原发表于《东方法学》2022年第6期

内容摘要：智能合约属于数字合同范畴，指包含一套以数字形式指定的承诺的协议 。现有研 究的主要局限在于，要么过于关注技术层面而忽略合同理论，要么注重其与传统合同的比较 而未论及智能合约的全面特征，或者片面强调智能合约在适用中存在的监管风险，未能关注 其具有的从缔约至纠纷解决的效率价值。对智能合约进行研究，需要不断审视与深入分析其 法律性质，包括自动履行功能与去中心化纠纷解决机制、以合同信赖理论为基础等 。智能合 约与传统合同存在显著差别 ，其所具有的独特属性能够为现代社会的经济发展提供高效率 与低成本的缔约流程，并伴随区块链技术与网络技术的发展而不断优化与完善，最终实现公 正、透明的交易结果。

关键词：智能合约；区块链；自动履行；信赖理论；去中心化纠纷解决机制；法律性质

合同是社会发展的基石，连结社会中的个人，并在人与人之间的交易过程中发挥至关重要的作 用，例如汉娜·阿伦特提出，合同中当事人作出承诺与遵守承诺的过程“直接来自与他人共同生活的 意愿”。〔1〕涂尔干也认为，“合同是‘有机团结’的中心来源”。〔2〕但是，数字合同的发展在不断提高履行 义务自动化的同时，也在减少人与人之间的互动，合同开始“智能地”自动履行与自我履行，无需人为 干预 。编译代码、设计算法等人工智能技术，为当事人决定各方权利义务关系提供新的图景，对传统 上依赖于事前协商、谈判与事后履行、解决争议的合同产生巨大影响 。智能合约属于数字合同，在比 特币、瑞波币、以太币、利布拉等代币金融领域，保险赔偿( 自动损害赔偿的代码规则) 、医疗保健(特 定医疗的预先授权流程) 、物联网(例如冰箱内食品数量低于预设值的自动购买) 、共享经济(网约车 与自动订房系统)等行业都开始成为交易工具。

数字化的智能合约正在改变合同行为以及围绕合同的法律形态 。一方面，这种自动化过程无法 实现传统合同中的当事人协商与相互同意 。我国民法典第471条规定“当事人订立合同，可以采取要 约、承诺方式或者其他方式”，第483条规定“承诺生效时合同成立”，合同中权利义务实现的正当基础在于当事人之间进行的对等协商，以及尊重交易对手的自由和理性 。然而在智能合约中，通过协商、 要约承诺的交换与订立合同时的相互同意而发生的互动过程在很大程度上并不存在 。另一方面，智 能合约也直接影响对义务履行的理解 。马克斯·韦伯认为，现代合同是“有目的的合同”，包含对未来 履行的预测，强调承诺前瞻性是义务履行与责任承担的基础。〔3〕但是，智能合约的义务履行与合同订 立同步进行，使未来履行义务的概念不成立。

智能合约与传统合同的本质差别，需要我们不断审视与深入分析智能合约的法律性质。国外关于 智能合约的学术研究可分为三类：第一类主要解释智能合约背后的困难技术，例如马克斯·拉斯金认 为“智能合约是一种新的先发制人的自助形式”，〔4〕杰弗里·利普肖提出“智能合约是‘难以满足代表人 类情境感决定且通常是模糊的法律用语’转换为可以用明确的离散代码表达的数字代理”，〔5〕尚南·康 尼与戴维·霍夫曼认为“智能合约是驻留在公共区块链上的松散事务性脚本”。〔6〕第二类关注智能合约 局限性的表面理论，例如斯科特·麦金尼等提出“智能合约在可执行性方面具有不确定性”，〔7〕乌莎·罗 德里格斯提出“智能合约缺乏‘法律干预点’”，〔8〕卡拉·雷耶斯认为“智能合约存在法律漏洞”。〔9〕第三 类分析智能合约带来的监管挑战，例如雷吉·奥谢尔兹认为“智能合约自动履行金融交易导致法律无 法控制的风险”，〔10〕亚当·科尔伯认为“‘代码即合同’的纯粹承诺会增加人为责任及相关风险”，〔11〕凯 文·韦百赫提出“智能合约完全脱离法律且仅基于区块链系统的履行可能产生反效果甚至危险”。〔 12〕 国内对智能合约的研究主要集中在，将智能合约作为区块链技术及相关法律问题研究的一个理论分 支、〔13〕探讨智能合约的部分特征及与实务相结合、〔14〕强调智能合约与传统合同的比较〔15〕等方面。现 有文献关于智能合约的讨论主要局限在，要么过于关注技术层面而忽略合同理论，要么注重其与传 统合同的比较而未论述智能合约的全面特征，或者片面强调其存在的监管风险而未注意其具有的从 缔约阶段至纠纷解决的效率价值。智能合约构造的合约机制并非传统合同，而是包括融缔约、履约、解 纷为一体的过程性系统，可以从技术与法律两个维度进行解析 。所谓技术，指智能合约具备的自动履 行、去中心化纠纷解决机制等措施，而法律维度的内容则指从法律视角对智能合约的一整套机制进行 观察、解释与总结。〔16〕本文从智能合约的合同本质出发，全面分析其具有自动履行功能、以信赖理论为 基础、构建去中心化纠纷解决机制等独特的法律性质，并对其中存在的法律问题提出完善建议。

一、智能合约具备合同本质属性

智能合约是包含一套以数字形式指定的承诺的协议，具有自动履行功能，且一般在合同订立时即履行完毕 。从合同的订立、履行至纠纷解决，智能合约具有较传统合同完全不同的特征，例如其所 具有的自动履行功能，颠覆传统要约承诺的订立形式，大大提高合同履行的效率，并在理论上消除违 约可能，实际上也提高了合同的履行质量 。但是，其存在的问题在于，完全依赖“事前形式化将导致过 于僵化”，无法应对可能发生的未知情形。因此，对智能合约是否为合同存有不同的学术观点。一些学 者认为，智能合约并非真正意义上的合同，仅是协议的自动执行程序，当事人可能在“不知情或无意” 的情况下设定法律义务；〔17〕另一些学者认为，智能合约是“概念层面”的合同，本质上不构成承诺交换 的一般形式。〔 18〕

要约承诺是合同订立的一般形式，而智能合约的关键特征在于，无需当事人交换要约承诺 。在智 能合约中，一方当事人将合同内容以代码的形式发送至区块链平台，这些代码包含一组单方面约定 的条件，允许在满足条件时转移数字资产或电子货币 。因此，智能合约创建数字托管，只有在受要约 人满足某些条件的情况下，对价才能释放 。在智能合约的订立阶段，每台计算机都包含一些代码，这 些代码通过非协商的方式决定交易发生的条件，只要当任意两台计算机的代码条件相符时，交易即 发生 。可见，虽然智能合约不存在要约承诺的一般形式，但是代表着不同当事人意思的计算机代码实 际上已经分别发出要约，合同法理论称之为“交叉要约”。交叉要约属于要约承诺的变异程序，“形式 说”认为合同仅能依要约和承诺的一般形式成立，必须一方当事人对另一方当事人提出的要约进行 承诺，而“实质说”认为，两个意思表示只要一致即可，无需区分何为要约何为承诺。〔19〕“实质说”更加 符合当事人意思自治与促进交易的合同法精神 ，智能合约中虽然不存在交换要约承诺的表面形式， 但这种交叉要约形式已经满足意思一致的实质要求。

当事人的意思一致即达成合意，而合意是合同成立的基本前提，合同法要求双方当事人相互同 意，例如，我国民法典第134条第1款规定，“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成 立”。美国《合同法重述(第二次)》也规定，在订立合同时，各方应参照另一方的表示作出同意，“对于 一笔交易来说，每一方都要在对方表示同意的同时表示同意”。在智能合约中，较少的当事人互动使 一般意义上的同意表示难以体现，因此一些学者认为，智能合约因缺乏当事人的同意行为而不具有 法律约束力。〔20〕随着人工智能的快速发展，智能合约在接管议价、商定条款等缔约的更多方面具备优 势，也意味着更少的人类参与以及相互同意表现 。事实上，代码和算法可以代为当事人表示同意，而 智能合约存在的问题在于相互性，即缺乏明显的相互同意行为 。智能合约中的交叉要约形式更像是 相互交错的单方面报价，虽然没有对对方报价直接表示同意，但“完全一致的各方报价”与“同意对方 报价”并无差别 。德国学者对意思与表示分离的情形下就当事人是否达成合意进行讨论，如弗卢梅认 为，“缔约当事人可以通过相互之间作出具有相同内容的表示对即将成为合同内容的规则表示同意 来就合同的订立达成一致”。〔21〕智能合约中当事人之间虽然没有传统的要约承诺，但是双方的表示行 为已经表达出达成合意的真实意愿，正如萨维尼所言，“因为意思属于内在的、无法为人们所感知的 事件，所以需要使人们知悉意思的标识，而将意思公之于世的这一标识就是表示”。〔22〕立法上对智能 合约涉及的电子数据交换以及电子同意行为进行关注并认可，例如，我国民法典第469条第3款规定， “以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视 为书面形式”。 电子签名法第14条规定，“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。又如，美国统一计算机信息交易法案规定，个人受电子代理操作的约束，即使这些个人“不知道 或没有审查代理的操作或操作的结果”，美国全球和国家商务电子签名法案中也有规定，提供电子代 理人订立合同的当事人不得否认法律效力 ，只要 “电子代理人的行动是合法归因于被绑定的当事 人”。因此，只要智能合约中的代码或算法已经表达出同意意思，则符合合同法规定的合意要求。

也有观点认为，智能合约为当事人表达相互同意的合同，但同时认为智能合约订立的目的在于 作出未来达成正式协议的意思表示，即将智能合约定义为一种预约合同。〔23〕预约合同的作用在于约 定将来订立特定的合同，待将来条件符合时若一方当事人不订立该合同则需要承担预约合同的违约责 任 。 由于智能合约中的当事人并没有在合同订立过程中进行讨价还价或其他协商，而是将预先设置 的代码发送至区块链等公共空间，因此造成一种当事人事先订立预约合同的假象 。智能合约的订立 并非为未来订立其他智能合约，而是就某些事项的履行达成一致意见，其订立后自动履行的内容即 为当事人约定的合同事项。合同约定可以分为三种类型：一为双方只进行初步协商。二为双方已就所 有重要条款达成协议并约定将来再以其他书面形式订立下来 。三为双方已经达成一致并订立合 同。〔24〕在第一种情况下，没有从约定中获得利益的当事人无权请求赔偿，双方只进行初步的协商而未 形成具有约束力的合同。〔25〕在第二种情况下，双方订立预约合同，善意当事人可要求将来未订立本约 合同的恶意当事人承担预约合同违约责任。〔26〕在第三种情况下，双方应当履行合同内容，否则拒绝履 行义务的当事人将赔偿对方损失。〔27〕智能合约并非当事人约定未来订立其他合同的预约合同，属于 本约合同，其在某种程度上打破了待执行合同与已执行合同之间的界限 。预约合同约定未来订立本 约合同，在本约合同订立后再履行合同义务，而智能合约在合同订立时即自动履行合同义务，其效率 远高于本约合同，与预约合同更是存在本质上的差别。〔 28〕

合同法主要基于关系理论、信赖理论与交易理论三种范式，来解释合同的成立生效与可执行性。 关系理论集中于当事人之间要约与承诺的交换，认为当事人互动是一种合同关系并依据颁行的合同 法律规范履行具体义务。〔29〕信赖理论将焦点转移至当事人之间因意思表示一致而产生的合意，由于 他们相信收到的承诺，合同应当执行。〔30〕交易理论认为，当事人发生交易的明示意图导致合同义务的 产生，是合同可执行性的基础。〔31〕智能合约的交叉要约符合关系理论要求，电子合意等其他数字同意 的形式与信赖理论相符，且智能合约非仅约定将来订立本约的预约合同，其明确的义务履行内容符 合交易理论观点 。因此，虽然智能合约与传统合同不同，但是其仍然具备合同本质属性，属于新型合 同类型。

二、智能合约凸显自动履行特征

智能合约的自动履行指当事人预先商定的自助行为 ，包括自动化合同义务的形成与履行全过 程，重点体现在合同订立后的履行阶段 。利用区块链技术可以使记录合同条款、履行合同义务、执行中介功能等事项全部自动化，还可以在合同履行出现纠纷时自动提供救济措施 。智能合约是当事人 达成意思一致后形成的协议，并在转化为机器可读的脚本编码时使计算机在独立的网络环境下自动 运行，实现自动履行合同事务的功能 。正如法院裁判的补救作用将法效合同与非正式的承诺进行区 分一样，当事人达成意思一致的条款内容与计算机基础程序的结合，使智能合约具备自动履行功能， 而与普通的电子合同相区别 。传统合同包含自由意志理论与自治原则，如我国民法典第5条规定，民 事主体从事民事活动“应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。承认当 事人可以通过合同选择承担一定的义务 。在智能合约中，大部分合同的形成与履行都委托给“电子代 理人”，机器可以利用设计代码和算法学习来预测与实践新的承诺，从而改变当事人双方订立与履行 合同所依据的传统结构 。智能合约仍然是在当事人的意志范围内自动履行义务，在法律关系上与传 统合同的不同在于，传统合同中的义务主要由当事人履行，而智能合约为当事人委托机器自动履行， 两者在权利义务的实质内容上相同而在实现方式上存有差异。

传统合同中，当事人依靠特定中间人和法律来确认、保障合同的履行 。例如，在电脑城购买二手 笔记本电脑时，电脑城管理方应当对二手笔记本进行一定程度的检查以及对卖方进行监督，法律也 应当提供必要的保障，以保护交易活动的顺利进行，并对可能的违约行为进行震慑 。传统合同交易大 多依赖于少数集中的网络，包括中间运营商与司法系统等，而通过智能合约完成的交易，其信任形式 发生根本性变化，当事人依赖计算机、代码和作为各个节点的区块链用户自动履行与验证交易，每完 成一笔交易，智能合约将自动向整个区块链网络进行扩散。

( 一 )自动履行提升效率价值

智能合约具备使用代码和算法自动执行合同内容的可能性，进行编程并在分布式网络上自动履 行义务，省略传统合同中的“修改、解释、终止、裁判”等需要当事人参与的关键程序 。在智能合约的事 前订立阶段，当事人通过交叉要约达成一致意思，这种当事人意思表示与计算机程序的结合，使智能 合约具备不同于传统合同的自动履行功能，实现合同义务的履行与验证以及其他事务的执行全部自 动化完成 。例如，当某一支股票价格降至15元时，股民A通过计算机程序自动向B证券交易公司转让 1500元，B公司计算机程序自动向A股民转让100股股票。前述过程为金融科技公司常见的通过计算机 程序决定股票卖出与买入的基本模型，当这样的自动交易在区块链平台上构建，由其他用户而非当 事人验证交易，也非外部机构(如证监会)监管时，这里的合同即为智能合约。

智能合约实现合同订立与履行的全自动化，嵌入区块链的智能合约可以自动地“像对待电子信 息一样发送和接收资产”。区块链技术实现智能合约的自动履行功能并提高其执行效率。从最基本的 意义分析，区块链是一个共享的分布式账本，允许在多台计算机和共享网络上存储不断增长的交易 链 。每一笔交易，或称之为“区块”，在经过网络授权用户认证的基础上，被添加到交易链的下一个“区 块”的信息中，使区块链上的交易变得透明和不可变，且更难被破解以进行篡改或取消交易。〔32〕由于 交易双方当事人都依赖同一个区块链分类账，区块链上的交易信息将成为智能合约自动履行的强大 辅助，并使其自动履行机制成为高效与可信的流程 。因此，基于区块链技术的智能合约自动履行具有 透明、可靠等特性，确保其在交易过程中的效率价值得以实现。

智能合约的自动履行功能包含其具有的预言解决方案，使智能合约能够自动作出决策 。预言解 决方案指区块链参与者信任一个或多个外部参数代理或来源，只要这些参数满足预定的条件，智能 合约将指示或批准执行合同项下列出的最佳选择 。通过与大量外部参数资源以及任何与智能合约自 动履行义务的必要实体合作，预言解决方案将简化合同执行中的决策过程，实现效率提升。〔33〕智能合约的当事人在初步确定决策过程的前提条件、选择范围和具体标准时进行充分地协商和论证，类似 于多场景或模块化的选择工作，当事人预测合同履行可能面临的未来场景，并为每个场景的变化定 义不同的条件集。〔34〕在智能合约的订立阶段，当事人将定义一个有限的动态范围，包括利率、偿还期 限、履行义务标准、资产位置、信用评级等参数的变化，如果所有这些数字、标准或范围的变化与预先 确定的共识一致，智能合约将通过预言解决方案自动决定履行选项 。智能合约的自动决策与当事人 订立合同的初始目的保持一致，自行作出决定并实施最佳方案，无需当事人进行繁琐协商 。与复杂的 谈判过程相比，智能合约的自动履行功能体现在先执行机制更大的效率优势，具有变革性。

(二)自动履行降低履行成本

智能合约一旦订立即自动履行, 当事人无需就何时履行、如何履行等内容进行协商,也不需要保 留合同的初始信息 。从理论上讲，智能合约所涵盖的一切事项都将自动完成，省去双方或第三方的参 与 。智能合约通过计算机代码简化当事人之间复杂的权利义务关系，“计算机代码将合同的书面语言 转换为计算机语言，将所有事务的表现简化为0和1”。 自动履行功能使合同的履行变得纯粹而简洁， 降低各项履行成本。

智能合约的计算机代码形式主要表现为“如果/那么”语句 。例如，在人寿保险智能合约中，商定 “如果被保险人死亡，那么支付给受益人赔偿金”，整个过程是自动履行的，无需保险公司人员、被保 险人家属或其他权利人参与。〔35〕与传统合同相比，智能合约的履行免除专门负责合同管理和实施的 人员加入，大大降低人员成本 。当然，也有学者指出，智能合约虽然可以自动履行，但其除涉及双方当 事人的前期参与外，还包括代码编译人员、区块链上的验证人员等其他人员的参与，人员成本仍然很 高。〔36〕确实，当事人意思转换成计算机代码需要专业人员的参与，嵌入区块链并成为可信交易需要大 量的其他用户参与，但相同或类似事务的代码可以多次使用，且区块链用户的验证工作更多地表现 为计算机自行验证，而用户只需执行简单的确认行为 。因此，从长远与更广阔的视角来看，这种“一劳 永逸”的方法显然有利于降低交易成本。

此外,计算机程序所具有的精确性与不可篡改性，使智能合约忠实地实现当事人双方订立合同的 条款内容, 在降低合同订立与履行成本的同时保证交易顺利进行 ，进而降低甚至免除履约的管理费 用 。自动售货机作为智能合约的原型之一，在自动售货交易中，售货一方的表现为机器自动完成，无需 雇佣售货与收银人员。在智能合约中，双方义务的履行都是自动实现的，更加无需当事人进行参与或 管理 。智能合约实现机器思维接管合同的订立和履行，例如物联网设备订立的合同不仅接管对价支 付(如数字货币的转移)，还接管物理对象(如自动订立合同后的商品交付) 。〔37〕建立在区块链平台上 的智能合约和物联网的完美组合已经催生食品供应、药物运输、制造、建筑、能源等领域的产业发展， 例如亚马逊、沃尔玛、JP摩根、英国石油等大型企业都在采用相关技术，将履约的管理成本降至最低。

三、智能合约依据合同信赖理论

传统合同中的同意行为侧重于同意的互动性 ，而智能合约的同意行为更多地表现为当事人之间的偶然一致以及全体区块链用户的共同同意。类似于麦克尼尔提出的真正离散的交易假设，智能 合约交易将与所有现在、过去和未来的关系分离，发生在“完全陌生的人群之间，偶然地聚集在一 起”。〔38 〕在区块链技术的驱动下，智能合约反映出一种身份合同的新样态，合同交易的实现不仅是 当事人之间合意的结果，也反映出区块链用户的共识 。有观点认为，现代社会智能交易不仅意味着 信赖对象发生变化，也凸显出信赖关系建立与维护方式的变化。〔39 〕就智能合约而言，合同得以订立 与履行的前提在于，当事人进入区块链并与各个节点(用户)连为整体，从而形成独特的自治机制， 这里当事人的信赖包括对智能合约的自动履行功能与区块链共识机制的信赖 ，而非仅仅对交易相 对方的信赖。

( 一 )信赖理论与禁反言原则

在传统合同中，即使当事人订立合同，也可能由于不可抗力、情势变更等情形予以变更合同条款 甚至解除合同，而如何解释当事人订立智能合约后将完全按照合同要求进行履行的过程，是合同法 面对新型数字合同需要解决的问题。〔40〕信赖理论中的一个重要内容是允诺禁反言原则，即如果一方 当事人(受诺方)合理地信赖对方作出的承诺，当对方未履行承诺从而造成受诺方利益受损时，对方 当事人应承担损害赔偿责任 。美国《合同法重述(第二次)》对其进行规定，指合同中一方当事人一旦 允诺后即不得否认 。我国保险法中也有类似规则，例如保险法第127条规定，“保险代理人根据保险人 的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任 。保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理 权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效”，也就是说， 即使保险代理人的行为超越其应有的权限范围，只要投保人有合理理由相信代理人以保险人的名义 做出承诺，保险人就应当遵守承诺承担保险责任。〔41〕禁反言原则为法院强加责任提供依据，正如兰 迪·巴内特与玛丽·贝克所述，“法院有 ……使用禁反言原则作为约定的或事实上错误陈述的补救措 施”。〔42〕与传统合同理论的承诺前瞻性特征不同，禁反言原则是向后的，旨在弥补信赖或错误陈述造 成的损失。〔43〕在智能合约中适用包含禁反言原则的信赖理论为自动履行与责任追究提供依据，数字 合同违约的发生很大程度上是由于代码不完整或代码瑕疵导致的 ，而不是对前瞻性承诺的违反，因 此判定信赖责任是更为合适的补救方法。

(二)“相互同意缺失”的履行正当性论证

数字合同的诞生带来同意真实性与交易效率性的考验 ，强调同意真实性则导致交易效率降低， 而追求交易效率则存在忽视当事人同意真实性的风险 。尽管合同法是以当事人同意为具体义务履行 以及事后追责的前提，但是由于数字合同日益增多与频繁适用，寻求真实同意的重要性正在减弱。〔 44〕 例如，哈佛判例法研究项目的历史数据显示，近年来判例法中对同意概念的引用急剧下降。〔45〕立法上 也对这一趋势进行支持，如美国统一 电子交易法案规定，即使当事人不知情或没有审查电子代理人 的行为，也可以形成合同 。我国电子商务法第48条第1款规定，“电子商务当事人使用自动信息系统订 立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力”，这里存在两种适用情形：第一种为一方当事人提供自动信息系统；另一方当事人通过输入信息、触摸或者点击计算机屏幕上的某一指定 图标或位置等方式与之互动，从而订立或者履行合同 。第二种为双方当事人均使用各自的自动信息 系统，计算机系统之间按照商定的通讯标准自动交换数据电文，从而订立或者履行合同 。〔46 〕尤其在 第二种情形中，已经很难发现“当事人进行互动以及共同同意的行为”在决定合同的订立与履行过 程，在黑箱算法等自主算法的自动决策下，完全可以取代当事人自身作出的同意表示。〔47〕实践中的消 费者合同诞生“概括同意”理论，在以意志为导向和宽容的形式合同观点下，同意订立合同并不意味 着当事人需要真正理解合同条款后才能作出承诺，相反，它是“表明同意接受法律约束”的主观表 现。〔48〕行为法学的研究进一步表明，个人对合同有一种形式主义的观点，即使个人选择不去阅读冗长 的条款，也会有意识地在形式合同中表达同意，而这种同意意思表示只是确定“理性的无知”具有法 律效力，若违反合同规定也需要承担责任。〔 49〕

区块链技术背景下的智能合约使得同意问题更加尖锐，自动化、匿名化和同步交易进一步隔离 相互同意在合同订立、履行阶段的必要性，而将信赖理论代入智能合约中有助于缓解当事人之间缺 乏相互同意却仍可以履行合同的“矛盾现象”。智能合约的法律分析不应基于相互同意的概念，对区 块链技术和代码的信赖应该是其分析的先导，正如区块链遭到黑客攻击所显示的那样，被破坏的代 码或代码自身存在的不完整性将成为合同违约的核心 。〔50 〕合同关系理论需要意志相互性，而信赖 理论不需要对交易条件进行缜密的分析或讨论 ，其目的是在去除协商或其他讨价还价的情况下保 护当事人之间的合理信赖 。〔51 〕智能合约中，当事人的意图仅发生在进入区块链平台的伊始，每笔交 易过程都没有人为的参与，更无发生相互同意行为的可能。在这种场景下，智能合约可执行性的焦点 由明示的相互同意转移至当事人对智能合约以及背后的区块链技术的信赖 ，从而形成一种独特的责 任类型。

基于信赖的方法是“最薄弱的信任形式”，信赖只局限于另一个人的陈述，在智能合约的情况下 是代码，为代码所实现的自动履行行为提供法律依据。〔52〕智能合约当事人信赖计算机代码与合同自 动履行所带来的确定性，认为未来利益将完全的、不可变的实现 。因此，基于信赖理论的方法更适合 构建智能合约，这一观点也适用于智能合约纠纷的解决，而纠结于同意行为的现实活动将导致当事 人各方本来就没有作出 、且基于区块链环境也无法作出的相互同意成为合同订立及履行的障碍，不 仅产生高昂的缔约成本，也抵消智能合约作为数字合同本身所具有的效率价值 。此外，对智能合约相 互同意的验证还可能涉及计算机程序与代码的编写人员，而发现甚至破译编写人员的意图则更加难 以实现。

四、智能合约构建纠纷解决机制

争议解决条款在传统合同中较为常见，包括将合同纠纷交由指定的仲裁机关或法院解决，仲裁与判决文书的出具将“争议双方带入相互承认和共享的视角”，与合同具有类似功能。〔53〕智能合约中， 这种纠纷解决机制被预先嵌入至合同算法 ， 旨在通过分布式系统自动与快速地处理各项交易纠纷。 区块链是一个不断增长的加密安全交易记录链，与一般网络不同，区块链网络中没有中央权威机构， 而是由无数节点对每一项交易进行确认 。区块链中所有内容都是去中心化与不可变的，即使其中一 个节点发生变化，其他节点也会保持正确的交易确认内容 。将区块链纠纷解决机制代入智能合约中， 可以对代码未解决事项进行判断，与传统纠纷解决机制不同，智能合约的纠纷解决涉及内部用户，而 不是由外部的第三方执行，且这些用户分散在整个区块链网络中，具有去中心化特征。

( 一 )纠纷解决的去中心化

传统的纠纷解决往往不涉及共识，由当事人或仲裁机构选择一名或三名仲裁员解决纠纷，法院 审判系统也只涉及法官与个别陪审员一起审理的情形 。当然，仲裁员之间、法官之间或陪审员之间需 达成一致的裁判意见，但这与本文所关注的涉及更大群体的共识并非同一概念 。智能合约去中心化 纠纷解决机制的突破在于其存在共识机制，达成共识以确认合同交易，而共识是分散、即时的，且一 旦创建则不可更改 。在区块链上建立纠纷解决机制的根本想法在于其能够覆盖更广泛的个人网络， 任何节点都可以成为争端的仲裁人，决策也可以通过投票作出 。例如，买卖双方产生争端，网络中的 每一个参与者都可以对争议进行审查，并为买方或卖方投票，通过投票的方式进行公正验证将获得 代币激励 。智能合约共识机制包括工作量证明与权益证明两种方法，在工作量证明共识机制下，区块 链网络中的每个节点都可以对事务进行验证，节点经常通过竞争验证获得奖励，例如“比特币共识机 制”。另一种常见的共识机制是权益证明，在该机制中，系统根据节点与事务的权益关系进行选择。例 如，当一个节点有10个代币与待决策事务相关，而另一个节点有100个相关代币时，则更有可能选择 后者来验证交易事务。

司法裁判是一种分类制度，需要符合决策逻辑公开可用与稳定、制度解决模糊性且为客观的与 不受当事人等级或地位的影响、裁判结果可预测等基本要求 。智能合约的去中心化纠纷解决机制作 为开源平台生态系统，符合前述要求 。首先，就决策逻辑公开可用与稳定而言，作为开源项目，去中心 化的纠纷解决将其代码部署在公共的区块链上，任何人都可以检查与复制，且分散的纠纷解决机制 趋于稳定，不会发生变化 。其次，去中心化纠纷解决机制对涉及电子商务、保险、金融等纠纷通常采用 不同的依据与原理，且当事人与裁判人员的真实身份将在区块链中隐藏，有助于在客观的基础上作 出决策 。再次，区块链中长期形成的裁判规则与具体判例能够产生具有可预测性的裁判结果 。最后， 相较于传统司法系统，智能合约去中心化纠纷解决机制具有安全性与透明性的显著优点 。没有任何 第三人或机构可以单方面和任意地影响决策过程，区块链技术使智能合约纠纷解决以自动化和不可 变的方式运行，保证决策过程将完全按照代码进行，而不会受到任何“特殊决策权”影响 。同时，去中 心化纠纷解决机制由区块链社区管理 ，对决策程序的任何必要修改都必须以某种投票方式进行，关 于规则更改的全部信息对所有用户保持透明。

(二)去中心化纠纷解决机制的适用意义

基于区块链技术的智能合约去中心化纠纷解决机制包含三个重要特征：第一，基于更大的仲裁 员或陪审员群体的共识机制；第二，可以在区块链范围内随机分布和发挥作用；第三，提高简单与同 类型案件的裁判效率 。就适用意义而言，首先，智能合约去中心化纠纷解决机制能够高效率、低成本 地解决纠纷 。从法律认识论的角度分析，法庭诉讼可以被看作认识论引擎，是从一系列令人困惑的线 索和指标中找出真相的工具。〔54〕司法系统的关键特征在于作出公平正义的判决，但也包括效率价值等评估司法表现的其他重要指标 。效率主要与成本、速度相关，以低成本快速地作出认知准确的裁判 比以高成本和缓慢作出的裁判更为重要 。相对于传统裁判而言，去中心化纠纷解决机制可以在维持 公正的前提下快速解决纠纷 。其次，智能合约去中心化纠纷解决机制有助于改变传统裁判一般由少 数专业人士决定大多数争端的“精英主义”表现。〔55〕基于区块链的争议解决具有分布式、随机化的特 征，在保持用户匿名性的同时将管辖权分散出去。区块链技术能够邀请大量可随机选择的用户进行 纠纷解决，而不是选择少数用户，分布式特征保证决策过程中具有更多的参与者，而随机化则防止 决策集中在部分节点上 。〔56 〕基于区块链网络的争议解决方法承诺使用更为广泛的个人网络，并改 善当前争端解决机制可能存在的偏见问题。第三，智能合约去中心化纠纷解决机制与其他数字裁判 程序不同，其他数字裁判程序只是为了简化旧有法院程序而使用数字工具，而去中心化纠纷解决机 制重新思考如何利用数字时代的工具来改造纠纷解决系统，产生新的更具权威性与更加平等的数字 法律秩序。〔 57〕

结语

传统合同的相互同意与前瞻性承诺在合同订立 、履行以及纠纷处理过程中发挥关键作用 。然 而，随着数字合同的发展，自动生效与自动履行的方式已经开始推广 。智能合约作为数字合同的代 表，民法与社会法学者对其区块链背景、技术特征、风险监管等内容进行讨论，并得出具有合理性的 不同观点。但是，目前仍少有文献对智能合约的法律性质进行全面分析。本文对这一命题进行深入 探讨，论证智能合约的合同本质属性与信赖理论基础，包括具有自动履行功能与去中心化纠纷解决 机制的优势等。网络技术的发展使智能合约更加适合现代社会经济模型，提供高效率与低成本的缔 约流程，但其仍然存在黑客攻击或代码故障的风险，需要法学同仁与技术专家协作解决可能存在的 各项问题。

〔1〕See Hannah Arendt, The Human Condition, The University of Chicago Press, pp. 245-246 (1998).

〔2〕See Durkheim, The Division of Labor in Society, The Free Press, p.158 (1984).

〔3〕See Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, University of California Press, p.673 (1978).

〔4〕See Max Raskin, The Law and Legality of Smart Contracts, 1 Geo. L. Tech. Rev., p.305 (2017).

〔5〕See Jeffrey M. Lipshaw, The Persistence of “Dumb”Contracts, 2 Stan. J. Blockchain L. & Pol’y, p1 (2019).

〔6〕See Shaanan Cohney, David A. Hofman, Transactional Scripts in Contract Stacks, 105 Minn. L. Rev., p.319 (2020).

〔7〕See Scott A. McKinney, Rachel Landy, Smart Contracts, Blockchain, and the Next Frontier of Transactional Law, 13 Wash. J.L. Tech. & Arts, p.313 (2018).

〔8〕See Usha R. Rodrigues, Law and the Blockchain, 104 Iowa L. Rev., p.717 (2019).

〔9〕See Caria L. Reyes, If Rockefeller Were a Coder, 87 Geo. Wash. L. Rev., p.373 (2019).

〔10〕See Reggie O’Shields, Smart Contracts: Legal Agreements for the Blockchain, 21 N.C. Banking Inst., p.177 (2017).

〔11〕See Adam J. Kolber, Not-So-Smart Blockchain Contracts and Artificial Responsibility, 21 Stan. Tech. L. Rev., p.198 (2018).

〔12〕See Kevin Werbach, Trust, but Verify: Why the Blockchain Needs the Law, 33 Berkeley Tech. L.J., p.487 (2018).

〔13〕参见崔志伟：《区块链金融：创新、风险及其法律规制》，载《东方法学》2019年第3期。

〔14〕参见朱凌珂：《区块链智能合约应用于著作权集体管理制度的设想与路径》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2021年第4

期；于程远：《论民法典中区块链虚拟代币交易的性质》，载《东方法学》2021年第4期 。 〔15〕参见夏庆锋：《从传统合同到智能合同：由事后法院裁判到事前自动履行的转变》，载《法学家》2020年第2期。

〔16〕参见郭少飞：《区块链智能合约的合同法分析》，载《东方法学》2019年第3期。

〔17〕See James Grimmelmann, All Smart Contracts Are Ambiguous, 2 J.L. & Innovation, p.4 (2019).

〔18〕See Kevin Werbach, Nicolas Cornell, Contracts Ex Machina, 67 Duke L.J., p.341 (2017).

〔19〕参见王利明：《合同法研究(第一卷)》，中国人民大学出版社2011年版，第272—274页。

〔20〕See Alan McQuinn, Daniel Castro, Info. Tech. & Innovation Found., A Policymaker’s Guide to Blockchain 24 (2019), https://itif.

org/sites/default/files/2019-policymakers-guide-blockchain.pdf, 2021年9月16日访问。

〔21〕参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2012年版，第740页。

〔22〕参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2012年版，第62—65页。

〔23〕See Omri Ben-Shahar, Contracts Without Consent: Exploring a New Basisfor Contractual Liability, 152 U. Pa. L. Rev., p.1829 (2004).

〔24〕See Alan Schwartz, Robert E. Scott, Precontractual liability and Preliminary Agreements, 120 Harv. L. Rev., pp. 661-664 (2007).

〔25〕See E. Allan Farnsworth, Precontractual liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations, 87 Colum. L.

Rev., pp. 217-221 (1987).

〔26〕参见石宏：《合同编的重大发展和创新》，载《中国法学》2020年第4期。

〔27〕See Alan Schwartz, Robert E. Scott, Precontractual liability and Preliminary Agreements, 120 Harv. L. Rev., pp. 664-665 (2007).

〔28〕See Kevin Werbach, Nicolas Cornell, Contracts Ex Machina, 67 Duke L.J., pp. 341-344 (2017).

〔29〕See Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Wolterrs Kluwer Law & Business, pp. 4-7, 17-19 (2014).

〔30〕See Jay M. Feinman, The Last Promissory Estoppel Article, 61 Fordham L. Rev., pp. 303-311 (1992).

〔31〕See Samuel Williston, The Law of Contracts, Nabu Press, p.21 (2010).

〔32〕See Scott A. McKinney, Rachel Landy, Smart Contracts, Blockchain, and the Next Frontier of Transactional Law, 13 Wash. J. L. Tech. & Arts, pp. 317-320 (2018).

〔33〕See Alan Cohn, Travis West, Smart after All: Blockchain, Smart Contracts, Parametric Insurance, and Smart Energy Grids, 1 Geo.L. Tech. Rev., pp. 282-283 (2017).

〔34〕See Giuliano G. Castellano, Charles W. Mooney, Digital Technology-based Solutions for Enhanced Efectiveness of Secured Trans－ actions Law: The Road to Perfection? 81 Law & Contemp. Probs., pp. 40-41 (2018).

〔35〕See Alan Cohn, Travis West, Smart after All: Blockchain, Smart Contracts, Parametric Insurance, and Smart Energy Grids, 1 Geo.L. Tech. Rev., p.281 (2017).

〔36〕See Christopher D. Clark, Vikram A. Bakshi, Smart Contract Templates: Foundations, Design Landscape and Research Directions, BARCLAYS, https://arxiv.org/pdf/1608.00771v2.pdf, 2021年9月15日访问。

〔37〕See Jeffrey M. Lipshaw, The Persistence of “Dumb”Contracts, 2 Stan. J. Blockchain L. & Pol’y, p5 (2019).

〔38〕See Ian R. Macneil, Contracts: Adjustment of Long-Term Economic Relations Under Classical, Neoclassical, and Relational Con－ tract Law, 72 Nw. U. L. Rev., p.856 (1978).

〔39〕参见翟学伟、薛天山主编：《社会信任：理论及其应用》，中国人民大学出版社2014年版，第4页。

〔40〕参见崔建远：《情事变更原则探微》，载《当代法学》2021年第3期。

〔41〕参见夏庆锋：《保险合同条款争议的中间立场解释方法》，载《保险研究》2019年第11期。

〔42〕See Randy E. Barnett, Mary E. Becker, Beyond Reliance: Promissory Estoppel, Contract Formalities, and Misrepresentations, 15 Hofstra L. Rev., p.496 (1987).

〔43〕See Daniel Markovits, Alan Schwartz, The Expectation Remedy and the Promissory Basis of Contract, 45 Suffolk U. L. Rev., p.802 (2012).

〔44〕参见夏庆锋：《网络合同中伪契约条款的排除》，载《经贸法律评论》2020年第2期。

〔45〕See Historical Trends, Harv. L. Sch.: Caselaw Access Project, https://case.law/trends/, 2021年9月16日访问。

〔46〕参见电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第144页。

〔47〕参见夏庆锋：《论算法合同的归责》，载《财经法学》2021年第6期。

〔48〕See Gregory Klass, Empiricism and Privacy Policies in the Restatement of Consumer Contract Law, 36 Yale J. on Regul., p.57 (2019).

〔49〕See Tess Wilkinson-Ryan, A Psychological Account of Consent to Fine Print, 99 Iowa L. Rev., p.1758 (2014).

〔50〕See Reza M. Parizi, Ali Dehghantanha, Empirical Vulnerability Analysis of Automated Smart Contracts Security Testing on Blockchains, CASCON ‘18: Proc. of the 28th Ann. Int’l Conf. on Comput. Sci. & Software Eng’g, p.103 (2018).

〔51〕See Michael I. Swygert, Donald W. Smucker, Promissory Estoppel in Florida: Growing Recognition of Promissory Obligation, 16 Stetson L. Rev., p1 (1986); James Gordley, Enforcing Promises, 82 Calif. L. Rev., pp. 547-548 (1995).

〔52〕See Richard Craswell, Performance, Reliance, and One-Sided Information, 18 J. Legal Stud., pp. 365-366 (1989).

〔53〕See Daniel Markovits, Arbitration’s Arbitrage: Social Solidarity at the Nexus of Adjudication and Contract, 59 DePaul L. Rev., p. 469 (2010).

〔54〕See Federico Ast, Bruno Deffains, When Online Dispute Resolution Meets Blockchain: The Birth of Decentralized Justice, 4 Stan.J. Blockchain L. & Pol’y, p.246 (2021).

〔55〕See Malcolm Langford, Daniel Behn, The Revolving Door in International Investment Arbitration, 20 J. Int’l Econ. L., p.310 (2017).

〔56〕See Wulf A. Kaal, Craig Calcaterra, Crypto Transaction Dispute Resolution, 73 Bus. Law., p.148 (2018).

〔57〕参见魏巍：《“智能合约”能解决政府部门间的协调问题吗？—基于逻辑理性和技术理性的双重视角》，载《北京行政学院学 报》2021年第3期。