原发表于《清华法学》2020年第4期
摘要：《民法典》中继续运用了“参照适用”这一重要立法技术，体现我国民事法律规范设置的精简科学。“参照适用”不同于类推适用，乃是法律效果参引;其基本形态可以分为限定参照和概括参照、域内参照和域外参照以及规范参照和标准参照等。通过“参照适用”，既粘合了民法典的规范体系和部门体系，又保留相当的灵活性以应对未来经济社会的变迁。“参照适用”的运用既要注意准用规范的范围和规范本身的限定，更要注意二次参引的审慎运用，以及对于“参照适用”性规范要禁止其再次被类推适用。法官在具体“参照适用”中，须在区分限定参照和概括参照的基础上，确定不同的相似性判定标准，然后通过价值评价确保准用结果的妥适。此外，还要通过裁判说理论证展示“参照适用”于个案的推理过程，推动裁判技术更加精进和裁判品质更加优良。
关键词：参照适用；法律效果参引；功能和界限；相似性；价值评价
一、从《民法典》中“参照适用”的司法现状出发
我国《民法典》共有33条“参照”性法律规范，其中民法总则部分有3条，物权编有10条，合同编有17条，人格权编有2条。相较于原有的各个民事部门法，《民法典》新增了16处“参照适用”，反映了我国民事立法的科学精进。《民法典》颁行后，民法学者的任务相应的由民事立法研究转向民事法律规范的解释和适用研究。对《民法典》中的“参照适用”进行研究，既是为了回应研究转向的需求，亦欲通过梳理和构建推动法官正确的“参照适用”。对于法官裁判技术之推动必先从审视法官对“参照适用”的认知开始，民法典中部分“参照适用”规则属于新增规则，部分“参照适用”规则衍生于原有法律的“参照”规则，因此对于“参照适用”规则的司法现状的梳理，仅能就民法典合稿前的参照适用规则进行梳理。基于此，本文选取第71条、第108条、第439条，第467条和第646条进行检索，共检索到有效案例141个。〔1〕
(一)参照适用司法现状的总体概览
通过初步梳理，总体如下:一方面，法官经由上述指示参引性规范，参引相关规范(源规范)的范围相当广泛，〔2〕包括《公司法》第184条、第186条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第18条，《最高人民法院〈关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要〉》第28条，物权编第421条及第423条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，合同编第620条、第626条、第628条、第634条以及第721条，《买卖合同司法解释》第1条、第20条、第24条、第45条，《海商法》第59条、《民用航空法》第133条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条等。另一方面，经由参引拟解决的问题也纷繁复杂，涉及到合伙企业或集体企业的清算、股东怠于清算的赔偿责任、最高额质权的设立和转让、最高额质权所担保债权的确定、合伙关系的确定、执行异议之排除、股权转让、特定资产收益权的转让以及回购、质押监管协议、合同成立的证据、合同的效力、合同的解除，亦包括违约金、赔偿金以及利息的支付、标的物瑕疵异议期限的确定等问题。〔3〕法官经由“参照”性规范在各个法律规则之间自由穿梭，为待决案件裁判的得出寻觅适切规范，极大推动了个案正当。
(二)“参照”适用中的问题
此外，在个案讨论中，有以下关涉“参照适用”的问题仍需进一步探讨，具体包括:
1.“参照适用”究竟是“引致”还是“类推适用”?
在“潘伟润、柯桥区柯岩街道梅墅居民委员会与公司有关的纠纷案”中，法官依据《民法总则》第71条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第2条的规定，“非依照公司法规定而成立的法人企业亦可通过前述法律规范的引致功能而适用公司法及其司法解释”。〔4〕可见法官将“参照”等同于“引致”。但在“中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术(北京)股份有限公司金融借款合同纠纷”案中，最高人民法院将“参照适用”等同于类推适用，“在现行立法未就债务加入的生效要件作出明确规定的情况下，原审判决类推适用法律关于上市公司为其股东提供保证的相关规定来认定其效果归属，法律依据充分”。〔5〕
2.“参照适用”后再次“参照适用”?
在“侍艳楠、刘延华等与宿迁市宿豫区珠江医院强制清算案”中(下文称“珠江医院案”)，法院认为“珠江医院为民办非企业单位，系非法人组织”，在其逾期未成立清算组时，根据《民法总则》第107条规定，参照适用法人的一般规定，而法人一般规定中的第71条又规定法人的清算程序和组织权参照适用公司法的有关规定，最终法院参照适用《公司法司法解释(二)》中的相关规定，认为债权人可以对已经注销的非法人组织提出强制清算申请。〔6〕
3.“参照适用”的过程为何?
法官在参照适用的过程中，对于“参照”适用更多的是通过法条罗列直接得出裁判结论，呈现为粗简说理。说理简陋的原因是法官对“参照”适用的认知模糊，仅依据传统的司法三段论来对待这一“参照”适用，而“参照”适用本身较为复杂，有时需要结合不同的法律事实进行判断，甚至还包含了一定的相似性，对参照过程认知的缺乏直接导致了说理形式化，“法律适用犹如空中阁楼，难以解释其合理性”。〔7〕唯有深入探究参照适用的方法，并辅以深入透彻的说理，法官才能摆脱形式性、抽象性的说理窠臼，真正展现“参照”适用的内涵，实现法规范和案件事实的充分融合。
基于前述讨论，至少有以下问题需要进一步研究:
何为“参照适用”，其性质几何?“参照适用”有何功能?又有何种界限?应当如何“参照适用”?
二、《民法典》中“参照适用”的品性
(一)“参照适用”乃是法律效果参引
参照即“参考并仿照”。〔8〕法律规则表述中的“参照”通常用于没有直接纳入法律调整范围内，但又属于该法律调整范围逻辑内涵自然延伸的事项。〔9〕就法律规则的结构而言，“参照适用”性法律规则本身是残缺不全的，无法将其单独作为裁判依据，需要在缺乏构成要件或法律效果方面对其他法律规范进行援引适用。〔10〕因此它属于不完全法条。不完全法条包括说明性法条、限制性法条和引用性法条，“从方法论或立法技术上讲，立法者在对某一制度的构成要件或法律效果进行规定时常引用其他的法条予以规范”，〔11〕引用性法条的表述形式之一就是“参照适用……规定”，那么“参照适用”性法律规则属于参引性法条，是参引的具体形态之一。〔12〕之所以采取参引的方式来设计法律规则，是“为了简化起见，如果立法者已经在其他地方对某一法律问题作出了规定，那么他通常会拒绝采取相同的表述来处理同样的问题”。〔13〕依据学界通说，参引(verweisung)可以进一步分为法律参引(rechtsgrundverweisung)和法律效果参引(rechtsfolgenverweisung)。〔14〕法律参引指的是在极少数情形下，其不仅参引法律效果，还参引相应的规范事实构成;〔15〕而法律效果参引只是部分参引，仅参引法律效果。具体的“参照适用”是只参照法律后果(法律效果参引)，还是全部法律基础参引，要通过准用性规则来确定。如果法律规则中已经规定了适用的参引要件，则只涉及到法律后果参引。〔16〕与“参照适用”(entsprechendeanwendung)相近者乃类推(analogie)，有部分学者依据黄茂荣先生的观点认为“参照”属于“授权式类推适用”，因为立法者已经明确承认法律漏洞的存在，〔17〕“在某种意义上可以说，准用是法律明定之类推适用，而类推适用则是判例学说所创设之准用”。〔18〕但漏洞者，即不圆满或不完整，立法者通过“参照适用”已经有意识的填补了法律漏洞，就此而言，对于参照适用规则中所规定的事项已经不再存有法律漏洞。那么，“参照适用”应不属于“授权式类推适用”。参照适用中被参引的范围同样有别于类推适用，前者的范围小于后者。〔19〕类推适用有时会类推其他法条的构成要件，〔20〕如果“参照适用”性规则所参引者既包含构成要件又包含法律后果，那么其应当属于参照适用误用，因为此时有悖于“参照适用”区分于类推适用的基本法理。〔21〕那么“参照适用”应当不属于法律参引，而是法律效果参引。其结构可以展现如下:〔22〕
法律事实X———法律效果Z
参引:法律事实Y———法律效果Z
例如，合同编技术转让合同和技术许可合同中，第872条和第873条分别就许可人和被许可人承担违约责任的情形“参照适用”让与人和受让人的承担违约责任的具体效果，其中许可人和被许可人的违约并不同于让与人和受让人的违约行为，但是在法律效果作等同处理。其对法律效果的参引也并非全部参引，仅能就最相近的违约行为的法律后果进行参引，也即是说参引是在某种程度上的相当的适用。“被参照的法律规范之适用，亦仅能是准用的性质。应避免不合时宜的等量齐观，换言之，不可自始排除事物本身所要求的差别处理。”〔23〕“‘参照’是准用性法条的关键词或‘律眼’，是准用性法条的外观识别标志。”〔24〕就此而言，“参照”亦是准用。
(二)《民法典》中“参照适用”的形态
对《民法典》中的参照适用进行梳理可以发现，它们在参照的范围、领域以及对象方面均有所不同，那么《民法典》中参照的形态就可以分为三类:
第一种分类是限定参照和概括参照。该分类的标准主要是基于参照的范围和条件。限定参照指的是“参照适用”性规范已经对参照的范围作出了明确限定，或是条件限定，或是范围限定。例如总则部分第174条第二款规定:“作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。”本条中可以参照适用的条件是作为被代理人的法人、非法人组织终止的情形，参照的对象仅限前款规定。概括参照指的是“参照适用”性规范对于参照的范围作出了概括性的指引，并没有明确指出可以直接参照的规范对象。例如物权编第439条规定:“最高额质权除适用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定。”最高额质权参照适用最高额抵押权第二节的相关规定，最高额抵押权第二节共设置有五条法律规范，但最高额质权究竟应该具体参照哪一规范情形仍需具体分析。
第二种分类是域内参照和跨域参照。该分类的标准主要是基于参照的领域不同，有的“参照适用”性规范指向该规范的本身所属领域，有的“参照适用”性规范指向本属领域以外的领域，甚至超乎《民法典》的涵盖范围。《民法典》中大多参照性规范都规定参照本编、本章的有关规定，并没有超越其所属的章、编的范围，因此可以称之为域内参照。值得注意的是《民法典》总则部分第71条，“参照适用公司法的有关规定”，这表明参照的规范对象已经跨越了《民法典》，指向了商法中的公司法规范，那么本条规定应当属于典型的跨域参照;还有合同编第467条，“并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定”，其他法律诸如旅游法、海商法、铁路法、民用航空法等，对旅游服务、海上运输、铁路运输和航空运输合同都有专门规定，因此该参照的规范对象也具有了超越民法典领域的可能性，亦属于跨域参照。第三种分类是规范参照和标准参照。该分类的标准主要是基于参照的对象不同，有的参照对象是法律规范，有的参照对象并非法律规范而是“市场价格”等标准。《民法典》中的参照对象多是法律规范，无论是“有关规定”“前款规定”或是“本编规定”，其指向的对象均是具体的法律规范，这样的参照便是规范参照。除此之外，《民法典》第410条、436条、453条、470条、793条以及806条中的参照对像不是“价格”就是“合同的示范文本”，无论是市场价格还是示范文本，都是示范标准，这类参照便是标准参照。参照适用的本质乃是法律效果参引，前述示范标准本身并非法律效果，示范标准需要结合其他法律事实才能进一步确定相关法律效果，或者说其只是导致法律效果发生的最基本的要素，因此对于标准的参照应当属于参照的误用。另外，立法者在《民法典》中明确区分了“参照适用”和“参照”，“参照适用”对应法律规范，“参照”对应示范标准，但是参照本身就是准用，准用的对象通常只能是法律规范而非标准。此种有意区分的目的似乎是以“参照适用”来判定民法规范中的准用性规范，而对标准之“参照”更多的是参考之意。同时，“参照适用”的表述本身也存有矛盾，因为参照即准用，那么则形成了准用适用的表达，〔25〕在法律语言形体要素上并不完善，可以考虑删除“适用”。〔26〕
(三)“参照适用”:介乎解释和续造之间
法律适用在民法方法论中居于核心地位，法律适用通常包含三个阶层，解释—制定法内的法律续造—制定法外的法律续造。〔27〕包含参照的准用性法律规范的活力源于其在个案中的解释和适用。法律规范的作用必须遵循一定的顺序标准:法律适用者不能够为了获致裁判而直接寻求最一般之原则的适用，他必须采取“循序渐进的方式”，首先必须采取法律解释的方法来考量法律规则的含义和待决案件的关系。〔28〕循序渐进即表明法律规范的适用需要首先运用文义、扩张、目的解释等多种法律解释方法，然后判断待决案件是否超越了该法律规范的涵摄范围进而决定是否适用。在通过法律解释仍然不能解决待决案件时，就需要法官通过超越法律解释的活动使问题得到解决，而超越法律解释的活动就是法律续造。
“参照适用”作为法律规则的准用，“将关于某种事项所设之规定，适用于相类似之事项”。〔29〕可见其过程包含了类似性考量，并且基于这种类似性考量进行相当的适用。参照适用并非单纯的法律解释，尽管在“参照适用”过程中需要对其规则本身和被参引的规则进行法律解释，但是仅仅依靠解释无法获取逻辑推理上的平稳对接，进而推导出相应的法律效果。盖因法律解释无法解决类似性的考量问题。“参照适用”亦不属于法律续造，前文已经论及在没有法律漏洞的情形下自然无需进行法律续造活动。但是“参照适用”似乎又包含了“平移适用”的过程，如果待决案件事实符合“参照适用”性规范的情形，则可以获致准用，参引相关规范的法律效果。鉴于“参照适用”中的类似性考量超乎法律解释，而其“平移适用”却又存乎“参照适用”性法律规则和被参引规则的近距范围之内，因此，我们可以说“参照适用”介乎法律解释和法律续造之间，属于特殊的法律适用方法。
三、《民法典》中“参照适用”的功能
《民法典》中的参照适用，相较于之前的各部门法最明显的变化是表述用语上增加了“适用”，以及“参照适用”性规范在数量上的增加。其部分考量固然是为了规范体系的简洁，避免就同一事项重复规定，“盖性质相类似之事项，为避免重复繁杂之规定，一般而言，法规仅就其中某一主要事项予以规定，而将此规定再适用或准用于其他事项”，〔30〕但更重要的是立法者意欲通过“参照适用”实现特定功能:增强民法典的体系性表达，回应经济社会变迁，维持司法裁判中法律适用的安定。这些价值功能对于引导裁判者正确“参照适用”具有重要意义。
(一)“参照适用”粘合了民法典的规范体系
民法典之所以称为典，其重要的特征之一便是体系性。〔31〕2002年版的“民法典草案”中凸显的是法律汇编的体系化，并非编纂体系化。这种简单拼接并不符合民法体系化的标准。〔32〕民法体系指的是“民法中的各种规范和制度依据民法自身的逻辑所形成的内在和谐统一的系统。”〔33〕民法典中的体系性可以分为外部结构体系和内部结构体系，外部结构体系体现于各个分编之间的结构关联，内部结构体系体现于各个分编内部所包含的法律规范之间的融贯关联。〔34〕民法典中的参照适用于内部结构体系方面体现出强粘合力，因为大部分参照适用并没有超越其所属编章的范围，仍然属于域内参照;对于外部结构体系则是弱粘合力，因为仅有少数“参照适用”跨越了编章的范围。
就内部结构体系而言，“体系化的要义乃是梳理法条等元素之间的意义脉络。”〔35〕通过“参照适用”可以将各个分编内部的规范在构成要件或者效果上进行联结，“法律规范不仅相互补充、支撑，毋宁自始就交结在一起”。〔36〕法律规范单独存在的意义有限，须协同考量方可窥见规范意义脉络的全貌。以合同编为例，合同编中存在大量的域内“参照适用”，将分编内部的规范适用有机融合，互相补充。例如，《民法典》第467条规定“本法或者其他法律没有明文规定的合同”可以参照适用本编典型合同的规定，第646条规定“法律对其他有偿合同，……;没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定”，第467条确立了无名合同参照典型合同的规则，第646条确立了有偿的无名合同参照买卖合同的规则，第467条构成了对第646条的补充，共同构成了无名合同在规范适用的完整体系。除此之外，合同编第960条、第966条通过对委托合同法律规范的参照适用，行纪合同、中介合同和委托合同之间在规范体系上更加紧密，增强了合同编内部法律规范之间的结构体系。
就外部结构体系而言，民法典中各个分编之间的体系化离不开“参照适用”这一立法技术，通过联结不同分编之间的法律规范适用，将同属某一领域的问题适用相同的法律规范，增强了民法典内部各个分编之间的体系结合。民法体系内各个分编之间的区分，本质上属于对民法内不同类型利益的分类调整。“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”〔37〕《民法典》第十七章第二节规定了最高额抵押权，第690条规定最高额保证合同“参照适用”最高额抵押权的有关规定，立法者通过“参照适用”将同为担保的不同方式有机融贯起来，体现了最高额担保的共通规范对于不同担保方式的融贯适用，增强了物权编和合同编之间的体系联结。
除此之外，我们甚至可以说包含参照适用的规范作为准用性规范，构成了对其他一般规范的补充，“是展现民法典体系化特点的一把秘密钥匙。”〔38〕对于无法直接适用一般规范予以解决的案件，通过“参照适用”规范的运用予以解决。一般规范构成了准用性规范的指引，准用性规范构成了对一般规范的补充。民法规范之间形成了广义上的联系紧密的体系脉络。“民法典的体系效益因此也更值得追求:通过多位阶的规范构造，不仅可以减少类推，还可为类推提供更多参照标准。”〔39〕
(二)“参照适用”提供了应对未来的民法路径
经济发展和社会转型所带来的变迁，民法规范所必须承担的角色，已经不是通过邯郸学步，进行规范比较便可应付自如。例如，互联网科技的推动，人工智能的发展，社会学所谓的规范饥渴不但并未减少，反而越发明显。尽管民法典的制定可以在某种程度上补充当前民事规范体系的不足，缓解民法的规范体系饥渴，但法律并无可能洞见未来的全貌，甚至“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。〔40〕民法典的制定者通常会使民法规范保留一定的开放性以应对未来。于此也表明立法者已经承认了民法规范体系的漏洞，通过“参照适用”规范的设置并将其法典化可以直接推动民事立法的科学化，补充民事制度和民法规范的缺漏。〔41〕“参照适用”应对未来主要通过两种合力:一是“参照适用”性规范本身所针对的情形是类型化的，而类型本身又具有开放性;二是透过法官对参照的运用，“参照适用”性规则具备一定的“弹性”以应对未来。
就规范本身的涵摄范围而言，一方面，无论是新增的还是原有的“参照适用”性规范，都对于未来疑难案件的解决提供了准用依据;另一方面，《民法典》中的“参照适用”性规范本身具有足够的开放性，其针对者并非某一具体情形，而是对某一类情形的规范适用提供指引。就此而言，也可以说是参照适用性规则的远距作用。例如合同编第464条第2款中“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”中所关涉者乃身份关系协议的类型，这为随着经济社会演进而出现的新的身份关系的“参照适用”提供了空间，现代社会生活的复杂化，使得身份关系相关的民事纠纷出现多样化和复杂化的特征，〔42〕甚至科技发展会推动人工智能类型的身份关系出现，待纠纷发生时民法典自可沉着应对。此外，物权编第414条中“其他可以登记的担保物权”，这意味着只要属于可以登记的担保物权类型，那么新类型担保物权(包括非典型担保)的清偿顺序均可参照适用前款规定予以确定。再如合同编第876条中“其他知识产权的转让和许可”，“其他”表明随着数字社会和人工智能技术所形成的新类型知识产权类型的法律适用，当然需要准用技术转让合同和技术服务合同的相关规定。
此外，参照适用规范使得民法规范具备相当活力。经由参引，民法规范和社会生活互动的过程也正是法律规范保持活力所在，而参照适用规范和社会生活的互动可能远超当前已存情形，间接推动法律从业者不断更新思维以适应经济社会变迁。古罗马法学家朱理安曾言:“并不是所有特殊情形都能在法律与元老院的议案中加以规定的，但是，当特殊情形的含义在某种含义中是明确的时候，行使管辖权者就必须使用类推方法适用该规则，并以此方式行使审判权。”〔43〕在法律已有规定的情形下，参照适用成为了法官必须承担的规范准用义务。〔44〕法官通过参照适用将未来的案件事实和当前的准用性规范进行对比，透过准用性规范的事实化和未来案件事实的抽象化的交互印证，从而将参照适用性规则准用于未来的案件之中，透过具体的司法裁判保持民事法律规范应对未来的活力。在待决案件缺乏直接可供适用的情形时，“参照适用”性规范便会被优先考虑，如此参照适用性规则便会被反复援引适用，增加了规范适用的弹性。这种弹性并不意味着法律规则的扩张，其更多的是指反复适用可能带来的其涵摄范围的不断发现，这便为应对未来留下了足够的可能性。另外，立法者在设计规则时总是绞尽脑汁，力求法律规范面对社会变迁时保持足够的稳定性，即竭尽所能的将所能涵盖之事实类型抽象化，从而尽可能的涵摄社会中的复杂情形;“参照适用”性规则意味着立法者于涵摄之外，另设“相当的适用”以弥补涵摄之缺漏，应对未来社会变迁。
四、《民法典》中“参照适用”的界限
当法律规则的意义被解释为另一种含义去适用于并非它应当涵摄的领域时，该法律规则就会异化，因为它侵入了本应由其他法律规则所支配的领域。〔45〕因此，“参照适用”应当遵循一定的界限。各个“参照适用”规范在价值等方面表现为不同取向，更重要的是，立法者在设计准用规范时已经明确了其自身的限定，在具体的司法适用中也需要遵循必要的限定，确保“参照适用”被正确运用并实现其功能。
(一)条件限定
条件限定主要包括就何种事项方可参照以及参照适用所必须遵循的前置条件。《民法典》中的“参照适用”性规范大多已经设置了就何种事项方可参照以及参照应当遵循的前置条件。参照事项的限定基本上所有的“参照适用”性规范均已明确，例如合同编第521条明确连带债权方可参照连带债务的规定，物权编第439条和合同编第690条共同明确了可以参照最高额抵押规定的事项为最高额质权和最高额保证。该限定是为了明确可予参照适用的事项，相较法官自由准用而言，它进一步限定了法官准用的事项空间。参照条件的限定，除了表明应当先行探寻可供直接适用的法律规则之外，还设置了其他的前置条件限定。最为典型的是合同编第642条，在保留所有权买卖中出现出卖人取回标的物的情形中，对于如何取回标的物有以下程序需要遵守:必须先行协商，协商不成的方可参照担保物权的实现程序。因此法官在参照适用时，必须确定出卖人和买受人是否已经协商且没有达成合意，而出卖人直接向人民法院申请拍卖、变卖担保物的，人民法院应当向当事人告知先行协商。该条件限定同样传达了对法官进行参照适用的谦抑，如果当事人能够通过协商解决，法官就没有必要转圜介入当事人意志自由的空间。同时，参照适用相对司法三段论而言，并不属于形式逻辑严密的法律适用方法，〔46〕对参照设定以条件限定，可以避免“参照适用”流于浮滥。〔47〕
(二)“参照”范围的客观限定
参照范围的限定主要体现为两个方面，一是可供参照规范对象的限定，二是参照规范效果的限定。
规范对象限定主要包括“前款规定”和“有关规定”，“前款规定”自然表明参照规范的绝对确定，“有关规定”并不意味着参照规范的自由选择，只是为了立法简洁而采取的表述方法。例如《民法典》第71条，能够参照的事项必须关涉“法人的清算程序和清算组织权”，参照的范围必须是“公司法的有关规定”，《公司法》第十章规定了公司解散和清算事项，其中关涉清算程序和清算组织权的规定只有第184条和第186条，另因民法总则部分已有关于法人解散的原因、清算组成员的组成等规定，因此公司法中的类似规定便不能“参照”适用。〔48〕再如《民法典》第1023条，能够参照的客体“自然人的声音”，所涉必须是“保护”事项，参照的范围只能是“肖像权保护的有关规定”，那么人格权编中第1019条至1022条均属于可供准用的规范对象。对于其他“参照适用”性法条，依据规范体系便可得出参照适用的范围限定，不再一一列明。
参照效果的限定是说对于个案而言，被准用法律规范的适用有时只能部分适用。“准用须加以变通而为适用，性质上可用之部分则用，不可用之部分则不用。”〔49〕“准用非全部照样适用，如其事件有差异时，于性质许可之限度，应基于其差异，加以取舍变更，以变通适用，此点与适用应完全适用者不同。”〔50〕在具体疑难案件的裁判中，被参照适用的法律规则中可能包含了多种情形，但限于案件标的或者交易关系的特殊情形，只能选择适用法律规范中的部分法律效果进行参照。在“武汉晶鑫光电子科技有限公司等与中国农业银行京山县支行债权转让纠纷再审案”中，〔51〕荆门市中级人民法院认为“本案所涉债权属有偿转让，与买卖合同有相同之处，此债权又存在瑕疵，应根据《合同法》第174条的规定准用《合同法》第111条的规定承担违约责任。基于债权转让“标的物”的特殊性，唯有“退货、减少价款”可以准用。因此，晶鑫公司可以选择‘退货’恢复此债权转让前的原始状态。”依据合同编第646条，进而参照适用第619条并转用第582条的规定并无不当。根据第582条，“受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，显然在债权转让合同中不存在“修理、更换、重作和减少报酬”的可能，于此只能选择退货或减少价款。由于债权转让标的之特殊性，对于《合同法》第619条的准用，在法律效果上存在参照范围的限定。
(三)谨慎进行二次参引适用
二次参引主要存于概括参引情形中，系指示参引性规范的指向参引范围内又包含了另一指示参引性规范，而法官在解决疑难案件时，通常籍指示参引性规范参引另一指示参引性规范，并依据第二次参引的法律效果得出裁判结论。其主要包含两种情形:一是双重“参照适用”，即“参照适用”规范中的概括参照中，部分被参引的规范中存有“参照适用”规范，例如前文“珠江医院案”中提及的非法人组织的清算事宜，依据第108条和第71条规定参照适用公司法的相关规定。二是“参照适用”所指向的规则范围内又存有“适用”规范的情形，而“适用”规范同样作为指示参引性规范又指向另一规则范围。例如，依据《民法典》物权编第439条规定，最高额质权参照使用“本编第十七章第二节的有关规定”，即关于最高额抵押权的相关规定，而最高额抵押权中第424条又规定最高额抵押权“适用本章第一节的有关规定”，即抵押权的一般规定。那么最高额质权的相关问题便可经由参照适用最高额抵押的相关规定，再经由最高额抵押权“适用”抵押权的一般规定。在“中国华融资产管理股份有限公司四川省分公司、四川中腾能源科技有限公司金融借款合同纠纷案”中(华融借款案)，法院认为“浮动抵押制度虽规定在《中华人民共和国物权法》关于抵押权的一般规定中，但依据《中华人民共和国物权法》第二百二十二条和第二百零七条的规定，最高额质权可以参照适用浮动抵押的规定”，进而认定案涉质押合同成立生效即发生质权设立的效力。〔52〕法院经由两次指示参引进而确定了质权设立的效力。
就上述两种情形而言，需考虑者，乃两次指示参引的立法技术增加了法律结果的不确定性。由于第一层次的“参照适用”已经包含了对被参引规范的限制或修正，〔53〕在进行第二次“参照适用”过程中，这种“限制或修正”的作业必然需要再次进行，尽管从个案结果上可能并无不当，但是经过了两次“限制或修正”作业的法律事实，必然和本应规范的法律事实差异较大，被限制或修正的事实在法律上“每每有足够的意义”，于此便增加了法律适用的不确定性。〔54〕尽管其可以极大的缓解法官所面临的法律规则供给不足，但是经由转介放大，被参引的法律规则范围可能会被错误扩大。例如，“华融借款案”中，法官为了确证最高额质权的设立参引了浮动抵押规则，但是浮动抵押本身并不包含设立规则，其设立规则统一规定于抵押权设立规则中，即《民法典》物权编第402条关于抵押权登记设立的规定，可见其所带来的适用不确定性。因此，法官应慎重通过二次参引解决疑难案件，过多的连续参引所造成的法律适用“接龙游戏”和法律规范体系本身的内在安定有所龃龉。法律适用亦非寻找“复活节彩蛋”，通过多重参引最终得到未必是“惊喜”。〔55〕
(四)“参照适用”性规则不得再次被类推适用
前述已经论及，民法典中的“参照适用”是法律效果参引，亦属于准用，那么法官对于民法典中的准用性规范能否再次类推适用?依据一般原理，法律规范中的法律原则、例外规定不得类推，〔56〕只有能够被还原为具体事实图景的民事规范方可被参照。法律规范能够适用于民事生活是因为规范含义的安定性，能够被解构并和案件事实产生图景映射，而参照适用性规则中的部分规范构成要素并不确定，就此而言，立法者在法律规范中已经明定“参照适用”后，虽然法官需要据此类推适用，但是其暗含了法官不得就此准用性规范再为类推，“类推适用于遇有拟制、准用之明文时不得为之，须法律有漏洞而复无拟制、准用之规定时方得为之”。〔57〕
如果对于“参照适用”性规范进行再次类推，则可能会导致以下结果:一方面，规范的涵摄范围可以被无限扩张。类似性的判定是参照适用的“枢纽”。〔58〕参照适用本就是基于案件事实和规范之间的相似性，姑且称之为第一层次的相似，如果对该准用性规范再行参照，就需要基于第一层次的相似再行判断相似性，就会产生第二层次的相似，就该作业的过程而言，其更像是类型的判断和排除，而不是规范于案件事实的准用。第二层次相似的基点是第一层次相似，于本就包含主观思维的事项上再次进行抽象思维，就会无限扩张规则的涵摄范围，危及其他民事法律规范的规整范围。例如，《民法典》第414条规定了“其他可以登记的担保物权”对抵押权清偿顺序的参照适用，其他担保物权对于该规范的准用，其相似性的判定必须包含两个要素:同一财产向两个以上的担保物权人担保，该担保物权可以登记。登记属于担保物权的公示方法之一，如果对该第414条再次进行准用，那么就有可能被扩张为凡是能够被公示的担保物权均可适用抵押权的清偿顺序，例如依据占有而设立的动产抵押或动产质权。在同一财产上既设立动产抵押又设立动产质权的情形，其清偿顺序参照抵押权的清偿顺序进行处理，但是《民法典》第415条已经规定了抵押权和质权竞存时的清偿顺序，并不同于多个抵押权竞存的清偿顺序，于此再次参照就不当扩张了第414条的涵义范围，并且侵犯了第415条的规范领域。另一方面，法官不再受到规范拘束而恣意裁量。再次进行类推扩张了规范的涵摄范围，法官便无需通过复杂论证寻找恰当的裁判依据，转而直接将本不应置于准用性规范涵摄范围的案件通过再次类推得出其想要的裁判，从而通过技术性的操作将准用性规范扩张至法官认为应当适用的领域。〔59〕法官行使自由裁量权拘束于规范的诫命和意旨，这也是确保规范稳定性和个案裁判正当性的基础。“参照适用”便利了法官为个案提供法律适用支撑，再次类推则将其变为法官恣意裁量的工具，从而发生功能异化。故此，本文主张不能就准用性规范再次进行类推适用。
五、民事司法中如何“参照适用”
“参照适用”保持活力的根源在于被法官不断的适用于个案，而其适用方法并不像司法三段论一样具有公认的形式逻辑。在司法实践中，法官对于“参照适用”的运用仍然停留在寻找适切规则———得出正当结论的直线思维，忽略了“参照适用”中的“参照”。完整的“参照适用”方法应当包含于何种情形下参照以及如何参照。〔60〕参照也就是准用，必须将拟调整的法律事实和被参引制度具体化的法律事实和行为进行比较，它们的相似程度决定了参引的程度，〔61〕相似性比对的过程离不开对法律规范的价值取向和功能定位的综合考量，从而判定是否达到了可以赋予相当的法律效果。〔62〕这种类似性判断并非类推，它只是推理理性力得以内在实现的一种方式，是推理的组成部分。〔63〕由于参照范围的不同，本文参照适用方法的构建将基于限定参照和概括参照的类型区分，此种区分直接导致参照适用的难度大小不同，限定参照意味着法官无需再次探寻法律，其所参引的法律效果已经特定，而概括参照意味着法官仍需进行二次探寻，寻找妥当的法律效果。
民事法律规范在构成要件上可以包括主体、行为、情境条件，其中还包括法律事实。〔64〕社会生活事实经由法律加工规整后并抽象化，进而成为法律事实。〔65〕对于相似性的判断必须包含事实比较的过程。另外，法律规范中包含了情境条件，而多个特定事实置于特定情境中会形成特定的结构关系，因此相似性判断的另一必要步骤就是判断结构关系的相似。由于事实和结构关系均属于较低程度的相似，本文姑且称之为表层相似。法律规范的另一要素是法律效果，法律效果是对法律事实的评价，那么较高程度相似性的获取离不开价值评价的过程。因此，类似性判定既是特定的事实分析问题，又是特定的规范意旨的价值评价问题。〔66〕基于该观点，本文对于参照适用中的相似性构造从表层事实的相似和价值评价两个角度展开。〔67〕
(一)“参照适用”中的相似性判断
1.限定参照中的“相似性”
限定参照中多为参照前款规定，即便其表述为有关规定，但实际上被参引的规则已经特定。由于“参照适用”性规则中已经包括相应的法律事实，被参引规则中同样包含了具体的法律事实，如果拟规整情形需要参引相应的法律后果，则拟规整案件的事实需要和“参照适用”性规则中的事实及被参引规则中的事实具备相当的相似性。无论拟规整情形的事实和前述两种事实之一相似，还是和前述两种事实之简单相加相似，都无法达到相当的相似程度。其过程可以表现如下:
假设参照适用性规则中的法律事实为X1，被参引规则中的法律事实为X2，法律效果为Y;
拟规整的事实为X3，则:
被参引规则:X2———Y
若:X3≈X1/X2则X3无法参引Y
若:X3≈X1+X2则X3无法参引Y
尽管X1+X2这一简单的事实相加无法确定足够的相似程度，但是这一相加综合的过程确是确定相似程度不可缺少的程序。X1+X2的过程本身和X3之间的类似性判定过程之间是交互进行的，因为X3首先要属于X1的类型范围，其次要进一步的和X2具备相当类似性。假设不存在X1，此时存有法律漏洞，X3适用X2的过程便是类推适用，X3只需要和X2足够相似即可，但在参照适用中，由于X1的存在，拟规整的X3就需要经由X1的引致，从而转向和X2的相似。其过程可以表现如下:
X2———Y
X1参照适用Y
若X3≈X2且属于X1的类型，则X3———Y
拟规整的事实X3和参照适用性规则的事实X1是否同属一种类型的判断，离不开对参照适用性规则中法律事实进行法律解释。而拟规整的事实还需要和被参引规则中的法律事实具备相当的相似性，而被参引规则中的法律事实是确定的，因此这种相似性相对较为直观。X3和X2只需要在具备初级的表层相似即可，其通常直观的表现为事实要素相似。这种直观的相似之所以可靠，是因为X1的引致和类型已经对类似性作出了必要限定。事实要素的类似是指待决案件的事实要素和目标法律规则在外观要素层面的直接相似性，即初始相似。事实要素的甄别“无需过多阐释或者说明法律规范的含义”，〔68〕原因在于“当大家想表达什么，通常会以一般能够理解的方式来运用词语”。〔69〕这种直观相似之所以能够确定足够的相似性，因为X3还需要和X1属于同一类型。再次以第414条的参照适用为例，首先需要确定拟规整事实符合第二款中“其他可以登记的担保物权”这一类型;再次将第一款中的事实要件进行拆解:“同一财产”、“两个以上债权人”、“抵押”，如果拟规整的事实也是同一财产向两个以上的债权人担保，即便其并非抵押，但是其中“同一财产”、“两个以上债权人”以及抵押同属担保的事实要素，足以决定拟规整事实可以参引第414条第一款关于清偿顺序的规定。例如，就同一股权设置两个以上的质权的，如果均登记的，则按照登记时间顺序的先后确定清偿顺序;部分未登记的，登记的优先于未登记的受偿;均未登记的，则按照债权比例清偿。另外，针对非典型担保，例如权利让与担保，由于让与担保中也包含了登记方式，尽管其登记并非担保登记，但是此时仍可基于前述综合构成要件参照适用第414条第一款的清偿顺序。
2.概括参照中的相似性判断
概括参照中同样离不开事实要素相似判定的过程，其与限定参照所不同者，乃概括参照中需要更高的相似性程度，因为拟规整事实应当参引哪一规范的法律效果是不确定的，需要法官将目光在被参引的事实和被参引范围内的法律规则之间反复流转，方可决定是否参照适用。这一过程除了要求事实相似之外，更需要事实之间的结构关系相似来进一步佐证。其过程同样需要首先判定拟规整之案件事实和“参照适用”性规则中的事实属于同一类型。其次，在同一类型的基础上需要基于拟规整事实探寻可选范围内最为相似的法律规则。而这一步骤是概括参照的关键过程。关于这一过程具体如下:
(1)事实要素在数量层面上的相似。事实要素的相似绝无完全对等的可能。尽管从理性主义以来，几乎在整个近代哲学中，相同性均被理解为数学形式的相同性，亦即实际上是同一性，然现实中根本没有这种相同性。这种形式的相同性作为一种思维的抽象作用，可以精确地用数学公式表示:A1≈A2。〔70〕这一类似的判定在概括参引中的要求更高。首先是数量层面的相似，数量层面的相似不仅为我们进行类推适用提供初步的确证，并可以增强人们对于参照适用的信赖。这种表层数量的相似，指的是其与“与待证相似性存在相关性”的数量。这种数量层面的相似是相对的，尽管缺乏相关性的相似要素数量的多少都不会对参照适用的说服力带来任何影响，〔71〕但它是判定相似性判定的初始着力点所在，因此我们的初步目标是寻找相关事实要素的数量。部分参照适用性规则中事实要素数量较为单一，例如人格权编第1023条，其中关键的单一事实要素是“自然人声音”，即只有待决案件中包含了该事实要素时，方能在初始层面考虑本条规范中的“参照适用”。〔72〕然则数量上的探寻面临的困难是:待决案件的事实要素通常较为分散，且数量较多，从案件中截取事实的角度、层次和关联不同，所得也不相同。〔73〕因此，在数量探寻之外，还需要对事实要素依据重要程度进行区分。在英美法的体系中，每一件判例中，都可分为必要事实(necessaryfact)和非必要事实(unnecessaryfact)，只有必要事实才能作为司法裁判证成之基础，但是对于必要事实和非必要事实的区分标准的问题，它很难以自然科学那种机械化的公式去探寻，这更多的是事态经验的工作，由这种判断去证成当下案件隶属哪一规则涵摄的问题范围、哪一类范畴。〔74〕这类工作的顺利开展便需要将多个事实要素联结，依据联结所形成的结构关系来判断案件事实中的必要事实和非必要事实。
(2)结构关系相似。参照适用所处理的相似性并不仅仅是事物本身可见的相似，还需要结构关系的相似。〔75〕如果两个以上的事实要素之间不能形成任何结构关系，该事实通常就不是必要事实。多个事实通常会形成两个以上的结构关系组合形成情境，从而形成相似性。就此而言，结构关系中既包含静态的事实要素，又包含了各个事实要素之间的动态关系。《民法典》中的大多参照适用性规则已经规定了部分结构关系，其余的结构关系需要依据待决案情来探寻。结构关系通常可以分为第一层次的结构关系和第二层次的结构关系。以下以《民法典》第371条和第1032条为例展开:
A:物权编371条关于遗嘱方式设立居住权的参照适用
事实要素:遗嘱人，公正遗嘱、自书遗嘱、录音遗嘱或者口头遗嘱等方式，继承人，居住权
结构关系情境:
第一层次的结构关系:遗嘱人设立居住权事项;继承人通过登记成立居住权第二层次的结构关系:遗嘱处分房屋使用权(用益物权)
其中第一层次的结构关系仍然无法确定准用何种规则，仍然需要依据具体案情看能否成立
第三个结构关系，从而决定被准用的具体规范，可能是“居住权的转让、继承”结构关系，亦可能是“居住权的出租”结构关系。遗嘱处分房屋使用权与通过合同约定的居住权存有设立方式之别但本质无异，因此足以达到相当的相似性。在具体案件中，第一层次的结构关系所包含的事实要素即必要事实，其他的则属于非必要事实，例如遗嘱在何时何地所立等事实。
B:人格权编第1023条第二款中关于自然人声音保护对肖像权保护的参照适用事实要素:自然人，声音
结构关系情境:
第一层次的结构关系:自然人的声音权被“侵犯”
第二层次的结构关系:具有经济价值的社会性人格权益被“侵犯”
本条参照性规范中仅有一个具体的事实要素“自然人声音”，另一要素为“保护”，但是保护是概括性的概念。单一事实要素“自然人声音”只有和待决案件中的具体侵权行为结合形成结构关系后，这一概括性的结构关系得到具体化，从而可以和肖像权部分中具体的“肖像权保护”的结构关系具备了一定程度的相似性。尽管声音和肖像的表现形式不同，声音的表现形式是在听觉上的独特性，而肖像则是在视觉形象上的独特性。〔76〕但是二者同属“标表型人格权”，〔77〕具备财产属性，其所形成的结构关系情境和肖像权的保护具备了相当的相似性，而参照何种规范仍需结合具体案情而定。自然人声音保护可参引的范围为《民法典》第1019条至1022条，第一层次的结构关系中声音权被侵犯，具体可以是侵犯、伪造、复制、公开等，也包括对“许可适用期限”的争议等，有时他们之间是交织存在，例如超过许可使用期限的复制等等，如果拟规整的事实中包含这些事实要素，则可以参照适用相对应的肖像权保护的规则。同时还要进行第二层次的结构关系考量，也就是说“侵犯”是否侵害了自然人声音中的经济价值，如果属于合理使用，则当然不属于一般侵犯行为，此时则可以参照关于肖像权保护中合理使用的相关规则。
(二)“参照适用”中的价值评价
“当我们将该当案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时，已经带有价值判断的性质，或者，其本身已然是一种评价性质的归类行为。”〔78〕法律发现或对裁判的正当化的重心均在于价值判断上，法律规范自身也承载着一个社会的价值追求。〔79〕因此，在规范事实和案件事实的相似之余，还需要考虑价值评价上的一致，以确保相似性判定之准确和参照适用所得的裁判结论之妥适。立法者对于参照适用规范的设置本身也包含了一定的价值取向，因此在参照适用的过程中必须确保准用在价值评价的一致;如果准用带来的结果和规范价值相违反，那么其相似度便不足以达到参照适用的程度。价值评价要求裁判者发挥主观性，尽管价值本身是抽象的，但也应当遵守一定的客观标准。客观标准的构建主要是将自由、公平、诚信以及效率等价值进行解构，并对照各个规范所属的价值侧面和个案裁判结论的价值侧面是否一致。
在各个参照适用性规则中，通常表现为多个价值共存，只不过某一价值被立法者置于优先地位，几乎所有的参照适用性规则均包含了平等价值，但是各个规则中又体现出不同的价值取向。例如《民法典》第642条中关于所有权保留买卖中出卖人的取回权的参照适用，其规定在协商失败时方可参照担保物权的实现程序，就协商而言，体现的是私人自治的自由价值，而关于实现程序的参照体现的是公平价值中的矫正公平;在该参照适用性规则中，自由价值优先于公平价值，但参照适用须符合矫正公平的价值评价。
参照适用性规则中体现最为突出的自由价值和公平价值。自由价值在民法典中体现为消极自由和积极自由，消极自由体现为私人自治原则，“此为主导方面”;而积极自由，“仅为辅助或从属方面”。〔80〕对于参照适用中的价值评价，要注意区分不同规范所体现的不同价值面向。例如，《民法典》第656条中的参照适用所体现的是积极自由。“供用水、供用气、供用热力合同，参照适用供用电合同的有关规定”，供用水、气、热力、电等，所关涉者是居民的日常生活必需消耗品，提供者不得随意中断供用，国家需要“为对人类特性和福祉重要的生活领域提供庇护，如果他们被完全商品化的话就会贬值乃至灭失”。而对于供用网合同，鉴于网络资源对于居民日常生活的必要程度，以及居民对于网络资源的可选择性，国家无需过度介入并应当赋予居民选择权。《民法典》合同编中大多参照适用性规则均体现了消极自由，不过多介入私人自治的领域，从而“便利个人通过合同制度在市场上行为”，〔81〕如合同编第467条和第646条等。
公平价值的体现最为丰富，既包含了归属公平和交换公平，分配公平和矫正公平，又包含程序公平和结果公平。就归属公平和交换公平而言，归属公平体现为物得其所，即按照物本身的应有的属性从而将其归属为不同的主体，《民法典》第319条对于“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物”参照适用拾得遗失物的相关规定，体现了归属公平;交换公平中包含了给付对等原则，《民法典》第647条关于易货交易的参照适用，体现的是交换公平而非归属公平。就分配公平和矫正公平而言，分配公平大多见诸于公法，〔82〕前文论及的《民法典》第642条属于矫正公平。关于程序公平和结果公平，程序公平追求的是行为本身的正当，需要遵循特定的程序规则，那么《民法典》第71条中法人清算程序和清算组职权的参照适用，体现的是程序公平。更广义来说，《民法典》中所有的“参照适用”本身就意欲通过方法的构建，经由程序公平来追求个案裁判结果的正当，但是个案结果的正当并非结果公平，结果公平追求个案活动结果的平等，“特定结果只有在某一或某些主体特别是权力机关刻意的意志行动的指导或操纵下才能产生”，〔83〕就此而言，“参照适用”通常无需考量结果公平的价值取向，而不在本文讨论范围的价格“参照”等标准参照属于结果公平的评价范围。
(三)“参照适用”之余
首先需要指出的是，在具体方法的建构上，规范和案件事实的类似性和价值评价并非是有步骤的，毋宁是同时进行的，例如，我们在考虑要素关系的时候总会或多或少的进行价值判断。
形式类似和价值评价共同构成参照适用，“从两个方向着手进行的隧道式构造”，〔84〕在隧道的一端，我们通过对法律规则进行解释和抽象;在隧道的另一端，我们对个案进行分析和总结，考量案件中的社会价值取向，最终参照适用的实现即隧道的打通。〔85〕
其次，“参照适用”需要转变裁判文书说理范式。实践中法官对于准用的裁判说理流于“表象化”和“简约化”。〔86〕对于经由准用而得出得裁判结论，其过程必须在判决理由里有所交代。〔87〕唯有透过深入透彻的说理，法官才能摆脱形式性、抽象性的说理窠臼，在裁判方法和说理过程不被作为批评对象后，方能实现参照适用性规则的功能。裁判说理除去应当体现上述相似性的判定过程，在说理的范式和结构安排上，一方面要从当前的权威式说理转向更为柔和的商谈沟通式说理;另一方面，也要转换说理论证的结构，采用倒叙的论证说理方式:判决结论—案件事实—法律规范准用与否的理由。〔88〕
六、结语
王泽鉴先生有言:“法律的健全与进步，可以类推适用作为测试的指标，并因类推适用而渐趋成熟。”〔89〕民法典中参照适用规范的设置，表明民法典的健全和进步。〔90〕“社会是进动的有机体，而法典则是静止的无机物。”〔91〕法官在经济社会转型时期，对于由社会变迁所带来的交易结构的整体变化反应稍显迟钝，尽管部分原因可归结为法官应当谨慎的对社会变化做出回应，但裁判方法的形式主义惯性使其应对难免捉襟见肘。对于民法典中的参照适用规范的全面认知和方法构建，能够推动法官通过准用这一司法技术的运用，回应广泛存在的参照需求，提升裁判品质，推动国家在民事司法领域的治理体系和治理能力的现代化。
〔1〕当前已经被法官适用以解决疑难案件的包括:民法总则第71条、第108条和第174条;物权编第310条、第311条、第319条、第343条和第439条;合同编第467条、第646条、第647条、第656条、第690条、第793条和第851条。其中部分规则的参照适用极少发生，例如物权编第319条和第343条等，而合同编中的第467条和第646条则被广泛运用。本文删除了部分法律适用了理由重复的案例。
〔2〕学者易军将被引用的规范称之为源规范。易军:《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，载 《法学研究》2016年第1期，第98页。
〔3〕鉴于所涉案例较多，限于篇幅，不再一一列明。关涉民法总则第71条的相关案例有:北京市第一中级人民法院民事裁定书，( 2020) 京01清申字第27号; 湖南省常德市中级人民法院民事判决书，( 2020) 湘07民终字第617号; 浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书，( 2020) 浙06民终字第269号; 广东省广州市中级人民法院民事裁定书，( 2019) 粤01强清字第161－2号等。关涉 《民法总则》第108条的相关案例有: 贵州省兴义市人民法院民事裁定书，( 2019) 黔2301民初字第3705号; 四川省广元市中级人民法院民事裁定书，( 2019) 川08民终字第982号; 贵州省黔西县人民法院民事判决书，( 2017) 黔0522民初字第3360号等。关涉第439条的案例有:河北省邢台市桥西区人民法院民事判决书，( 2019) 冀0503民初字第1374号; 黑龙江省农垦中级法院民事裁定书，( 2019) 黑81民辖字第11号; 重庆市高级人民法院民事裁定书，( 2019) 渝民申字第921号; 北京市第一中级人民法院民事判决书，( 2016) 京01民初字第190号; 吉林省长春市中级人民法院民事判决书，( 2016) 吉01民初字第269号; 山东省高级人民法院民事判决书，( 2015) 鲁商初字第26号等。关涉第467条的案例有: 吉林省高级人民法院民事判决书，( 2019)吉民终字第339号;贵州省高级人民法院民事判决书，( 2019)黔民终字第735号;上海市高级人民法院民事判决书，( 2019)沪民终字第441号; 中华人民共和国最高人民法院民事判决书，( 2019)最高法民终字第1438号等。关涉第446条的案例有:河南省高级人民法院行政判决书，( 2019)豫行终字第3535号;天津市高级人民法院民事裁定书，( 2019)津民申字第1381号; 山东省高级人民法院民事判决书，( 2019) 鲁民再字第345号;湖北省高级人民法院民事裁定书，( 2019)鄂民申字第3666号等。
〔4〕浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书，( 2020)浙06民终字第269号。
〔5〕中华人民共和国最高人民法院民事判决书，( 2019)最高法民终字第1438号。
〔6〕江苏省宿迁市宿豫区人民法院民事裁定书，( 2019)苏1311清申字第1号。
〔7〕参见李红玲:《功能视角下诚实信用原则司法适用的类型化》，载 《甘肃政法学院学报》2017年第1期，第133页。
〔8〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》(第5版)，商务印书馆2005年版，第129页。
〔9〕全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会办公室:《立法工作规范手册(试行)》，中国民主法制出版社2012年版，第22页。
〔10〕参见朱庆育:《民法总论》(第2版)，北京大学出版社2016年版，第47页。
〔11〕参见黄异:《法学方法》，(台湾地区)元照出版有限公司2009年版，第53页。转引自占善刚:《证据保全程序参照适用保全程序质疑———〈中华人民共和国民事诉讼法〉第81条第3款检讨》，载 《法商研究》2015年第6期，第122页。
〔12〕黄茂荣称之为“引用性法条”，朱庆育称之为“参引性规范”，在拉伦茨的 《法学方法论》一书中陈爱娥将其译为“指示参照性的法条”。
〔13〕Ｒolf Wank: Juristische Methodenlehre，Verlag Franz Vahlen GmbH，2019，S．109．
〔14〕参引通常可以分为“整体参引” (构成要件和法律效果参引)和法律效果参引。Leenen，BGB AT，§ 23Ｒn．118 ff;Ｒolf Wank: Juristische Methodenlehre，Verlag Franz Vahlen GmbH，2019，S．109; ［德］ 伯恩·魏德士:《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第63页; 林信和: 《正本清源: 再探民法第221条准用性法条的解释与正确适用》，载 《月旦法学教室》第127期( 2017年2月)，第49页。
〔15〕Leenen，BGB AT，§ 23 Ｒn．118 ff．
〔16〕Leenen，BGB AT，§ 23 Ｒn．119 ff．
〔17〕参见黄茂荣: 《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001 年版，第306 页。
〔18〕王泽鉴: 《民法学说与判例研究》(第6册)，北京大学出版社2009年版，第133页。
〔19〕刘风景:《准用性法条设置的理据与方法》，载 《法商研究》2015年第5期，第49页。
〔20〕王雷:《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，载 《法学家》2020年第1期，第35页。
〔21〕存在误用情形者，例如 《民法总则》第174条，其所参引者不仅包括了法律效果，还包括构成要件，第174条第2款规定作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定;而第1款规定了被代理人死亡后何种情形下，委托代理人实施的代理行为有效，其所列举的四种情形均是构成要件之一;如果将“被代理人的法人、非法人组织终止”依据参照的原理类似于“被代理人死亡”，那么第2款的参照适用便包含了对构成要件和法律效果的参照，这基本等同于类推适用。
〔22〕Ｒolf Wank: Juristische Methodenlehre，Verlag Franz Vahlen GmbH，2019，S．109．
〔23〕参见 ［德］ 卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第141页。
〔24〕同前注 〔19〕，刘风景文，第46页。
〔25〕参见于飞: 《合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补———从“参照适用”的方法论性质切入》，载 《苏州大学学报(法学版)》2018年第2期，第34页。
〔26〕 “形体因素”指法律是否简洁明了，其所涉及者包括法典编纂的目的、方法、顺序、体裁、问题、用语等。参见 ［日］ 穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第5－6页。
〔27〕参见同前注 〔23〕，卡尔·拉伦茨书，第246页。
〔28〕同上注，第30页。
〔29〕同前注 〔18〕，王泽鉴书，第133页。
〔30〕黄守高:《“我国”现行法制用字用语及格式之研究》，台湾法务通讯杂志社1986年版，第190页。
〔31〕Gunther A．WeissThe Enchantment of Codification in the Common-Law World，25 Yale Journal ofInternational Law 435，454－458 ( 2000)．
〔32〕参见孙宪忠:《我国民法立法的体系化与科学化问题》，载 《清华法学》2012年第6期，第57页。
〔33〕同上注，第47页。
〔34〕James Gordley，Codification and Legal Scholarship，31 U．C．Davis LawＲeview 735，735 ( 1998)．
〔35〕参见易军: 《原则/例外关系的民法阐释》，载 《中国社会科学》2019年第9期，第76页。
〔36〕参见同前注 〔23〕，卡尔·拉伦茨书，第207页。
〔37〕同上注，第144页。
〔38〕同前注 〔20〕，王雷文，第36页。
〔39〕谢鸿飞:《民法典的外部体系效益及其扩张》，载 《环球法律评论》2018年第2期，第32页。
〔40〕参见徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992 年版，第150页。
〔41〕参见薛军:《中国民法典编纂:观念、愿景与思路》，载 《中国法学》2015年第4期，第41页。
〔42〕参见张作华: 《认真对待民法中的身份———我国身份法研究之反思》，载 《法律科学》2012年第4期，第59页。
〔43〕陈林林: 《裁判的进路与方法———司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第117页。
〔44〕参见同前注 〔2〕，易军文，第94页。
〔45〕See William G．Lycan，Portraying Analogy by J．F． Ｒoss，11 Linguistics and Philosophy 109 ( 1988)．
〔46〕Frederick Schauer，Playing by theＲules: A Philosophical Examination of Ｒule-Based Decision-Making in Lawand in Life 183－87，esp 187 ( Oxford 1995)．
〔47〕参见黄维幸:《现代法学方法新论》，三民书局2014年版，第99页。
〔48〕实践中关于 《民法总则》第71条之参照适用，多数表现为双重错误参照适用，既超出了可以参照适用的情形限定，又超出了可供参引的规范限定。例如，北京市第一中级人民法院民事裁定书，( 2020) 京01 清申字第27号;湖南省常德市中级人民法院民事判决书，( 2020)湘07民终字第617号等。
〔49〕郑玉波:《法谚》(一)，法律出版社2007年版，第238页。
〔50〕史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第52页。
〔51〕湖北省荆门市中级人民法院民事判决书，( 2006)荆民再终字第00034号。
〔52〕四川省遂宁市中级人民法院民事判决书，( 2019)川09民终字第954号。
〔53〕同前注 〔17〕，黄茂荣书，第154－155页。
〔54〕同上注，第154－155页。
〔55〕参见 ［奥］ 恩斯特·A． 克莱默: 《体系解释的基本问题———以德语区和瑞士的法律方法论为视角》，周万里译，载 《法律方法》(第25卷)，中国法制出版社2018年版，第18页。
〔56〕 “例外规范应严格解释与不得类推适用”的语句作为一种不精致的指导方针是正确的。参见同前注〔35〕，易军文，第84页。
〔57〕黄建辉:《法律漏洞·类推适用》，台湾蔚理法律出版社1988年版，第142页。
〔58〕参见林立:《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第90页。
〔59〕［美］ 凯斯·Ｒ． 孙斯坦: 《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第161页。
〔60〕参见张弓长:《中国法官运用类推适用方法的现状剖析与完善建议》，载 《中国政法大学学报》2018年第6期，第30页。
〔61〕参见刘甡:《民事准用制度探析》，载 《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第4期，第87页。
〔62〕参见同前注 〔2〕，易军文，第89页。
〔63〕Willliam Sacksteder，The Logic of Analogy，7 Philosophy andＲhetoric 236 ( 1974)．
〔64〕参见雷磊:《法律规则的逻辑结构》，载 《法学研究》2013年第1期，第84页。
〔65〕参见常鹏翱:《法律事实的意义辨析》，载 《法学研究》2013年第5期，第4页。
〔66〕参见贾焕银:《类比推理与家族相似:对类比推理关键点的分析》，载 《法律方法》(第九卷)，山东人民出版社2009年版，第72页。
〔67〕关于相似性判定，通说大多采用了我国台湾地区学者黄建辉的主张: “构成要件类似说” “实质一致说” “同一思想基础说”等。参见同前注 〔57〕，黄建辉书，第110页。
〔68〕参见孙光宁:《法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善》，载 《中国法学》2018年第1期，第98页。
〔69〕参见同前注 〔23〕，卡尔·拉伦茨书，第200页。
〔70〕 ［德］ 亚图·考夫曼: 《类推与“事物本质” ———兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第65页。
〔71〕参见 ［美］ 鲁格罗·亚狄瑟: 《法律的逻辑———法官写给法律人的逻辑指引》，唐欣伟译，法律出版社2007年版，第117页。
〔72〕实践中亦有法官依据案件中的数量事实要素，“在双方合同文本中，亦出现‘交租方式’、‘租金形式’等”，援引原 《合同法》第124条(《民法典》第467条) 参照适用典型合同的相关规定。吉林省长春市中级人民法院民事判决书，( 2016)吉01民终3411号。
〔73〕参见陈嘉映:《事物，事实，论证》，载赵汀阳主编:《论证》，辽海出版社1999年版，第9页。
〔74〕参见同前注 〔58〕，林立书，第76页。
〔75〕参见 ［法］ 米歇尔·福柯:《词与物—人文科学考古学》，莫伟民译，上海三联书店2002年版，第29页。
〔76〕参见李涛:《论声音权在人格权编中的确立》，载 《三峡大学学报(人文社会科学版)》2019年第3期，第95页。
〔77〕参见温世扬:《民法典人格权编草案评议》，载 《政治与法律》2019年第3期，第6页。
〔78〕同前注 〔23〕，卡尔·拉伦茨书，第2页。
〔79〕参见杨建军:《司法裁判中法律事实与法律规范的关系》，载 《法制与社会发展》2007年第2期，第44页。
〔80〕参见易军:《民法基本原则的意义脉络》，载 《法学研究》2018年第6期，第57页。
〔81〕参见陈明渝:《英国合同法的目的与方法》，茅少伟译，载 《北大法律评论》2011年第2期，第689页。
〔82〕 ［加］ 欧内斯特·J． 温里布: 《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第223页。
〔83〕易军:《民法公平原则新诠》，载 《法学家》2012年第4期，第70页。
〔84〕参见 ［德］ 考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第124页。
〔85〕参见雷磊:《方法和限度:回到事情“本身”》，载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(第1卷)，北京大学出版社2006年版，第257页。
〔86〕参见同前注 〔60〕，张弓长文，第28页
〔87〕参见刘文仕:《刑法类推与司法造法》，(台湾地区)学林文化事业有限公司2001年版，第48页。
〔88〕参见韦志明:《论争议性案件中判决书说理方式的突破、挑战与应对》，载 《北方法学》2018年第5期，第39页。
〔89〕同前注 〔18〕，王泽鉴书(第8册)，第51页。
〔90〕参见孙光宁:《类推在指导性案例中的适用方式》，载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第16卷)，山东人民出版社2014年版，第176页。
〔91〕参见同前注 〔26〕，穗积陈重书，第17页。
