分割的转移主义 存在着关联性。

(二)我国法上的遗产共有类型决定了遗赠仅具有债权效力

在我国法上，遗产共有为共同共有还是按份共有，民法典没有规定，理论上也存在不同的认识。 笔者认为，遗产共有应为共同共有 。一方面，遗产共同共有是我国学界的通说，且一直以来为司法实 践所采纳〔30〕；另一方面，民法典第1156条在遗产分割时采取了“共有”的处理方法，这不仅表明了民 法典采取了遗产共有制，而且进一步说明了该共有为共同共有。〔 31 〕

如果将遗产共有认定为共同共有，那么，共有人除继承人外，是否还包括受遗赠人呢？对此，有学 者认为，民法典增设的遗产管理人制度欠缺对受遗赠人的关注，第1145条未明确若只有受遗赠人而 没有继承人时，受遗赠人是否可以担任遗产管理人；第1147条也仅规定了遗产管理人应当向继承人 报告遗产情况，而遗漏了受遗赠人或遗产债权人等其他遗产权利人 。为此建议，为了与民法典继承编 其他内容相协调，应对遗产管理人相关规范中的“继承人”概念作扩大解释，包含受遗赠人在内 。据 此，在继承开始后，由继承人与受遗赠人共同承受遗嘱人的整体遗产，在遗产上成立共同共有关系， 由遗产管理人负责清理遗产并处理被继承人的债权债务 。在增设遗产管理人制度并厘清遗产债务清 偿顺序之后，遗赠采债权效力抑或物权效力，在结果层面上并无实质性区别。〔 32〕

笔者认为，遗产管理人制度的设立有效解决了遗产债务清偿问题，但不能抹杀遗赠的物权效力 与债权效力之间的实质性差别，因为这涉及权利人之间的利益衡量 。就遗产共有而言，若遗产共有为 按份共有，则继承人对遗产各有其应有份额，而在遗赠导致物权变动的情况下，受遗赠人取得遗赠物 的物权，并不会与继承人的权利发生冲突，继承人与受遗赠人之间对遗产所形成的按份共有关系不 违背共有法理，采遗赠物权效力说并无不可 。但是，若遗产共有为共同共有，认定遗赠具有物权效力 在我国法上就会产生体系上的矛盾 。第一，在我国法上，受遗赠人是法定继承人以外的民事主体，与 继承人之间并不存在任何婚姻、家庭等方面的亲属关系，这就导致继承人与受遗赠人之间不可能具 有作为共同共有存在基础的共同关系 。若认为继承人与受遗赠人之间可以围绕遗产形成共同共有关 系，显然违背了共同共有存在的法理基础 。第二，如前所述，我国法上的遗赠仅为特定遗赠，遗赠的客 体仅限于积极财产，而继承的客体则包括积极财产和消极财产 。可见，继承的客体与遗赠的客体存在 不同，这就决定了继承人与受遗赠人之间无法就不同客体形成共有关系 。第三，若遗产归继承人与受 遗赠人共同共有，则受遗赠人就将参加遗产的管理 。基于共同共有实行共有人全体一致决定的规则， 受遗赠人就完全有权决定对遗产的管理(如使用、处分)，这将严重影响继承人的利益，也不符合继承 法理。

五、遗赠效力与继承效力的关系

( 一 )遗赠关系与继承关系是否遵循同一法理

这里所称的继承效力，指的是继承导致物权变动的效力 。在我国民法学界，学者们在解释物权法 第29条将遗赠与继承同时规定为直接导致物权变动的原因时，给出的通常理由是：依公认的法理，因 遗赠发生物权变动，同样适用继承的规则，即物权无须公示而直接发生变动的效力。〔33〕其实，这个理 由在物权法颁布之前的物权法学者建议稿中就已经被提及 ，其主要参考的立法例为瑞士民法典第 656条第2款和我国台湾地区“民法”第759条。〔34〕全国人大常委会法制工作委员会民法室编写的《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》一书对物权法第29条的解读还参考了意大利 民法典第649条第2款。〔 35〕

民法典颁布后，学界在解读第230条删除遗赠导致物权变动的规定时，出现了两种类似的观点： 一种观点认为，遗赠属于广义遗嘱继承的范围 。如果认定遗赠引起的物权变动是基于法律行为的物 权变动，为何同一份遗嘱中针对法定继承人的遗嘱继承引起的物权变动属于非基于法律行为的物权 变动？ 面向遗嘱继承人的遗嘱与面向受遗赠人的遗赠在形式上常常统合在一份遗嘱中，都承载了被 继承人的意思表示，仅仅因为遗产承受人的身份差异而采取不同的物权变动模式，难谓有实质合理 性。〔36〕按照这种观点，民法典第230条删除遗赠导致物权变动的规定是错误的，因为基于遗嘱继承与 遗赠的相同法理基础，继承具有导致物权变动的效力，遗赠亦应具有这种效力 。另一种观点认为，民 法典第230条之所以删除遗赠导致物权变动的规定，其原因在于，物权法第29条中的“受遗赠开始”一 语并无必要，因为同时规定“继承开始”和“受遗赠开始”容易引起混淆 。因此，无论法定继承、遗嘱继 承或者遗赠，遗产均于继承开始亦被继承人死亡时转归继承人或者受遗赠人。〔37〕按照这种观点，因 “继承开始”包含了“受遗赠开始”，所以立法上统一规定为“因继承取得物权的，自继承开始时发生效 力”。据此，遗赠仍具有物权效力。

(二)我国法上的遗赠与继承并不存在同一法理

上述三种观点虽然解读的角度不同，但都表达出了相同的意思：遗赠与继承在物权变动上应遵 循同一法理，即都具有导致物权变动的效力 。对此，笔者认为不妥。

第一，在遗赠导致物权变动的问题上，所谓公认的法理并不存在 。一方面，在遗赠立法例上，我国 法采取了“区分遗赠与遗嘱继承”的立法例，且将受遗赠人限制在法定继承人以外的民事主体，这与 将法定继承人也可以作为受遗赠人的立法例完全不同，而且我国法的遗赠在解释上无法得出承认概 括遗赠的结论，但承认概括继承并无疑问 。可见，认定遗赠具有物权效力本身就存在着“水土不服”的 问题 。另一方面，从物权法制定所参考的立法例来看，瑞士、我国台湾地区所采取的物权变动模式均为形式主义，我国物权法与此相同 。但是，瑞士民法典第656条第2款和我国台湾地区“民法”第759条 所规定的非基于法律行为的物权变动的原因中，均只有继承而无遗赠，这表明我国物权法第29条有 关继承导致物权变动的规定参考了上述立法例 。但物权法第29条有关遗赠导致物权变动的规定，显 然并非参考上述立法例，而是参考了意大利民法典第649条第2款。〔38〕如前所述，意大利民法典在物权 变动模式上采取了意思主义(第922条、第1376条)，这与我国法所采取的形式主义不同；而以意思主 义的物权变动解决形式主义的物权变动所涉及的问题，并非公认的法理。

第二，遗赠与遗嘱继承虽然都基于遗嘱而产生，但遗赠与遗嘱继承在物权变动的问题上却非一 定遵循相同的规则 。在我国法上，就遗嘱继承而言，因遗嘱继承人限定为法定继承人，这严格限制了 遗嘱人在选择受遗赠人上的自由 ，这也决定了遗嘱继承发生物权变动的效力仍取决于遗嘱人的死 亡，而非遗嘱这种法律行为本身；而就遗赠而言，尽管可能与继承同存一份遗嘱之中，但实质上这是 两种行为集合在一起 。既然如此，遗嘱继承与遗赠在物权变动问题上发生不同的效力，也就不难理 解 。 由于我国法上的继承人与受遗赠人是有严格区分的，所以，即使从法教义学立场出发，也无法将 民法典第230条中的“继承人”涵盖受遗赠人。

第三，在继承法上，被继承人的死亡时间为继承开始的时间，而被继承人的死亡也将导致遗嘱生 效，故遗嘱人的死亡时间也即受遗赠开始的时间 。就此而言，受遗赠开始的时间与继承开始的时间是 一致的 。尽管这两个时间是一致的，但是，“因继承取得物权”仍然无法将“因受遗赠取得物权”包含在 内，否则就混淆了遗嘱继承与遗赠的区别 。因此，民法典第230条删除“受遗赠取得物权”的内容绝非 因“继承开始时间”包括了“受遗赠开始时间”，而是基于民法典体系性而综合考量的结果 。也因如此， 一些学者对民法典第230条的删除处理给予了正确的解读。〔 39〕

结论

物权法第29条将遗赠与继承一 同作为导致物权变动的原因，引起了学术界的广泛争议 。民法典 第230条删除了遗赠导致物权变动的规定，但这种删除是否妥当，学者们的解读各有不同 。究竟遗赠 是否具有物权效力，并不单纯是一个立法选择的问题，而需要结合民法典体系进行综合考量 。其一， 在我国现行法上，遗赠作为法律行为，理应遵循基于法律行为的物权变动规则处理遗赠在物权变动 上的效力问题，即使其是单方法律行为，也不能例外 。其二，我国现行法并没有承认概括遗赠，受遗赠 人并不对遗产债务承担清偿责任 。在遗产已经分割而遗产债务没有清偿完毕的情况下，受遗赠人所 谓的“以所得遗产清偿债务”并非真正的承担遗产债务，而只是一种事后的救济措施而已 。其三，既然 讨论遗赠的物权变动问题，自然就不能脱离我国现行法所采取的物权变动模式，而我国法所采取的 形式主义物权变动模式决定了遗赠不具有物权效力，仅具有债权效力 。其四，遗产共有的类型影响遗 赠效力的认定 。从我国现行法来看，遗产共有应认定为共同共有，而受遗赠人缺乏与继承人形成共同 共有关系的法理基础，从而决定了受遗赠人不能自继承开始(受遗赠开始)即取得遗赠物的物权 。其 五，在处理遗赠效力问题上，我们不能简单地按照继承导致的物权变动规则加以认定，因为我国法上 的遗赠与遗嘱继承是完全不同的两种制度，两者的制度基础存在差异。

〔1〕参见庄加园：《试论遗赠的债物两分效力》，载《法学家》2015年第5期；刘耀东：《论基于继承与遗赠发生的不动产物权变动》，载 《现代法学》2015年第1期。

〔2〕参见房绍坤：《遗赠能够引起物权变动吗》，载《当代法学》2012年第6期；《论民法典继承编与物权编的立法协调》，载《法学家》 2019年第5期。

〔3〕参见梁慧星、陈华彬：《物权法》(第六版)，法律出版社2016年版，第77页；王利明：《物权法研究》(上卷，第四版)，中国人民大学出版社2018年版，第256页；孙宪忠：《中国物权法总论》(第三版)，法律出版社2014年版，第335页 。 〔4〕参见崔建远：《物权法》(第四版)，中国人民大学出版社2017年版，第69页 。 〔5〕参见汪志刚、王小兵：《也论遗赠能否直接引起物权变动》，载《江西财经大学学报》2019年第1期 。

〔6〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典继承编释义》，法律出版社2020年版，第26页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第45页。

〔7〕参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第29—30页。

〔8〕参见民法典第478—489条 。 〔9〕参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第160页 。 〔10〕参见汪志刚、王小兵：《也论遗赠能否直接引起物权变动》，载《江西财经大学学报》2019年第1期。

〔11〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第45页 。

〔12〕参见王利明：《物权法研究》(上卷，第四版)，中国人民大学出版社2018年版，第267页 。

〔13〕参见汪志刚、王小兵：《也论遗赠能否直接引起物权变动》，载《江西财经大学学报》2019年第1期。

〔14〕参见庄加园：《试论遗赠的债物两分效力》，载《法学家》2015年第5期 。 〔15〕参见法国民法典第1002条、意大利民法典第588条、日本民法典第990条 。 〔16〕参见德国民法典第1939条、瑞士民法典第483—484条、奥地利民法典第535条。

〔17〕参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》(修订版)，人民法院出版社2008年版，第372页。

〔18〕参见汪洋：《中国法上基于遗赠发生的物权变动》，载《法学杂志》2020年第9期。

〔19〕参见[德]雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯：《德国继承法》(第六版)，王葆莳、林佳业译，中国政法大学出版社2015年版，第95页。

〔20〕参见翟远见、关华鹏：《论遗赠的效力》，载《云南社会科学》2021年第2期。

〔21〕参见《法国民法典》(上册)，罗结珍译，法律出版社2005年版，第754页。

〔22〕参见王融擎：《日本民法条文与判例(下册)》，中国法制出版社2018年版，第890—891页 。

〔23〕参见[德]雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯：《德国继承法》(下册)(第六版)，王葆莳、林佳业译，中国政法大学出版社2015年版，第95—96页 。 〔24〕参见[德]安雅·阿门特-特劳特：《德国继承法》，李大雪、龙柯宇、龚倩倩译，法律出版社2015年版，第253页。

〔25〕参见汪志刚、王小兵：《也论遗赠能否直接引起物权变动》，载《江西财产大学学报》2019年第1期。

〔26〕参见汪志刚、王小兵：《也论遗赠能否直接引起物权变动》，载《江西财产大学学报》2019年第1期。

〔27〕参见[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》(2002年第18版)，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第30页；[德]雷纳·弗兰克、托 比亚斯·海尔姆斯：《德国继承法》(第六版)，王葆莳、林佳业译，中国政法大学出版社2015年版，第185页；[德]安雅·阿门特- 特劳特：《德国继承法》，李大雪、龙柯宇、龚倩倩译，法律出版社2015年版，第263页。

〔28〕参见[德]马蒂亚斯·施默克尔：《德国继承法》(第5版)，吴逸越译，中国人民大学出版社2020年版，第187页。

〔29〕奥地利民法典第550条规定：多数继承人就其共同继承权，视为一个人 。因共同继承权的性质，共同继承人在法院交付遗产 前，对于遗产债务以遗产为限，连带负其责任；第820条规定：数个继承人共同接受继承而未保留财产目录之法律上利益的， 对全体的遗产债权人和受遗赠人，负连带责任 。遗产已经依法院的决定交付于共同继承人的，亦同。

〔30〕尽管最高人民法院曾于2008年废止了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)〉》第 177条关于“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有”的规定，但这并没有影

响司法实务仍以共同共有认定遗产共有的性质 。 〔31〕关于遗产共有为共同共有的具体理由，参见房绍坤：《论遗产共有的类型定位》，载《求索》2022年第2期。

〔32〕参见汪洋：《中国法上基于遗赠发生的物权变动》，载《法学杂志》2020年第9期。

〔33〕参见江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第48页；孙宪忠：《中国物权法总论》(第三 版)，法律出版社2014年版，第339页；刘保玉：《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第74页；最高人民法院物权法研究小组 编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第127页；崔文星：《民法物权论》，中国法制出 版社2017年版，第151页。

〔34〕参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第190页 。

〔35〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第44页。

〔36〕参见汪洋：《中国法基于遗赠发生的物权变动》，载《法学杂志》2020年第9期。

〔37〕参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》(上)，人民法院出版社 2020年版，第166— 167页。

〔38〕依据意大利民法典第649条第2款的规定，遗赠财产的所有权或其他权利，自遗赠生效时转移给受遗赠人。

〔39〕参见崔建远：《中国民法典释评·物权编》(上卷)，中国人民大学出版社2020年版，第180页；孙宪忠、朱广新主编：《民法典评 注·物权编》(1)，中国法制出版社2020年版，第192页；张平华：《〈民法典·继承编〉的创新与继承法之整理》，载《甘肃政法大学 学报》2020年第6期。