原发表于《法学家》2021年第2期

摘要:死者“人格”的保护模式有直接与间接之分，我国及比较法均无统一立场。但权利(能力)存在“始于出生、终于死亡”的生死机理，法律对胎儿、著作“人格权”、财产继承及“身后自主权”的保护均不构成例外。人死之后不能享有任何权益，但其生前形象作为符号世界的一部分，具有认识论和实践论上的双重公益;同时，死者近亲属与后代享有祭奠、追思的利益。死者“人格”的保护范围应限于维护死者生前形象的“名誉”，请求权基础则可在民法体系内解决:《民法典》第994条具有基础地位，第185条则起补充作用，旨在通过公益诉讼保护无近亲属的英雄烈士。《民法典》应将具有重大贡献的历史人物通过漏洞填补的方式纳入第185条的保护范围。

关键词:死者人格;权利能力;公共利益;英雄烈士;历史人物

引言

《民法典》第994条规定:“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”本条规定了死者的遗体、“姓名、肖像”和“名誉、荣誉、隐私”三类利益。其中，遗体是承载近亲属祭奠、追思利益的自然物，不适用民法物的一般规则，只是为实现遗体上的人格利益，死者近亲属可以进行占有。[1]同时，死者不存在决定、变更姓名以及制作、公开肖像的自由，其“姓名、肖像”限于作为人格标识的姓名、肖像使用权。此项权利作为特殊财产权，[2]可由死者的继承人取得。余下的“名誉、荣誉、隐私”则被认为是人格精神利益，一般所讲的死者人格即指此(如无特殊说明，下文的死者“人格”亦同)。问题是，死者能否享有人格权益?如果不能，所谓的死者人格究竟是什么?其范围能否由名誉、荣誉和隐私构成?

关于死者“人格”的法律保护，我国学理与实践存在重大分歧。就理论而言，依是否承认死者享有身后权益的标准，可分为直接保护与间接保护两种模式。其中，直接保护模式又有身后权利保护说、[3]身后法益保护说[4]之分;间接保护模式则有近亲属权利保护说、[5]人格利益继承说[6]之别。就实践而言，最高人民法院先是在“荷花女案”中采身后权利保护说，[7]但在“海灯案”中又发生了转折:先是持身后权利保护立场，后又闭口不谈“权”字，只认为构成对死者名誉的侵害。[8]此后，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(法发［1993］15号)、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释［2001］7号)均同其立场，[9]《民法典》也沿袭了这一思路。

比较法也不例外。在英美法上，基于死者听不到的理念以及言论自由的优越地位，名誉权、隐私权被认为是专属权。[10]但也有学者认为，保护某些言论自由的对立价值，可以捍卫和促进言论自由;由于死者无法言说，因此法院必须代表死者介入其中。[11]还有学者从权利的利益论出发，认为某些利益能在死后继续存在，所以死者也能成为权利主体。[12]在德国法上，联邦法院于1954年的科西马·瓦格纳案中明确，权利能力因主体死亡而消灭，但人格应受保护的价值继续存在。1968年的摩菲斯特案重申这一旨趣，但联邦宪法法院强调，此项保护的依据在于《德国基本法》第1条规定的人之尊严不可侵犯，因为《德国基本法》第2条第1项规定的人格自由发展系以生存者为限。[13]对此，梅迪库斯、布洛克斯、科勒等认为，与财产权不同，某些非财产权可在特定情况下超越死亡发生效力，[14]或者说仍以余存方式继续存在;[15]拉伦茨、吕斯特则持反对意见，认为禁止对死者进行贬低或歪曲性描述只是出于对死者的尊重。[16]

我国《民法典》还从公共利益角度提出了新问题。其第185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”虽然《英雄烈士保护法》将保护主体限定为近代以来逝去的英雄烈士，[17]但如何理解本条的“损害社会公共利益”仍是个难题。这又涉及两个方面:一是损害公共利益是否具备责任构成的意义。对此，有学者持肯定立场，认为侵害英雄烈士人格利益未损害社会公共利益的，应按一般死者人格利益规则处理;[18]但更多学者持否定意见，认为其只是为公益诉讼的介入提供了依据。[19]二是英雄烈士具有公共利益是否有悖于平等原则。其一，英雄烈士能否永远受保护?近代以前的仁人志士能否同其待遇?其二，公共利益的界定是否存在确定标准?历史人物、仁人志士不具有公共利益吗，其与一般公众的实质区别在哪里?

鉴于理论、实践争论不休，在解释《民法典》第994条时，应进一步追问死者“人格”的规范本质。而侵害死者“人格”的法律救济也离不开体系化思考，尤其要打通一般死者保护与英雄烈士保护的任督二脉。有鉴于此，本文首先分析民事权利的生死机理，进而讨论死者“人格”的利益结构及请求权基础。需要说明的是，本文使用了“死者‘人格’”的修辞，意在彰显本文所持的特殊立场，以与一般意义上的“死者人格”相区别。

一、民事权利的生死机理

权利能力始于出生、终于死亡，这是民法的一般法理。但即便如此，比较法上关于死者“人格”保护的理论与实践还是犬牙交错，与我国上世纪80年代后期以来的情况如出一辙。那么民事权利的生死界限在哪?如何解释那些所谓的例外?

(一)权利能力的本质规定

权利能力的本质是什么?它是具有自己的内在规定性，还是可以由政策作出改变?对此学界存在两种不同意见。一种意见认为，权利能力的赋予是立法者根据统治利益和意志来确定的。换言之，权利能力的确定由统治阶级的意志所决定，并随着社会进步、文明提高而变化和改进;可以剥夺和限制。[20]还有一种意见认为，主体是意志的载体，必须包括意志及其载体两部分。权利能力作为主体资格，其期限规定有自己的法理根据，不能随意为之。“主体的本质是意志，主体资格就是意志资格。主体由意志和载体两部分组成。主体的意志是主体的精神部分、无形部分;意志的载体是主体的物质部分、有形部分。”[21]

本文认为，第二种意见更具合理性。第一种意见的得出，实为对胎儿利益、著作“人身权”的推论，[22]但这很可能是一种误判。事实上，权利能力作为形容主体的伦理概念，[23]必然以自由意志为前提，而意志亦有其载体:在自然人为生命，在团体为组织机构。为体现人的目的性，虽然人的意志可能存在欠缺，但法律仍将每个自然人视为理性人，只是辅之以行为能力制度，以补足未成年人、精神病人等的意志欠缺问题。因此，具有生命的存在是法律主体和权利能力的内在规定性。死者没有生命，没有权利能力，不是法律主体，无法获得权利。

在德国法上，虽然其民法典没有明确权利能力终于死亡，但一般认为，该结论可从德国民法典第1922条第1款推导出来。[24]就实践而言，如前所述，即便认为死者人格继续作用的判决，也不承认权利能力于主体死后继续存在。有趣的是，德国学界在解释胎儿利益保护、无权利能力社团时，出现了“有限权利能力”或“部分权利能力”的说法。对此，杨代雄教授认为，限制权利能力在国外民法理论上并非新概念，既然行为能力有完全、限制之分，为什么权利能力不能作同样处理?[25]更有学者提出全面的“准人格”概念，用以处理胎儿保护、合伙法律地位以及死者人格保护等问题。[26]本文认为，这种主张实值推敲:权利能力纯属价值判断，有其内在规定性;行为能力则兼有事实属性，政策性意味浓重。因此，后者可以存在不同类型，但前者只能“非有即无”，不存在部分、限制之说。德国学界的此种说法，有其特定的法制背景，且从未运用于死者“人格”保护。

另有一种意见认为，权利能力消灭与权利消灭是两个不同问题，权利能力随着人的死亡而消灭，但某些人身权利仍继续受到保护。[27]此即权利(利益)与权利能力分离说，也是德国联邦法院在科西马案、摩菲斯特案中的立场。上个世纪90年代以来，这种观点在我国也很有市场，并有权利分离论[28]和利益分离论[29]之分。还有学者从存在形态角度进行论证:“人格的静态方面主要包括姓名、肖像、名誉和隐私……其存在不依赖于生命，因而相关主体的生命存在可能会消灭，但是这些已经外在化的人格利益能够在一段时间内继续存在并使得人格的个性在社会中继续得到强调和表现。”[30]事实上，权利能力即享有权利、承担义务的资格。有权利能力，才可能具有某项权利;没有权利能力，就不可能享有任何权利。反过来说，如果某个主体享有某项权利，必然意味着其具备权利能力。[31]因此，认为民事权利和权利能力可以分离的主张是站不住脚的。在这一点上，利益分离论不应有任何区别。

或有人问，权利本质的利益论不可以说明权益与权利能力的分离吗?确实，关于权利的本质，意志说、利益说和法力说三足鼎立。在法理学界，利益说又是学界的主流观点。[32]但这种观点似是而非:一则，关于权利的本质，存在事实与规范的双重属性，利益论也好，意志论也罢，均系对权利事实性的描述，反而是法力说兼顾了权利的二象性。[33]以利益论来回避意志论对主体的依赖，不过是一个精致的概念游戏。二则关于权利本质的讨论，不应忽视这样一个理论前提，即法律对权益的保护，旨在保护背后的主体;若主体无保护的必要，又何须创设权利或法益?

(二)胎儿保护的民法机理

胎儿尚未脱离母体，不是民法上的主体，但对胎儿利益进行保护，也是比较法上的通行做法，虽然存在总括主义和个别主义之分。有学者就此主张参照胎儿保护做法，规定死者享有准名誉权。[34]但这显然是对胎儿保护机理的误读。关于胎儿保护的法理基础，有三种不同学说。一是延伸保护说，认为人在出生前和死亡后仍享有人格利益，法律对人的保护应延伸至其诞生前和消灭后。[35]二是权利能力说，主张受法律保护者，以具有权利能力为前提，因此胎儿自受侵害或受孕时具有(部分)权利能力。[36]三是特别拟制说，认为胎儿非权利主体，本不具有权利能力，但为未来生活计，当其出生为活体时，有特殊保护之必要，故视为具有权利能力。

本文赞同特别拟制说。延伸保护说看到了胎儿保护的必要性，但未对胎儿保护的机理进行分析，等于未有说明;以胎儿保护类推死者“人格”保护，也忽视了二者的内在区别。就权利能力说而言，认为胎儿自受侵害时具有权利能力的意见，表面上是把权利能力作为胎儿保护的合理性基础，但实质上仍系将胎儿保护的合理性诉诸政策判断，与权利能力的价值属性相悖。但认为权利能力始于受孕的观点却有其自然法依据:受孕是人类新生命的开始，胚胎意味着人即将形成，养育胚胎如同哺乳婴儿一样，都是不完全的人的成长。因此，依照自然法，人的权利能力始于受孕，亦不取决于其是否活着出生。[37]

但此种自然法依据也难以服人。其一，权利能力作为一个伦理概念，既体现了要求他人尊重的权利，也包含了尊重他人的内容。但胎儿尚未与母体分离，其作为母体的一部分，不存在独立的伦理需求。所以，施瓦布说:“对第1条的规定具有决定性意义的观念是，还未出生的子女由于其身体尚与母亲相连，所以还不能作为完全独立的生命存在，因此也就不能作为独立的权利主体参与法律往来。”[38]其二，权利能力概念的要义，不仅是生命，还在于意志。“人的器官也许是从受孕之后开始发育，然而人的‘人格’的发展开端，即意识、自我意识、意志和理智的开端只是其出生的时刻才能予以确定。”[39]其三，认为权利能力始于受孕将颠覆现行法秩序。一来，权利能力始于受孕意味着胎儿已是法律主体，那么一切事后避孕、堕胎行为都是违法的。但即便在最前沿的立法，也只是禁止堕胎，而不禁止避孕。二则，若权利能力始于受孕，则所有胎儿应获同等对待，但各国法却只保护活着出生的胎儿。或有人以“附条件民事行为”来解释，但附条件民事行为不过是对意思表示效力的说明，无法解决作为前提的权利能力的问题:谁能为权利能力附条件?附条件的权利能力还是权利能力吗?

正因为如此，梅迪库斯认为:“无论如何，我们不能从权利能力产生于自然法的观点中，推导出这样的结论:权利能力必须始于出生完成之前。因为即便是某种自然法，也很难说明，一个尚未出生的人为何就必须成为权利义务的载体，毋宁是民法典在一定程度上考虑到对胎儿的保护。”[40]拉伦茨也认为:“究竟什么时候是‘人的生命’的开始，从什么时候其可以受到法律的保护，这是与什么时候人就具有权利能力完全无关的另一个问题。”[41]因此，正确的看法毋宁是，胎儿不具有权利能力，但由于其已处于生命的孕育阶段，为其出生后的生活计，可使其在出生后受有利益。但即便如此，对胎儿利益的保护也不是所谓的延伸保护，它保护的是生者的权益。[42]

此外，在德国，也有学者用限制权利能力或部分权利能力作为胎儿保护的法理基础。但所谓的限制权利能力或部分权利能力不仅与权利能力的价值属性相悖，该概念的提出即存在多重误解。一则与权利能力的概念相关。德国学者法布里秋斯认为，应从行为能力中派生出权利能力的概念。依其主张，权利能力应指从事法律上有效行为的能力。由于出生未久的孩子不能自行实施法律行为，因此可通过传达人、代理人以及机关从事行为;如果一个人不能行使权利，并就权利的客体实现自己的意愿，这样的人就不应当享有权利。[43]对此，拉伦茨正确地评价道，用传达、代理和机关方面的问题来增加权利能力定义的负担，很难说是一种妥当的做法。梅迪库斯也坚称，这种权利能力相对化的做法有害无益，应当坚持权利能力的传统定义。[44]事实上，说一个人有权利，只是他在法律上可得到或应当得到某种东西。无行为能力人也应当被尊重和不受侵犯。同样，他也有权利取得别人的给付，由此得到他应当得到的东西。[45]因此，权利能力是不能相对化的，所谓权利能力相对化是对权利能力和行为能力的混淆。[46]

另一个原因则跟民事合伙、无权利能力社团相关。在德国法上，最初，民事合伙不取得权利能力，学界对此长期持批评态度。后来，实践与理论逐步承认了合伙的权利能力。[47]无权利能力社团也基本如此。在19世纪末，立法者认为政治、宗教或社会宗旨的社团有害于公共利益，[48]所以要求其进行登记，否则适用民事合伙不具有权利能力的规定。但这一立法并未达到预期:许多追求特殊目的的社团宁愿舍弃权利能力也不愿进行登记，而它们即便采用无权利能力社团形式也足以丰衣足食。[49]

在结构上，无权利能力社团也更近似于有权利能力社团，而不是民事合伙，[50]其在很多方面也得到了类似于有权利能力社团的对待。为了避免发生与事实抵触的结果，理论与实务寻找过“各种各样的有些甚至是令人感到怀疑的”解决办法，[51]部分权利能力说为其努力之一。但实际上，这一理论没有必要也令人怀疑，因为“人合团体的权利能力仅仅只是一种技术上的归责工具而已”。[52]所以有学者认为，与其说是无权利能力社团，不如说是未登记社团。[53]

(三)著作人格权批判

著作人格权是各国著作权法和知识产权公约普遍承认的权利，也是许多人相信权利能力存亡法则存在例外的理由。[54]我国《著作权法》第10条规定:“著作权包括下列人身权和财产权……”，有学者就此认为:“作者的著作人身权在作者死亡之后能够仍然存在，并受法律保护(有限期的或无限期的)，说明了一个确凿的事实:作者的著作人身权在作者的民事权利能力终止之后依然存在。这一点，就是连主张公民死亡之后没有资格享受权利、不能有受法律保护的权利的学者也不得不承认。”[55]正是因为著作人格权的存在，人们普遍认为，著作权具有“人格－财产”一体性。当然，人们对著作人格权的这一认识，与“作品体现人格”的美学思潮紧密关联，而后者亦有其哲学渊源。例如，黑格尔就认为，作品“不是首先就是一种直接的东西，而是通过精神的中介才变成直接性的东西，精神把它内在的东西落实为直接性和外在性的东西。”[56]

然则，所谓的著作人格权在法律上根本站不住脚:作品虽然经由作者劳动而形成，凝结了作者的智慧和思想，但劳动过程并不影响权利对象的性质。[57]例如，白布经泼墨而成名画，布和墨并不因渗入劳动而成为人格。反过来也可以说，权利对象具有确定性，不评价其如何形成。例如，所有权的对象为物，物的形成会影响其权利归属，但却不属于所有权对象的内容。[58]正是在这个意义上，我们可以说，“作品体现人格”是对“作品源自人格”的误读，作品与人格截然二物。[59]在谈到隐私权与版权时，沃伦和布兰代斯也认为:“个人被赋予决定其成果是否公之于众的权利……这种权利完全独立于被表达的思想、知觉的物质载体或表达方式。它独立于任何的物质存在，如说出来的话、唱出来的歌、表演形成的戏剧。”[60]

如果著作人格权在法律上不成立，那么所谓的发表权、署名权、修改权、维护作品完整权又是什么权利呢?发表权是作品利用的表现，与复制、发行、改编等行为并无不同。[61]作品发表无论是商业目的还是传播目的，均不影响作品的财产属性。修改权也是财产权行使的体现，好比所有权人对自己的物享有变更、修缮的自由一样。需要说明的是署名权和维护作品完整权。一种流行的意见认为，凡是未经同意使用他人姓名均属姓名权侵权，如冒用他人姓名到银行贷款、冒用他人姓名上学等;反过来说，使用自己的姓名则是姓名权行使的体现，因此在作品上署名自然就属于人格权。但姓名、肖像等人格标识具有他为性，姓名起了就是给他人叫的，因此只要不干涉他人取名、更名的自由，不侵害姓名上的财产利益，以及可能承载的隐私利益，任何人均有权使用他人姓名。[62]同理，自己使用自己的姓名，未必就是在行使姓名权，也可能只是表明物与主体的关联，或者说只是为了公示，如在不动产登记簿上登记等。

本文认为，作品署名的目的在于满足作品公示的需要，即表明作品的归属。正因为如此，法人虽无思想，但仍可作为作者并署名;[63]非实际创作者在作品上署名，即便有违行政法规、学术规范，也未侵害实际作者的人格权。这与人格权的专属性截然不同。但与此同时，在作品中署名也是公众的审美需要，因而也攸关社会公共利益:人们阅读作品，尤其是好的作品，总有透过作品了解作者的冲动;反过来说，了解作者的生平、品格，亦有助于理解作品本身。孟子说:“颂其诗，读其书，不知其人，可乎?”(《孟子·万章下》)如果说署名旨在表明作品的准确归属，维护作品完整则旨在确保作品本身的准确性。所以，有学者指出:“法律无期限地保护署名权、修改权和作品完整权，实际上是保护一种事实真相，即某作品由谁创作，真实面目如何。”[64]正因为署名权、维持作品完整权具有公众审美上的公益属性，所以署名权和完整权不能转让，不能让他人在作品上随便署名。即使作者已经过世很长时间，他人也不能混淆作者与作品的归属关系，不能破坏作品的完整性。[65]

(四)财产继承与身后自主

财产继承和所谓的身后自主权也常被作为否定权利生死机理的例证。因为这两种情形都似乎给人这样一种印象:死者遗愿主导了法律效果，对生者产生法律拘束力。但实际情形并非如此。

1.财产继承意思说是一种误解。按照权利能力始于出生、终于死亡的法则，所有权人死亡后，其财产失去归属主体，因而可能成为无主物。但由于存在继承制度，所有权人死亡后，遗产一并由继承人取得。关于财产继承的根据，有意思说、家族协同说、死后扶养说之分，三者分别将继承的效力诉诸被继承人的意思、家族协同生活以及扶养亲属之需要。[66]其中，意思说为比较法上的主流学说，且不因继承形式不同而有异，因为法定继承可视为是对被继承人意思的推定。[67]我国大陆历采死后扶养说，但学者认为应确立以意思说为主、死后抚养说为辅的理念。[68]一般而言，死者既已死亡，当无权利能力，所谓意思自不应具有法律拘束力。因此，意思说示人以如此印象:死者意志穿越了生死线、人死但意志效力不死。同样基于这一认识，有学者认为，继承权是被继承人财产所有权的延伸。[69]

但这只是误解。人死之后权利能力消灭，其生前意思对生者不应具有拘束力。但尊重死者遗愿是人类的普遍伦理，所谓死者为大、慎终追远。正是考虑到这一伦理道德及死后亲属的扶养需要，法律才赋予死亡这一事实以物权变动的效果，而不是任由被继承人财产处于无主物状态。因此，虽然被继承人的所有权是继承权的前提，但不能由此认为继承权是被继承人所享有的一种民事权利。[70]死者意志无法穿越民法的生死线，身后财产权亦不存在。

2.所谓身后自主权也不足取。财产继承处理身后财产关系，身后自主权则涉及死者人身(主要是人格组成部分的)安排。在身后自主权中，最常见的案件是使用冷冻精子生育后代以及利用脑死亡妇女生产婴儿。[71]如在Hechtv.SuperiorCourt案中，法院认为:“死者(享有的)与所选择的妇女生育的权利，不能让某些合同第三人替代，其‘宪法权利’必须受到‘精心呵护’。当然，其所选择的受赠人可自由选择是否与死者精子结合并受孕，但不能把死者的‘基本权利’转让给他人。”[72]此案提出的问题是，死者生前的意图与作为人体组成部分的精子结合后，是否真如判决所言，具有穿越生死的效力?

人是伦理、道德与社会的存在。人格与物的关系，不能单纯用自然的眼光来看待，而须经受伦理与道德的评价。因此，原本为外在的客观之物，在成为身体的一部分后，也具有了伦理、道德属性，因而内化为人格的一部分，例如装入口腔的假牙、嵌入心脏的支架。反过来说，原本作为人格的身体组成部分，即便与人体发生分离，若系依主体意思为保持身体功能，或其后再与身体结合时，则构成功能上的一体性，仍属于人体的一部分。[73]就身后自主权而言，虽然存在权利主体的遗愿，但在主体已经死亡的情况下，身体组成部分能否具备功能上的一致性呢?答案是肯定的。在现代科技背景之下，身体组成部分可以脱离母体而存在，亦可与其他任何主体相结合，因此，是否存在明确的主体依归非其必要条件。既然存在权利主体的遗愿，即意味着身体组成部分在主体死亡前已获得功能一致性。此时，无论作为母体的权利主体是否死亡，也无论是否与新的主体结合，均不失其人格意义。但即便在主体死亡的情况下，使身体组成部分具有人格意义的理由，不是因为死亡主体的意思继续发生效力，而是因为身体组成部分的生物存在具有独立性。[74]

二、死者“人格”的利益结构

既然权利能力有其本质规定，民事权利无法突破生死机理，所谓的例外又都不成立，那么，我们常说的“死者人格”又是什么?其上存在何种值得法律保护的利益结构?

(一)死者“人格”的意义脉络

一旦坚持权利能力的存亡法则，承认民事权利的生死机理，即意味着死者“人格”直接保护模式之不成立，而否定死者享有人格权的立场在学术界也居于主流地位。诡异的是，即便否定死者“人格”直接保护的学者，也普遍使用死者人格权、人格利益的表述，这又似乎在告诉读者，死者人格利益并不因死亡而消失。本文认为，“死者人格”“身后人格”等提法是无意义的。因为从语法上看，无论如何强调死者人格、身后人格的特殊性，“死者”“身后”作为定语，均表明了人格的主体归属，[75]这与死者并非人格主体的结论是冲突的。[76]

虽然学界对死者是否享有权利等问题意见不一，但在法政策上须对死者“人格”加以保护却是共识。换言之，死者不是民事主体、不享有民事权利，并不意味着身后“人格”不受法律保护而沦为恣意侵害之对象。[77]道理似乎只是出于这样一种感性认识:死亡是每个人都要面对的问题，死后会怎样也是大家关心的事情。如果法律漠视死者“人格”，实在有违人类“死后留得好名声”的伦理期待。[78]但法律保护毕竟不同于伦理期待，毕竟死者没有意志、没有生命，不能承受任何法律效果，也无法为其设立监护人或代理人。不过，死者“人格”不存在、死者利益无须保护，并不意味着死者在法律世界里不留痕迹地消失了。[79]

从认识论的角度上说，人类世界不是简单的“主观－客观”二元结构。为了认识复杂的客观世界，人类必须借助于符号系统，由此产生了认识论上的新问题:“人面对的不是一个客观世界，而是一个符号世界，人只是通过符号来与客观世界打交道。客观世界只有通过符号才能为人所认识。客观世界只能表现为符号世界。”[80]正因为如此，卡西尔主张用“符号的动物”来定义人。[81]这一见解在法学上也颇具启发意义:自然人死亡后，一切关于他的认知都化为符号，成为符号世界的一部分。死者“人格”即指关于死者的认知符号，其实就是死者生前形象，所以说它根本就不是人格。符号世界既然是人类社会不可或缺的一部分，破坏符号世界就必然影响现世的法律世界。死者“人格”由此存在公共利益与个人利益的二元结构。

(二)死者“人格”与公共利益

关于死者生前形象中的公共利益，即便对死者“人格”保护持不同意见的学者，在此问题上的立场也趋于一致。如佟柔先生虽然认为死者应享有某些人格权，但也认为这有保护社会公共利益的原因。[82]本文认为，死者“人格”公共利益的界定，必须从社会利益本身出发，并存在认识论和实践论两个层面。

就认识论而言，真实的符号世界是社会认知的前提，破坏符号世界的真实性构成对公共利益的侵害。符号世界的很大一部分来源于历史，“真实是一切历史取信于人的条件”。[83]人死之后，其事迹、形象化作历史，虽然有浓有淡、或明或暗，但任何人均不得歪曲和篡改。正是在这个意义上，我们说，法律对死者“人格”的保护，“既不是死者生前愿望所决定的，也不取决于任何朋友或亲属的愿望，而是法律秩序的和谐发展所使然。”[84]

就实践论而言，具有高尚品格、坚韧意志的英雄烈士、历史人物具有道德引领功能。这种功能是对社会而非个人而言的，因为人类社会的健康发展，需要那些舍生取义、舍己为人、自强不息的人的引领，否则人类社会将面临礼崩乐坏的道德危机，进而逐步侵蚀制度安全。正是因为英雄烈士、历史人物在实践论上的功能，有些神话故事、历史传说即便难以获得科学依据，人们通常也不否认其存在。典型体现是，在康德的《纯粹理性批判》中，上帝的存在无法得到证实，但《实践理性批判》仍承认“上帝不死”命题。《民法典》第185条规定英雄烈士的保护，道理也在于此。

(三)死者“人格”与个人利益

死者生前形象在构成符号世界中的公共利益之外，还存在个人利益。对此，学界的有力学说是近亲属权利保护说，此又分为两种学说:一是近亲属名誉保护说，认为保护死者“人格”实际上是保护近亲属的名誉。[85]在论述死者“人格”与近亲属的关系时，该说认为，基于死者生前的社会关系，死者名誉与近亲属紧密关联，构成近亲属名誉之一部分。[86]二是近亲属祭奠或追思利益保护说，主张近亲属对死者生前形象享有怀念、祭奠、追思或美好情感的法律利益。[87]关于该说之论据，史尚宽先生谓:“于自然人死后，其遗属为保护死者之名誉、秘密或纪念，系根据自己之权利，因自己人格利益之受侵害而有诉权。此权利在内容上为另一新权利，其遗属为尽虔敬孝行，而有内部的利益。”[88]

本文赞同第二种意见。在死者“人格”已化为符号的情况下，破坏死者生前形象既非侵害死者的人格，也无法侵害近亲属的名誉，而是对近亲属祭奠、追思利益的侵害。

其一，人格具有专属性，即人格特定于主体，此种专属性并不因人格具有主观性而丧失。因此，死者的名誉无法归属于近亲属，近亲属的名誉也不可能构成死者的名誉。认为近亲属之间人格利益相互影响的意见，实为对人格主观性的误解。在物质性人格之外，精神性人格空灵而又变动不羁。就精神性人格而言，除法定人格权和身份权之外，尚存在诸多非法定的人格利益，后者未必均受法律保护。例如，亲属之间相亲相爱至为普遍，但法律却并不加以保护，故在亲属人格利益受损时，其他亲属再愤怒或悲伤，也无法自行提起诉讼。此外，近亲属名誉保护说无法解决的问题是，若死者无近亲属，侵害死者“人格”的行为是否合法?无近亲属的死者“人格”是否需要保护?如果答案是否定的，难道意味着死者也要分成三六九等从而享受不同“待遇”?

其二，自然人生前表达亲密感情的方式与死后大为不同。人死之前，其与近亲属之间的相亲相爱可以通过语言、行为进行表达，对方既可进行回应亦可予以回绝，此种感情可通过道德进行调整，或经由公序良俗、禁止侵害他人权利等原则予以限制。但人死之后，死者无法说话，也无法做出行为，因此近亲属对死者的追思、祭奠就成为近亲属表达感情的唯一方式，从而有受法律保护的必要。在中国，家族曾经承担了政治、经济、宗教等功能，它具有延续性，不因个人的长成而分裂，不因个人的死亡而结束，[89]并形成了延续至今的亲属之间相亲相爱的和睦追求，尤其有保护的必要。

三、死者“人格”的法律救济

在死者“人格”的三重利益结构上，法律应如何确定其救济范围、规范基础和保护期限?这要求我们秉持体系的思维，打通公、私法的任督二脉，在兼顾社会利益和个人利益的基础上，形成体系的规范效果。

(一)救济范围

就作为死者“人格”的“名誉、荣誉和隐私”而言，有两个问题需要解释。

一是，死者“荣誉”与“名誉”是何关系?我国立法向来有将名誉与荣誉并列规定的惯例，《民法通则》《民法总则》《民法典》概莫能外。就此而言，立法者是将二者作为独立权利来对待的。但在理论上，关于荣誉能否为独立权利，学界存在独立人格权说、[90]身份权说、[91]非独立权说[92]的争论。本文赞同非独立权说:荣誉的本质是对行为人的社会评价，虽然其与名誉一样都是外部评价，但与行为人的努力、品行直接相关，构成行为人尊严的一部分，而不是外在于人的事物。虽然其在授予主体、表征内容上均与名誉不同，但只要它仍系针对行为人的社会评价，此种不同就不具有规范意义。事实上，与名誉需要逐渐积累一样，荣誉也需要努力;授予荣誉之后，荣誉即以名望的形式构成名誉的一部分。[93]

二来，隐私作为死者“人格”的保护范围是否妥当?本文持否定立场。其一，真实性是符号世界在认识论上的基本要求，禁止对死者“隐私”的探究，将有损于此种真实性，从而有碍于人类认识世界。而历史上的许多未知之谜，正是通过历史考古才获得真相的。因此，披露死者“隐私”不应构成侵权。[94]其二，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释［2001］7号)第3条曾将死者“隐私”纳入法律保护范围，但《民法典各分编(草案)人格权编》没有沿袭立法惯例，《民法典人格权编(草案)》直到三审稿才予以规定。这表明立法者最初对死者不享有“隐私”有着充分的考量，只是后来才没有坚持住立场。

因此，从解释论上看，死者“人格”的保护范围应以“名誉”为限，保护了死者“名誉”就维护了死者生前形象。

(二)规范基础

既然侵害死者“人格”意味着对公共利益的侵害，那么，对其进行刑事制裁乃属可能。而刑法介入既避免了利益归属主体问题，也体现了法律部门的分工与合作。[95]据考证，在将毁誉行为犯罪化的法域，大多数国家和地区明确规定，侵犯死者“人格”行为属于毁誉犯罪。[96]就理论基础而言，一般认为，死者“人格”侵权行为损害了在世者的权利;也有少数国家和地区认为，对死者的“毁誉”行为侵害的是死者的“名誉”权益。[97]

我国《刑法》第246条第1款规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”本款虽然规定毁誉行为构成犯罪，但并未明确作为侮辱、诽谤对象的“他人”包含死者，依罪刑法定原则，不宜对“他人”作扩大解释。于此背景下，要确立死者“人格”保护的刑法诉权，只能通过修法进行，这显然存在很大难度。事实上，这也没有必要。因为刑法调整的是严重侵害社会关系的行为，而与公然侮辱或捏造事实诽谤生者的行为相比，损害死者生前形象的社会危害性要小得多。既然侮辱、诽谤生者的犯罪原则上“告诉才处理”(《刑法》第246条第2款)，则在维护死者生前形象的目的上，由公民提起民事诉讼也可以起到同样效果。换言之，死者“人格”保护的请求权基础完全可以在民法内部解决。

那么，如何看待《民法典》规定一般死者保护与英雄烈士保护的关系呢?在《民法总则》立法过程中，曾有一种意见认为，在民法一般性保护死者“人格”的情况下，单独为英雄烈士设置保护条款殊无必要，且有违平等原则。现在看来，这种意见并无道理。其一，《民法总则》的英烈条款首次在立法上认识到了英雄烈士“人格”在实践论上的公共利益，独具慧眼。其二，《民法总则》规定英烈条款的目的，不是为英烈设置双重保护请求权，而是通过公益诉讼解决英烈后继无人的问题。事实上，早在上世纪90年代，就有学者提出由社会组织或国家机关来保护死者“生命痕迹”的主张。[98]

从体系解释、目的解释上看，《民法典》第185条为英雄烈士的身后“人格”提供了无期限的保护:即便数百年以后，英雄烈士的“人格”被侵犯，仍可通过公益诉讼获得救济。本条所规定的公共利益旨在为英雄烈士提供救济机会，而非作为侵权责任构成要件。当然，本条规定的公共利益应进行目的性限缩:活着的英雄虽然也具有公共利益，但其救济完全可在名誉权项下解决，而不是适用本条;死去的英雄、烈士如果有近亲属的，也不应适用本条，而是按照一般死者“人格”诉讼处理。这就将英雄烈士保护条款置于补充性地位，而赋予《民法典》第994条基础性地位。

(三)保护期限

《民法典》第994条将死者“人格”保护的请求权主体限定为近亲属。这就意味着，对死者生前形象的保护存在期限，而且期限并不长。那么，这能否妥当保护死者“人格”上的多重利益?本文认为，对此问题的回答，应从价值和事实两个层面进行思考。就价值而言，死者生前形象上的公共利益并不因时间流逝而消失，也不因死者为英雄烈士还是普通民众而有区别。即便是近亲属的祭奠、追思利益，虽然人们对死者的印象随时间逐渐淡化，但在崇尚家族传统的中国，先辈早已凝聚成家族的符号，其生前形象也有保护的必要。但在事实上，对死者生前形象的保护如果过于漫长，将不利于司法资源的有效利用，比较法上也没有将死者生前形象永久保护的先例。因此政策上宜对英雄烈士加强保护，而将一般死者生前形象保护的请求权主体限于近亲属。

有疑问的是，立法在作政策考量之时，于英雄烈士和普通民众之间，是否存在泾渭分明的界限?答案是否定的。那些具有重大公益但无近亲属的历史人物，在认识论和实践论上的公共利益未必比英雄烈士要弱，如不予以保护不仅将违反平等原则，也与此种利益衡量的标准相悖。但此种情形确实超出《民法典》185条的规范目的。本文认为，解释论上宜采漏洞填补的方式，将那些具有重大公益却无近亲属的历史人物纳入《民法典》第185条的保护范围。

结语

未知生，焉知死;未能事人，焉能事鬼。孔夫子诚不我欺。一旦认识到死者“人格”保护旨在维护死者生前形象，了解了死者“人格”的规范意义，就揭开了死亡在法律世界的神秘面纱。既然民事权利的生死机理、权利能力的存亡法则未被突破，那死者就不能是任何权益的归属主体。但死者并未从法律世界中消逝，其生前形象作为符号世界的一部分，同时存在认识论、实践论上的双重公益和祭奠、追思的个人利益，不可谓不重大。不过，对死者生前形象的保护并不意味着一定要动用刑罚手段，其请求权基础完全可以在民法体系内解决:《民法典》第994条具有基础性地位，第185条则起补充作用。但《民法典》在进行体系协调时，如何界定具有重大公益的“历史人物”，仍是值得进一步研究的课题。

【主要参考文献】

1.张新宝:《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版。

2.房绍坤、曹相见: “标表型人格权的构造与人格权商品化批判”，《中国社会科学》2018年第7期。

3.王利明:《人格权法研究》(第三版)，中国人民大学出版社2018年版。

[1]关于遗体的性质，学界存在“物说”和“非物说”两种立场。“物说”参见梁慧星:《民法总论》(第五版)，法律出版社2017年版，第154页; 余能斌、涂文: “论人体器官移植的现代民法理论基础”， 《中国法学》2003年第6期，第59页; 申卫星: “论遗体在民法教义学体系中的地位”，《法学家》2016年第6期，第162页。“非物说”参见温世扬: “民法总则中权利客体的立法考量”，《法学》2016年第4期，第21页; 张红: “侵害祭奠利益之侵权责任”，《法学评论》2018年第2期，第86页; 陈国军: “死者有形人身遗存的法律属性辨析”，《政治与法律》2015年第11期，第111页。

[2]参见房绍坤、曹相见: “标表型人格权的构造与人格权商品化批判”，《中国社会科学》2018年第7期，第158－160页; 董炳和: “论形象权”，《法律科学》1998年第4期，第71页。

[3]参见董炳和: “论死者名誉的法律保护”，《烟台大学学报 (哲学社会科学版)》1998年第2期，第46页。

[4]参见王利明:《人格权法研究》(第三版)，中国人民大学出版社2018年版，第172－173页;孙加锋: “依法保护死者名誉的原因及方式”，《法律科学》1991年第3期，第57页。

[5]参见魏振瀛: “侵害名誉权的认定”，《中外法学》1990年第1期，第9页; 张新宝: 《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第36－37页; 葛云松: “死者生前人格利益的民法保护”，《比较法研究》2002年第4期，第30页。

[6]参见麻昌华: “论死者名誉的法律保护———兼与杨立新诸先生商榷”，《法商研究》1996年第6期，第40页; 王利民: “论死者人身权保护”，《河北法学》1998年第6期，第20页。由于该说与人格的专属性相悖，难以令人信服，故本文不作讨论。

[7]《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》(［1988］ 民他字第52号) 指出: “吉文贞 (艺名荷花女) 死后， 其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”

[8]《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》(［1990］ 民他字第30号) 认为: “海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”但《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》(［1992］ 民他字第23号)又认为: “敬永祥在《金岛》《报告文学》上刊登的文章和在四川省民法、经济法学会上的发言基本内容失实，贬低了海灯的人格，已构成对海灯名誉的侵害。”

[9]前者第5项规定: “死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉”。后者第3条规定: “自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理: (一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉; (二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私……”。

[10]See HannesＲosler，Dignitarian Posthumous PersonalityＲights，Berkeley Journal of International Law，Vol．26，No．1 (2008)，p．188;［日］ 五十岚清:《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第29页。

[11]参见注[10]，Ｒosler文，p. 204.

[12]参见［美］柯尔斯登·Ｒ. 斯莫伦斯基: “死者的权利”，张平华、曹相见译，《法学论坛》2014年第1期，第27页。

[13]参见王泽鉴:《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第284－287页。

[14]参见［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第788页;［德］ 汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第33版)，张艳译，中国人民大学出版社2014年版，第298页。

[15]参见注[13]，第274页。

[16]参见［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第173页;［德］ 本德·吕斯特、阿斯特丽德·斯塔得勒:《德国民法总论》(第18版)，于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第114页。

[17]《英雄烈士保护法》第2条第2句规定: “近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士，功勋彪炳史册，精神永垂不朽。”

[18]参见刘颖: “《民法总则》中英雄烈士条款的解释论研究”，《法律科学》2018年第2期，第110页; 王叶刚: “论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任”，《中国人民大学学报》2017年第4期，第35页。

[19]参见陈甦主编:《民法总则评注》(下册)，法律出版社2017年版，第1325页;张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第402－403页; 房绍坤: “英雄烈士人格利益不容侵害”， 《检察日报》2017年4月25日，第3版。

[20]参见王利明主编: 《人格权法新论》，吉林人民出版社1994 年版，第441页; 民兵: “民事主体制度若干问题的探讨”，《中南政法学院学报》1992年第1期，第18页。

[21]李锡鹤: “论保护死者人身遗存的法理根据”，《华东政法学院学报》1999年第2期，第27页。

[22]参见注[20]，王利明书，第441－442页。

[23]参见张驰: “死者利益的法律保护论”，《东方法学》2008年第3期，第24页。

[24]参见注[16]，拉伦茨书，第124页;注瑏瑤，梅迪库斯书，第788页。

[25]参见杨代雄: “出生前生命体的民法保护———以限制权利能力为基点”，《东方法学》2013年第3期，第37页。

[26]所谓准人格，系具有部分民法人格要素的人或组织的人格状态，其欠缺规范化的意志能力，具有部分人格要素，权利能力因未获法律规定而具有开放特征。参见杨立新: “《民法总则》中部分民事权利能力的概念界定及理论基础”，《法学》2017年第5期，第51页;刘召成:《准人格研究》，法律出版社2012年版，第29页。

[27]参见佟柔主编:《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第98页;龙卫球:《民法基础与超越》， 北京大学出版社2010年版，第194页。

[28]参见代瑞: “死者生前人格利益民法保护新探”，《法学杂志》2009年第2期，第121页。

[29]参见注[4]，王利明书，第172页。

[30刘召成: “死者人格保护的比较与选择: 直接保护理论的确立”，《河北法学》2013年第10期，第91页。

[31]作为个人利益的名誉不能脱离主体而空洞地存在，无论是死者人格权还是死者人格利益，都缺少承载主体。参见蔡曦蕾:“论毁誉犯罪的特殊对象”，《环球法律评论》2016年第3期，第58页; 张善斌: “死者人格利益保护的理论基础和立法选择”，《江汉论坛》2016年第12期，第133页。

[32]参见于柏华: “权利认定的利益判准”，《法学家》2017年第6期，第2页。

[33]参见曹相见: “权利客体的概念构造与理论统一”，《法学论坛》2017年第5期，第37页。

[34]参见注[4]，孙加锋文，第57页。

[35]参见杨立新:《人格权法》，法律出版社2011年版，第181页。

[36]参见注[16]，拉伦茨书，第127、124页。

[37]参见注[16]，拉伦茨书，第124页。

[38]［德］ 迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第89－90页。

[39]同注[16]，拉伦茨书，第125页。

[40]同注[14]，梅迪库斯书，第784页。

[41]同注[16]，拉伦茨书，第127页。

[42]参见注[31]，张善斌文，第137页。

[43]参见注[14]，梅迪库斯书，第781页;注瑏瑦，拉伦茨书，第122页。

[44]参见注[14]，梅迪库斯书，第781页。

[45]参见注[16]，拉伦茨书，第123页。

[46]参见郑晓剑: “权利能力相对性理论之质疑”，《法学家》2019年第6期，第60页。

[47]参见注[38]，第106、110页。

[48]参见注[14]，梅迪库斯书，第853页。

[49]因为社团章程可以取代合伙法的规定，为社团设置一个法人性质的规范基础，此外，还有一些富有想象力的辅助手段来弥补缺乏权利能力之不足。参见注[14]，梅迪库斯书，第854页。

[50]参见注[16]，拉伦茨书，第236页;注[14]，布洛克斯、瓦尔克书，第312页。

[51]参见注[16]，拉伦茨书，第237页。

[52]同注[38]，第112页。

[53]参见注[14]，布洛克斯、瓦尔克书，第314页。

[54]参见王坤: “著作人格权制度的反思与重构”，《法律科学》2010年第6期，第38页。

[55]同注[3]，第43页。

[56]［德］黑格尔:《黑格尔著作集第7卷·法哲学原理》，邓安庆译，人民出版社2017年版，第94－95页。

[57]参见李琛: “质疑知识产权之‘人格财产一体性’”，《中国社会科学》2004年第2期，第70－71页。

[58]参见注[2]，房绍坤、曹相见文，第151－152页。

[59]参见注[2]，房绍坤、曹相见文，第159页。

[60]Samuel D．Warren and Louis D．Brandeis，TheＲight To Privacy，Harvard LawＲeview，Vol．4，No．5 (1890)，p．199．

[61]参见注[54]，第42页。

[62]参见注[2]，房绍坤、曹相见文，第153页。

[63]法人成为作者之际，实际创作人与作品的关联被切断，说明这种关联并不具有专属性，法人作品的规定与署名权中隐含的假定不能相容。参见注[57]，第76页。

[64]同注[21]，第26页。

[65]参见郑培、王坤: “从‘抽象人格’到‘人格要素’”，《商丘师范学院学报》2015年第10期，第97页。

[66]参见史尚宽:《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第4－6页。

[67]参见注[66]，第4页; 陈益民: “谈法定继承与遗嘱继承的统一”，《政法论坛》1986年第5期，第78页。

[68]参见冯乐坤: “继承权本质的法理透视”，《法律科学》2004年第4期，第53页。

[69]参见周强: “论继承权”，《法学杂志》1992年第4期，第8页。

[70]参见注[69]，第8页。

[71]参见注[12]，第31页。

[72]同注[12]，第32页。

[73]参见王泽鉴:《侵权行为》(第三版)，北京大学出版社2016年版，第124页。

[74]遗憾的是，在“沈新南等与刘金法等胚胎继承纠纷案”中，一审法院虽然认识到胚胎不能继承，但未明确其人格属性;二审法院则直接回避了对胚胎性质的认定，从监护权、处置权角度判决上诉人与被上诉人对胚胎享有监护、处置的权利。参见江苏省 宜兴市人民法院( 2013)宜民初字第2729号民事判决书;江苏省无锡市中级人民法院( 2014)锡民终字第1235号民事判决书。

[75]参见王小玉、齐晓霞: “论死者生前权益的法律保护”，《法学论坛》2002年第4期，第51页。

[76]如张新宝教授认为，死者既已死亡，利或不利均无意义，所以对“死者名誉”的保护，绝非对死者权利的保护。还有学者指出，“死者权利”是一个不具有任何内涵和外延的虚构概念。参见注[5]，张新宝书，第36页;注瑖瑥，第53页。

[77]参见注[31]，张善斌文，第132页。

[78]参见马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第317页。

[79]参见陈信勇: “论对死者生命痕迹的法律保护———兼与孙加锋同志商榷”，《法律科学》1992年第3期，第71页。

[80]张法: “20世纪的哲学难题: 符号世界的发现及其后果”，《中国人民大学学报》2001年第4期，第31页。

[81]参见［德］恩斯特·卡西尔: 《人论: 人类文化哲学导论》，甘阳译，上海译文出版社2013年版，第45页。

[82]参见注[27]，佟柔书，第98－99页。

[83]黎澍: “马克思主义对历史学的要求”，《历史研究》1984年第1期，第154页。

[84]同注[6]，麻昌华文，第35页。

[85]参见注[5]，魏振瀛文，第9页; 翁静晶: “论中国死者名誉保护”，中国政法大学2006年博士学位论文，第70页。

[86]参见注[5]，张新宝书，第36－37页; 刘国涛: “死者生前人格利益民法保护的法理基础”， 《比较法研究》2004年第4期，第146页。

[87]参见王全弟、李挺: “论死者人格精神利益的民法保护”，《法治研究》2011年第11期，第45页。

[88]史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第126页。

[89]参见费孝通:《乡土中国》，上海人民出版社2006年版，第33页。

[90]参见张俊浩主编:《民法学原理》(修订第三版) (上册)，中国政法大学出版社2000年版，第154页;张红: “《民法典各分编 (草案)》人格权编评析”，《法学评论》2019年第1期，第119页。

[91]参见注[4]，王利明书，第479页。

[92]参见温世扬: “民法典人格权编草案评议”，《政治与法律》2019年第3期，第6－7页; 张新宝: “人格权法的内部体系”，

《法学论坛》2003年第6期，第106页。

[93]参见曹相见: “人格权法定的宪法之维与民法典编纂”，《浙江社会科学》2020年第1期，第38－39页。

[94]参见注[5]，葛云松文，第31页。

[95]参见注[23]，第25页。

[96]参见注[31]，蔡曦蕾文，第53页。

[97]参见注[31]，蔡曦蕾文，第53页。

[98]参见注[79]，第74页。