原发表于《法律科学》2019年第3期

摘要：居住权是大陆法系传统的物权形态，由于我国学界错误认定其性质，将其分割财产的物权属性与扶养制度相混淆，由此导致《物权法》没有规定居住权。在当前社会实践中，由于房价高速上涨和人口老龄化的压力，民众频繁自发地创设居住权，法官也通过多元的解释技巧对这种权利予以救济。在住房保障改革的背景下，居 住权规则也可以有效地弥补按份共有理论在建构共有产权房制度中的不足。2018年《民法典草案》第十四章规定了居住权，但仅有的四款条文过于简单，应通过学理对之完善并最终规定在民法典中。

关键词：居住权;空虚所有权;用益权;共有产权房

引言

在民法典物权编的制定中，居住权无疑是一个重要的议题。学者们注意到了用益物权类型的匮乏和民众的呼声，由此提出建构居住权的主张。2018年的《民法典各分篇(一审稿)》“物权篇”第十四章(第159条 － 第162条)增设了居住权的规定。值得注意的是，居住权曾在2002 年进入《物权法草案》，但在2006年第5稿中被删除。新的《民法典草案物权编》给了我们一个重新思考居住权制度价值 的机会:为什么必须在我们物权体系中设立居住权，以及在当前的时代背景下，如何建构兼具私法传统与中国特色的居住权制度。本文从以下问题入手展开研究:第一，我国居住权的民间实践和立法反思;第二，居住权的物权性质和制度逻辑;第三，对于民间居住权的司法救济;第四，居住权规则在住房改革政策中的意义;第五，未来民法典中居住权制度的设计。

一、居住权的民间实践与立法反思

(一)居住权的存废之争

回顾物权法制订过程，居住权存废之争的焦点高度集中在“保护弱者”的问题上，却忽略了它的物权属性。

2003年居住权的倡导者首先提出居住权的意义在于“解决三类弱者的居住问题”。由此开始居住权被看作是解决养老、丧偶、离婚时住房问题的工具。随后它保护弱者的功能被不断强调，学者纷纷提出“设立居住权可以更好地保护弱势群体利益”，或者“居住权为实现基本的住房权利提供保障”，更有人直接将居住权的本源看作是家庭的伦理性。与此相对，反对方则提出: “居住权是适用于没有继承权的弱者保障。而在中国则没有这种 顾虑，基于子女的法定赡养义务，父母的居住是没有 障碍的”。这种观点也得到部分学者的认同， 并进一步将这种无继承权救济的起源追溯到了罗马 法的人役权。虽然其后也有学者试图拓展居住权 的其它功能以及商业价值， 但是当它的主要功 能被定位为家庭弱者保护时，就必然与扶养功能重 叠，从而缺乏适用空间。

最终，人大法工委接受了反对方的意见，认为既有的扶养制度完全能够替代居住权，由此提出: “居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，所以没有必要在物权法中制订这一权利了。”最终全国人大常委会在第五审的物权法草案中删除了有关居住权的规定。

(二)民间居住权的形态与私法技术分析

但是与立法者的设想完全不同，居住权的功能不是家庭扶养制度所能替代的。2012年《人民法院报》就指出，由于房地产价格的攀升，要求确认对房屋享 有居住权的诉讼请求不断增多，“居住权类纠纷的主 体远超出了立法者对于老人、离婚一方以及保姆三类 人群的预期”。在社会生活中，民众以不同的表达方 式自发地创设出居住权，这大量存在于买卖、集资、赠 与、遗产继承、家产分割的场合中。

在交易实践中常见的居住权的设立方式有如下表所列。

表( 1)民间居住权的设定情况

甚至在当事人没有明确设定居住权，法官也会通过意思表示解释，在按份共有协议中推演出居住权的存在。在《最高人民法院公报》刊登的2016年的“刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案”中，法官利用《物权法》第7条的公序良俗，将父母5%房屋共有份额看作是一个默示的居住权，由此否认了女儿共有物分割的请求。

在物权法中居住权被界定为: “权利人以自己的生活需求为限，在他人房屋上进行居住的权利。”作为一种用益物权，它可以经由所有权人的自由意志而创设。从上表可见，在民间居住权实践中虽然主体之间都有亲属关系，但它与扶养义务中的居住性权利相比，有如下的特点:

第一，这种权利是通过意思自治创设出来的，即便居住权的案例多数是发生在亲属关系中，但它不是来源于法定的义务，而是经由自由意思创设出来。第二，从权利的内容上看，居住权的设立体现出对于所有权权能的分割，将房屋的使用权归属于一方，而所有权归属于另一方。双方通常在约定中明确地限制了居住权的范围，比如不得继承，不得出租，在居住权人死后所有权恢复到圆满状态。第三，从民间居住权的设立方式上看，居住权的创设是所有权人在移转所有权的同时为自己保留居住权，这直接体现出对于财产的归属权能和使用权能直接进行分割的效果，明显地展示出它的物权性质。第四，从民间居住权的期限体现出了一种实现终身稳定居住的需求，在协议中经常出现“永久居住权”“终身居住权”“居住直至天 年”“自愿搬走”“居住百年”这样的表达，隐含着对抗第三人的效力。

从合同自由的角度上看，当事人约定的“居住权”毫无疑问具有内部效力，但从当事人的目的上看，他们要建构的不仅仅是一种在权利设定人之间彼此拘束的权利，他们需要的是一种更灵活的财产分割方式，一方面能够将房屋的所有权进行自由移转;另一方面保障自己或者他人在房屋中终身稳定居住的权利。整体而言，无论是设定方式还是权利的内容和期限，民间居住权的形态与2002年《草案》以及2018年《草案》中的居住权非常相近，显著区别于既有的离婚居住权或者老年人居住权。

(三)居住权兴起的社会成因与立法反思

通过扶养制度以替代居住权的思想可以追溯到我国台湾地区的立法思想: “东西方习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于 人之役权无明文，我国台湾地区习惯亦与日本相同， 故本法亦只设定地役权也。”这里的习惯显然指的是我们的扶养文化，此语隐含的前提是，在中国通 过子女的奉行孝道的传统，足以满足老年人的扶养需 求，因此对于我们也就缺少实际价值。两岸立法者的 立场是相似的，将近一个世纪后，人大法工委也以同 样的理由否认了居住权对于中国的价值。

但是，如果说民国以前中国家庭居住伦理强大到足以排除居住权，使之没有适用的余地，那么在当代社会，新的财产秩序的确立、家庭结构变迁、老龄化加剧以及社会养老保障体系的弱化，都使得物权居住权的制度优势不断显现出来。新生代在扶养能力和观念上都不足以再支撑起传统代际关系的正常运作，这已经成为一种社会现象。在青年一代扶养能力不足的同时，现代社会经济压力过大，这集中体现为高速增长的房价引发了在购房问题上老年人的“逆扶养”现象。即在子女需要帮助的时候，家长会在住房和金钱上提供支持。在子女和社会扶养能力不足的前提下，老人这种反向扶养的行为会导致自己的养老资源减少，与此同时高房价也在刺激着房产的频繁交易，诱使所有权人出售房产以至于侵害到居住权人的利益。在这种情况下，比起法定的扶养权利，长辈更愿意通过自己明确创设的权利来保护自己，这最终就表现为家长愿意将表征着财富的所有权交给子女，而自己保持必要的居住性权利，由此形成日常生活中多种多样的居住权实践。

单纯的所有权的分配是一种非此即彼的关系，而居住权则使得财产分配更为多元，由此使得有限的资源满足多个主体的需求:首先，所有权人可以在遗嘱中把居住权移交给一人而所有权移交给另一人;其次，可以把空虚所有权人交给别人，自己保留居住权;再次，自己保留空虚所有权，而居住权留给别人;最后，将空虚所有权和居住权交给不同的主体。居住权的技术结构可以游走于物权和家庭逻辑之间。就前者而言，它的逻辑结构符合物权的要求，房屋的所有权和使用权能的区分关系符合现有的财产秩序;就后者而言，它把家庭中的具体角色融入居住权人和空虚所有权人的逻辑中去。它不直接介入父母妻儿之间的身份关系，但可以把这种私人关系以一种形式理性的方式表达出来，由此满足家庭财产代际分配中的两难选择。如学者所提出，法官在确定采取何种途径处理夫妻离婚之后的补偿性给付时，用益权(居住权)是一种选择模式，而基于相同原因，因死亡而引起的财产的无偿处分，也都经常采用这种方式。值得注意的是，“居住”是一个富含伦理的概念， 它意味着在某一处所长久地生活，关乎人类的一切生存活动和社会意义。浓厚的伦理性自然对应着的应该是家庭法，但是社会生活和司法实践的结果证明了这种权利需要具有物权属性才能保证民众自由分配财产，实现终身稳定的居住需求。因此有必要探索“居住”如何从生活事实发展为规范制度的过程，为 居住权的建构提供必要的历史和理论依据。

二、居住权的用益物权基础与人身属性

“居住”一词，与“用益”和“使用”这些直接显示出物权抽象性与逻辑性的专业术语不同，具有日常生活用语的特征，并且这一制度主要适用于家庭成员间，更是容易让人忽略它的物权技术特征。因此，要了解居住权的性质并且确定它的学理基础，只有通过制度史层面的观察，才能了解它的性质和学理基础。

(一)居住权在罗马法中引发的困惑

与很多产生于习俗和法学家解释的物权形态不同，作为一种典型物权，居住权( habitatio)明确地在公元533 年优士丁尼皇帝的敕令( C．3，33，13pr．－4)中产生，该敕令写道:

C．3，33，13pr． 在过去曾有这样的疑问，如果一个房子的居住( habitatio)被遗赠，这种居住的权利是否属于使用权、用益权，或者两者都不是而是一种有着自己特性的权利?被遗赠了这种居住权的人能否将之出租，或者主张对于房屋的所有权?为了平息这样的争议，朕以简洁明了的意见消除了所有的疑虑。

C．3，33，13，2 如果他遗赠了一个居住的用益权，这产生一个很大的问题，是否还可以用用益权这个名 称?因为朕不想要它如同用益权一样。

C．3，33，13，3 受遗赠人不能获得居所的所有权，除非有最清晰的证据证明房屋的所有权属于他，遗嘱 人的意愿应该在各个方面都被遵守。

以上文献可以看到，优士丁尼发布规定“居住 权”的敕令，是因为当时的物权制度遇到一个难题， 在生活习惯中，盛行着通过日常用语称为“居住”的 权利，它不符合典型物权的形态，但是在内容上和所 有权、用益权和使用权又有相似之处，那么应该如何 确定这种“居住权”的性质从而正确适用法律呢?

(二)住房的“用益”、“使用”和“居住”的区分

优士丁尼敕令的重心在于明确居住权的独立性，区分三种形态相似的权利，用益权、使用权和居住权。研究居住权首先要观察它的母权形态用益权( usu- fructus)，这是一种依照物的经济用途，对他人之物进行使用和收益的权利。它的技术核心在于孳息的主 观化，只要能够满足人的需求的，都可以看作是对孳 息的获取，由此对物的“使用”和“收益”变成同质性 的权能，形成了一种新的物权类型。用益权的 产生意味着法学思维已经来到了一个新的阶段，可以 区分开“物”本身和对物的利用“权利”。假设一套房子被设置了用益权，那么它的经济用途就是“居住”，权利人可以自己居住，或者将之出租给他人居住收取 租金，但是将之改造为旅馆或者驿站而获取收益，就 不是在行使用益权而是对所有权的损害，构成了所有 权滥用。

用益权的权利范围很大，包括了全面的对物使用收益的权能。但是对于不能产生孳息的物，或者所有权人只是想设定一个能够直接使用但不获取孳息的权利，此时它的内容就不是“用益”而只是“使用”，于 是在用益权产生后的一个世纪，出现了一种与之结构相同但内容更为狭窄的权利，这就是“使用权”( D．7，8，2)。

因此，在居住权出现之前，罗马法中已经具备了“用益权”和“使用权”，只要在一处房屋上设立这些 权利即可实现近似居住权的效果。但是在实践中，基 于房屋和居住事宜的普遍性，民众往往不会用准确的术语去设定“房屋的用益权”或者“房屋的使用权”，而是直接提出“居住权( habitatio) ”这样的表达，这该如何处理呢?法学家认为可以类推适用使用权，所以居住权人可以让自己、家庭成员、客人、甚至是家庭之 外的人一起居住，但不能将其出租以收取孳息(即租金)。如帕比尼安所言: “如果居住权被遗赠，那么所产生的权利完全等同于遗赠使用权( D． 7，8，10pr．)。”

除了“居住权”之外，实践中还有“以居住为目的的用益权( usus fructus habitandi causa) ”的表达。在这样构造中，既有日常用语中的“居住”，也存在法 学术语的“用益权”，此时以何者为准，这种权利是 “以居住为目的的使用权”还是“以居住为目的的用益权”?不同的解释会导致权利范围的差异，法学家们对此不能达成一致的意见( D．7，8，10，2)。最终在公元六世纪优士丁尼不得不通过立法对于居住权 进行了专门的规定。

从居住权的形成过程中可以看到所有权的用益权能是如何不断分化，为满足不同的需求而最终形成了一系列的典型物权的过程。用益权能的分化可以从下列的表格中看出。

表( 2)用益权能的分割序列

从表( 2)可以看到，在“所有权→用益权→使用权→居住权”这样的权能分割过程中，权利的内容不断缩小，客体范围也不断缩小，最终固定到了房屋这 一重要的财产之上，由此形成了居住权。用益权能分 化的意义在于:第一，提供多种的用益权类型的选择。不同的权利的用益范围不同，用益权可以进行全面的 使用收益，使用权可以对客体整体进行使用，而居住 权只能对房屋进行满足个人需求的使用，由此满足当 事人意思自治的选择;第二，有利于简化交易，在名称中出现居住权时，默认为当事人的意图是在建构一种 比用益权和使用权的范围都更为狭窄的权利，避免了 日常语言与法律语言的混淆。现代民法接受了优士 丁尼法的处理方式，把它规定为一种典型的他物权形 态。(《法国民法典》第625条 － 第635条，《德国民法典》第1090条 － 第1093条。)

三、居住权在现代法典中的规范建构与发展

(一)居住权在现代民法典中的建构

作为一种典型物权形态，居住权保留在了现代各国的民法典中。用益权和居住权之间是一般和特殊的关系，因此研究居住权的法典建构需要从一般的用益权规范和特殊的居住权规范两方面入手。居住权可以准用用益权的一般规则，它主要包括两方面内容:权利设立、消灭和内容的规则，以及对用益物的合理使用和保管义务。

第一，权利的产生、消灭和内容的一般规则。这包括: ( 1)权利的产生。用益权可以依照法律规定或者按照法律行为设立。法定的用益权包括法官在无遗嘱继承、离婚案件的判决中直接设定用益权。( 2)权利的消灭。包括期限届满、混同、30年权利不行使，标的物全面灭失，而且用益权还因为滥用而消灭，在物部分灭失的情况下，用益权在物的部分上能够继续存在。( 3)权利的范围和期限。权利人按照物的经济用途进行利用。权利的期限可以由当事人自由设立，最长期限是自然人的终身。( 4)物的改良。在保持物良好经济用途的情况下，可以进行改良。( 5)空虚所有权。在不影响到用益权人正常使用收益的情况下，所有权人仍然可以对物进行处分。( 6)客体灭失和替代。从罗马法以来，客体灭失都会导致用益权的消灭，但是在现代民法中，为了保护用益权人，将用益权扩张到替代物上。在用益权人无过错的情况下，客体全面灭失时也可以把用益权转移到保险金或赔偿金之上。

第二，关于物的使用管理义务的一般规范。它包括: ( 1)前置义务。用益权人制作财产清单并提供保证。在用益权开始前，权利人必须做出一份清单，证明用益物原本的状态，这是一种辅助规范，用来证明物在开始时的存在状态，是用益权人的返还、维修和赔偿用益物的参考，起到保障所有权人利益并且便捷赔偿的作用。( 2)善良管理人照顾义务。在用益权中，必须对权利人课以积极的照顾义务，使得物在返还原所有人时能够保持良好的状态，具体包括:不过度使用、维修、照顾、看护等内容。( 3)维修义务。用益权人只对用益物遭受的一般损害承担，在不超过收益范围的情况下承担修缮义务，如果是整体性的损害，比如房屋的围墙、拱顶四至严重损害，则由所有权人承担维修义务。

第三，专属于居住权的特殊规则。比起用益权的“物的经济用途”以及使用权的“单纯使用(不限人数) ”，居住权的客体固化而权利范围更为狭窄，不能出租收取租金，只能够“满足个人和家庭的需求”。这使得权利范围会随着居住权人的年龄和社会地位的变化而发生改变。如果一个人获得居住权的时候是未成年人，随着他的年龄的增长，在他结婚生儿育女的时候，其居住权的范围应该延伸到足以满足家庭使用。由此，在用益权的一般规则的基础上，结合权利人的家庭生活需求，构成了完整的居住权规则。

(二)居住权的物权性质与人身要素的关系

通过设定居住权，一个完整所有权区分为两种独立的权利，一方面是按照个人需求对于房屋的使用权，另一方面则是享有最终归属的空虚所有权。对于空虚所有权的性质，早期的观点把它看作是未来利益的期待权，而现代的观点则认为这是一个现实的权利，虽然它实际的使用价值被掏空，还仍然保持了一些没有被居住权所吸收的所有权的基本内容，包括了特定情况下的占有权、请求赔偿的权利、排除妨害请求权以及监督和控制的权利。这些针对现实内容的权能使得期待利益能得以良好保持。从对房屋的利用看，居住权人和所有权人之间是一种先后的关系:居住权人掌握着房屋的现实使用，所有权人享有的是期待利益，只有在用益权结束之后，才可以获得物的实际利益。基于用益权和空虚所有权在利用上的先后关系，所有权人可以把同一个物分配给不同的主体，由此使得有限的财产得到充分的利用。

国内学界有观点认为，居住权体现出物隶属于人的效力，具有人身性和社会保障性质。但居住权的这种“人身性”是通过物权的规则体现出来的，它 只是权利的范围和期限的体现。首先，居住权的权利 期限默示为权利人的终身。这只是一个默示期限，当 事人可以按照自己需要设定明确的权利期限。其次， 居住权的专属性意味着权利的范围，“不可出租”是 源于使用权的特性，居住人只能对房屋直接使用而不 能获取收益; “不可继承性”则是由居住权的期限决定的，不能超过居住权人的生命周期，否则所有权就 无法回复到完满的状态。因此，把居住权的“人身 性”拆解开来，实质就是关于权利期限和权利范围的 问题，这些要素与亲属身份无关，符合物权逻辑并与 交易秩序并行不悖。

因此，作为他物权，居住权与作为法定之债的扶养义务之间的差异在教义学上几乎是不言自明的。从民法的形式理性上看，一项他物权制度是服务于家庭救济还是市场交易，是由主体的动机决定的。但在居住权的立法过程中，无论是支持方还是反对者，都是以弱者保护思维替代物权技术的观念，将法律行为中动机上的伦理目的与行为所要实现的特定的法律后果相混淆，由此偏离了民法形式理性的思维轨道。

(三)居住权的现代功能:以房养老与金融投资从罗马直到现代，用益权的主要适用领域都在家庭范围内。随着社会的发展，用益权开始延伸到新的具有商业性质的客体上。最能典型体现这种用途的是保留居住权的空虚所有权交易。当一个房屋被设定用益权时，其上就并存着用益权和空虚所有权两种权利。在欧洲以房养老实践中，老年人可以在房屋所有权出售时为自己保留居住权，由此除了获得一笔养老金之外，还可以在原来的房屋中继续居住直至死亡，而买受人可以通过相对低廉的价格获得所有权，在居住权人死亡后获得完整所有权。

在2009年世界经济危机的时候，意大利一个不动产交易研究所的报道指出: “经济危机推动了住宅的空虚所有权买卖”，交易数目在47，000 －48，000笔，占整个不动产交易的15%，比2008年增长了6－7%。究其原因，一方面是因为老年人在经济危机的局势下，失去其收入来源，不得不通过移转空虚所有权获得其养老金;另一方面，国家和私人的金融机构都开始投资这一领域。

空虚所有权的交易是与生命周期理论( life cycle theory of consumption)相符合的。它体现出一个理性的消费者在追求其个人效用的最大化时，不仅是对某一消费行为和项目进行决策，最重要的是要追求生命周期内整体效用的最大化，以此安排收入与消费支出的平衡。在个人家庭的长期经济生活中，只有购房资金可以形成实物资产。工作初期会把收入的绝大部分用于消费甚至是超前消费，导致消费大于收入;中年之后，虽然收入增加，但考虑到退休后的养老，消费在收入中所占的比例反而会降低;退休后收入逐渐减少，而养老医疗的开支却在不断增加，消费又会超过收入。鉴于以上的分析，一个理性的消费者会根据其预期生存年限、即期现金流入、远期现金流入等诸多因素来安排当前的消费和储蓄行为，以实现资源在整个生命周期内达到最大化。这是激励空虚所有权交易的内在原因。

从投资的角度上看，空虚所有权交易比起完整的所有权交易的优势在于，这种不动产投资的资金低于市价，并且购买的税收和登记费用也比正常的所有权交易低。由此具有双重的增值优势:一方面是随着不动产的自然增值，空虚所有权也在不断增值;另一方面则是随着用益权人年龄的增加，空虚所有权的价值也得以逐步增加。因此，即使一个人有足够的资金也会考虑投资空虚所有权，以同样的价格购买更多不动产的空虚所有权，而且不必考虑房子的管理费用，在最终用益权消灭后，它恢复成一个圆满的所有权也不必补交税收。

通过保留居住权的所有权交易，一方面实现了权利人以房养老的目的，权利人可以在其原有的房屋中保留居住权，无论房屋所有权辗转何处都不改变其终身稳定居住的目的;另一方面以空虚所有权的期待利益激励交易，使得居住权人获得足够的生存资源，而居住权中关于物的维持和保管规则使得在居住权到期后，房屋仍然能够保持适宜居住的状态。

四、民间居住权的司法救济径路

《物权法》没有规定居住权制度，但是基于与大陆法系国家相似的社会背景和制度框架，民众在生活实践中自发创设出近似的居住权形态，与立法者相比，法官更为敏感地察觉民众对于居住权的需求，并通过多种解释方式对居住权进行保护。同样是面对自发创设的居住权，我国的法官要面临比罗马法学家更为艰难的局面，因为在罗马法中已经存在用益权和使用权，只要按照这一逻辑进行类推就可以解决，而我们完全缺乏相应的规范。但值得赞赏的是，法官并没有僵化地适用物权法定原则进行排除，而是通过多种解释方式对居住权进行保护。

第一，完全所有权。为了保障居住权人的利益，有法官直接将之解释为“所有权”，由此排除了原所 有权人处分房屋的正当性。比如在( 2013)平民初字第1352 号案件中，当事人协议约定“建房资金由兄弟二人平均分担，房屋门面中间由父母所有(将来父母百年后为兄弟共同财产)，住房二层属父母居住(将来父母百年后为兄弟二人共同财产) ”。对于这里的“居住”，法官将之解释为“所有权”，理由是“根据物 权法定原则，物权法没有规定居住权，协议约定的楼 房二层的居住权应为所有权”，而且该判决还得到了 二审法院的支持。

第二，共同共有。也有法院将居住权解释为“共同共有”。比如( 2010)浙杭民终字第3323号案的立场，法院认为: “被答辩人一再辩称《建房备忘录》载明答辩人只有居住权而无所有权，然而《建屋备忘 录》并没有对争议房产的所有权归属作出明确约定， 因此应当依法确定财产性质为夫妻共同财产。”

第三，物权居住权。也有法院直接将居住权看作是一种专门的权利。以( 2013)浙民提字第82号案为例，双方协议约定“现因姐姐朱砚灵在杭工作无房 可住，朱砚敏愿将该房让与朱砚灵居住”，法官认为， 首先可将该约定认定为亲属间居住权让与;其次，由于让与协议没有约定居住期限，因此推定居住权的期 限为可以终身居住;第三，居住权不得再转让、继承。由此清晰地勾勒出大陆法系传统中的居住权形态。

第四，善意取得。在居住权对抗第三人效力的司法实践中，适用的最多的是善意取得制度。法官根据买受人在购买所有权时是否知道居住权的存在，对第三人的“善意”进行判断。如果第三人明知所有权上存在居住权负担而进行交易，不能取得房屋的所有 权，反之，则可以取得所有权。如( 2014)元民初字第1549号案中，法官在判决书中所写道的: “本案第三、四被告明知第一、二被告房产尚未取得完全处分权， 仍购买涉案房屋，并且该房屋交易价格并不合理，该 房屋并未实际交付给第三、四被告使用，因此，该购买 行为不属于善意取得。”与之相反，如果买受人不知 道出卖人出售的是负担居住权的房屋，则可以取得所 有权。比如在( 2013)浦民一(民)初字第5330号案中，法官认为，被告上门查看了房屋并进行了摄像，当 时原告家无其他家人在场，本案没有证据证明被告在 取得系争房屋的抵押权时明知或应知出卖人无权处 分房屋。这也得到了二审法院的支持。

第五，恶意串通损害第三人利益合同。在存在居住权的情况下，法官认为所有权人和第三人之间的买卖合同可能因为违反《合同法》第52 条第2 款所规定的“恶意串通，损害第三人利益”而无效。比如在 ( 2014)门民初字第1160号案中，法官认为: “本案中，401号房屋系袁琪和杨玉芝的共同财产，杨玉芝和袁建民、袁建华在买卖合同订立的过程中明知上述 房屋的权属状况，却以远低于当时市场价进行交易， 三被告的处分行为损害了第三人袁建军的合法权益， 违反了《合同法》第52 条的规定。”事实上，当法官适用《合同法》第52 条所依据的构成要件和善意取得是相似的，即当事人是否知道房屋中存在着居住权人 以及出售的价款是否合理。

第六，公序良俗。也有法官在面对居住权问题时，依据当事人的身份关系和生活水平，选择适用了公序良俗原则。比如在( 2013)饶中民一终字第107号案中，原所有权人将房屋赠与女儿，并为自己设定 居住权，后来女儿将房屋出售，法院依据《民法通则》第7 条的公序良俗原则确认了居住权，“上诉人周琳系被上诉人周国顺之女，其无偿从父母处取得诉争房 屋所有权，在父母离婚时为父母二人设立居住权符合 公序良俗原则”。

法官多元化的解释方式存在着一种共性，即是将当事人之间的居住权协议的效力进行扩张，借用所有权和其他的物权形态，赋予其完全或者部分的对抗第三人的效力。这是一种正确的立场，民间居住权的创设，难点不在于对协议者之间的拘束力，而是如何对其排他性和稳定性的需求进行保护。即便在多种的解释路径中，有必要从意思表示、体系自洽、交易安全这几个方面对它们的优点和缺陷进行分析。

首先，对于所有权和共有路径的分析。人们设立居住权是为了满足两个主体的财产需求，一方获得现实居住权，另一方获得未来的所有权。如果把居住权解释为所有权或者共有，不仅违背当事人的目的，而且过度扩张了“居住”的权能，在处分、继承方面给予居住权人过大的权利。

其次，对于物权居住权路径的分析。法官建构出了以“居住”为内容的权利形态:该权利能够与所有权相互独立，居住权的内容在于对房屋的实际利用， 不保护处分权能，而权利的期限又与居住权人的寿命 联系在一起。从现行法上看，法官这样的解释并没有 明确的法律依据，因为居住权不能在登记簿上被公 示，直接给予居住权以完全物权的效力，这可能会威 胁到交易安全。

再次，对于未登记物权路径的分析。在民间居住权的纠纷中，无论适用《物权法》第106条的善意取得还是《合同法》第52条第2款的恶意侵害第三人利益的合同，实质上法院都在适用善意取得的构成要 件，除非买受人在订立买卖合同时是善意的，否则不 能对抗居住权人。这种“折中模式”既符合民众朴素 的法律感情，也在一定程度上维护了买受人的利益， 因此在实践中占据了主流的位置。

从学理上看，这实际上是把居住权看作一种“没 有登记的物权”。由于我国物权法中不动产登记存 在公示生效要件和公示对抗要件两种模式，因此对于 不动产的善意取得的判断，根据权利形态的差异也分 为两种:在登记生效要件的前提下，善意取得是基于对登记簿的信赖;而在登记对抗要件的情况下，由于物权是依据双方合意产生，故此时的善意不以登记事 项的知悉为要件，而是买受人是否应该知晓未经登记 的物权。依据这种“不完全物权”的逻辑，在民间居 住权的关系内部，明确居住权具有对抗所有权人的效 力;在外部，对买受人科以更重的注意义务，即便没有登记，也必须对房屋的占有和使用情况进行现实考 察。在前述案件中可以看到，如果交易过于迅捷，买 受人没有实地考察，会被认推断为“恶意”，反之第三 人在进行严格的调查房屋状态之后可以获得所有权。这种路径的缺点在于，从本质上看居住权不是“未登记物权”，而是“不能登记物权”。登记对抗主义存在 的原因是登记制度不够完善，比如在交易相对不频繁 的熟人社会中，适用于农村土地承包经营权的移转， 获知权利真实状态的难度低的交易情形中，但在现行法中居住权本身并非物权，直接给予对抗善意第三 人的效力，会对第三人产生过大的负担。

最后要分析的是公序良俗的适用问题。在居住权问题上，物权法定和公序良俗代表了两种最为极端的立场，前者完全适用现行法而后者抛开具体规范，通过道德判断来解决问题。适用这一原则体现出了法官对于居住权背后价值的支持，然而公序良俗是维持社会最低程度的道德，但对于居住权的侵害并不一定会达到这一程度。在居住权问题上频繁适用这一原则也会威胁到交易安全并给予法官过大的裁量权。

综上所述，法官对于民间居住权的支持，使之超出了相对人保护的范围，但多元化解释方式也存在着 缺陷。从意思自治上看，人们设立居住权是为了满足 两个主体的财产需求，如果把居住权解释为所有权或 者共有，违背当事人的目的。从交易安全上看，由于 居住权不能在登记簿上被公示，赋予居住权全部或者部分对抗第三人的效力，这可能会威胁到交易安全。多元化的居住权的解释路径也使得居住权的内容变得过于复杂而缺乏可预见性。从既有的交易实践看，居住权会被看作是房产交易中的一种潜在危险，构成 了“买房者的陷阱”。这种情况，正如哈耶克所言: “虽然法官有可能明确认识到了另一项规则会更好 或更公正，但是要把它们适用于不同的规则已经有效 适用的环境中，显然是不公正的，更为合适的做法应 该是使一项新的规则在其实施以前就广为人知，以便 恰当地履行法律的功能。”

五、居住权规则与共有产权制度

党的十九大报告明确指出未来的住房制度是以“实现全体人民住有所居为最终目标，以加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住宅制度”。在 一系列的住房政策改革中，“共有产权房”集中体现 了物权制度上的创新。通说认为共有产权房的制度基础在于“按份共有”，但基于抑制投机和保障居住 的政策目的，保障房制度需要借助居住权规则进行补 充和限制。

(一) “共有产权房”的政策目的与教义学基础

早期的住房政策是以有限产权的经济适用房为主，政府则通过免收土地出让金以实现受保障对象的住房福利，受保障对象通过支付建安费用可以获得受限制的所有权，不能自由地处分。但限制的方式并不完全有效，经济适用房5年后可以上市出售从而成为完整的所有权，在当今我国房价高涨的环境下，转让的利润空间巨大，由此使得政策的民生保障功能落空。针对“有限产权”的缺陷，保障房政策提出“共有产权房”模式，即所有权归政府和购买者共同拥有，政府与购房者按投资比例拥有房屋的所有权，并对增值收益进行分配，由此降低居民安置住宅的成本，也达到杜绝住房投机的目的。既有的规范文件将共有产权保障房的制度基础定位为“按份共有”，比如2016年《上海市共有产权保障住房管理办法》(以下简称《上海办法》)第2条规定“限制使用范围和处分权利，实行政府与购房人按份共有产权”。2017 年8月的《北京市共有产权住房管理暂行办法》(以下简称《北京暂行办法》)第2条规定: “限定使用和处分权利，实行政府与购房人按份共有产权的政策性商品住房。”按份共有的特征在于各按份共有人对于共有物享有“应有部分”，可以自由处分，但是基于共有产权房所承载的保障居住和抑制投机的目的，它在各方面都必须受到一定的差异，这明确体现在物权规则与共有产权房的管理办法的冲突上。

第一，对共有物的使用和收益权能的差异。( 1)在使用权能方面的差异，与按份共有不同，保障房居住人可以在其应有份额之外对整个的房屋进行实际的占有和使用。( 2)在收益规则上也存在着差异，按份共有人可以自由出租应有份额进行收益(《物权法》第94条)，但是共有产权房基于住房保障的目的会对出租进行限制，比如《上海管理办法》第32 条第2款禁止出租和出借，而《北京暂行办法》第23条只允许对于保障性住房备案家庭或符合共有产权住房购房条件的家庭出租。

第二，对共有物的管理和维护义务的差异。在按份共有中，对共有物的管理费用以及其他负担，按份共有人按照其份额负担(《物权法》第98条)。但是由于购房人在实际地占有和使用房屋，应由其承担全部的管理和维护费用。(《上海办法》第40条和第41条，《北京暂行办法》第29条和第30条。)

第三，共有物的处分权能的差异。这是按份共有和共有产权房管理规则最核心的差异，这集中体现在应有部分分割、抵押和优先购买权等方面。( 1)共有份额的分割和转让问题。在按份共有中，如果共有人之间没有特殊约定，共有人可以随时请求分割其应有份额部分(《物权法》第99条)。但是，如果允许共有产权人可以自由随时分割，会破坏房屋正常使用功能及其社会保障目的，因此《上海管理办法》第32 条第1 款规定禁止擅自转让、赠与共有产权保障住房，与此近似的是《北京暂行规定》第27条。

( 2)对于应有份额的担保，在按份共有中，学说认为共有人能够对其应有财产份额进行抵押，《担保 法解释》第54 条第1 款对此进行了明确规定。但在共有产权房的模式下，不能任由当事人将房屋进 行抵押进行融资，因为这导致了保障房的价值受损。

《上海管理办法》第32条第3 款规定住房人不能将之进行抵押。与之不同的是，《北京暂行规定》第28条允许住房人将房屋产权份额用于抵押，但这会引发 在住房人不能还款时，银行拍卖中的共有物分割以及 购买人的资格问题(是否必须具有《北京暂行规定》第9条同样的申请资格的人才能购买)。

( 3)共有人的优先购买权。在按份共有人转让其份额的情况下，其他共有人在同等条件下享有优先 购买权(《物权法》第101条)。既有的共有产权房规则也都规定，在住房人5年后可以自由转让其份额， 而政府享有同等条件下的优先购买权。但两种优先 购买权的目的存在着差异:在按份共有中，共有人的优先购买权是为了减少共有人的人数，防止共有关系 复杂化;但是在共有产权房中，优先购买权的目 的在于避免出卖人获得投机性收益，使得房屋能够继 续由符合保障条件的人所享有。因此如果任由当事 人以自由约定的价格进行交易，会使得共有产权房限 制投机和溢价的目的落空。事实上政府的优先购买 权，往往并不以自由市场的价格作为“同等条件”，而 需要相关行政管理部门对房屋价格进行评估。(《上海办法》第35条，《北京暂行办法》第26条。)

第四，对于共有物继承的差异。一般的按份共有物可以被继承，而共有产权房的目的在于保护住宅资源欠缺的人，因此在继承上也有所限制。比如《上海办法》第39条规定，购房人死亡的情况下，其共有产权保障住房产权份额的继承人不符合共有产权保障住房申请条件的，住房保障机构可以按照依法分割共有物的方式，处置共有产权保障住房。

综上所述，单纯的依靠按份共有制度所建构的保障房形态，并不能有效地实现政策目的，需要大量强制性规范进行补充。虽然有学者认为这些管制性规范可以作为按份共有人的“特殊约定”，由此以《物权法》第96条的“共有物的管理约定”为基础构建共有产权房，但是共有分管协议与共有产权房的限制在性质上存在差别。共有分管协议是共有人之间约定分别占有共有物的特定部分，进行管理的合意。它能 够使共有人的意志得到统一以促进物的利用效率;但对于共有产权房的限制，并非是为了促进物的利用效 率，而在于实现保障住宅和抑制投机，这种限制也不 是双方合意的结果，早在共有关系形成以前，对房产 使用、收益、处分的内容已经成为一种标准化的条款。

(二)居住权规则在共有产权房中的适用与发展共有产权房虽然被界定为一种“按份共有”，但两者在本质上存在着差别。在按份共有中，应有部分 是所有权量的分割，其分量虽不如所有权之大，但其 内容、性质及效力跟所有权是一样的，可以自由处分 设定负担， 但在共有产权房中，实际上是用益权能和处分权能的分割而形成的居住权和所有权关系。

一方面，住房人的权利实质上就是在不改变居住用途的前提下，对整个房屋进行实际的占有和使用。但是在使用之外，收益和处分都到了限制，住房人不能出租房屋，将之自由地分割、转让以及抵押。住房人负有保管和维持房屋良好状态的义务，承担房屋的一般维修和保持的费用。另一方面，从政府的权利上看，其所享有的不是按份共有，而是空虚所有权，这一权利决定了房屋的最终归属，是投资和溢价增值的体现。此外，它还保持了一些居住权能之外的所有权内容，包括特定情况下的占有权、请求赔偿的权利、排除妨害请求权以及监督和控制的权利。这些针对现实内容的权能使得房屋的使用状态能得以良好保持。显然，在按份共有的外观之下，在保障房制度中存在着一个实质的居住权的结构，因此可以直接借鉴和援引居住权规则(参见第三部分第一题“居住权规则”)来完善共有产权房的规则。

与此同时，我们也注意到“多主体供给、多渠道 保障”的住房改革也能促进居住权规则的创新。传 统的居住权只满足个人直接使用的需求，以避免给所 有权人增加过多的负担。在我国共有产权房制度中， 国家享有空虚所有权，将房屋的居住权作为一种社会 福利让渡给个人以替代有限的居住权，在这种情况 下，可以创设出一种权利范围更大的居住权:将居住权与个人的生命存续状态相分离，居住权人可以将房 屋进行租赁并获取收益，而在权利明确的存续期限 内，居住权可以被自由转让和继承。

结论:《物权法草案》中居住权规则的评析与完善

无论是民间居住权的实践还是当代的住房改革，我们都可以从中看到居住权规则的意义。有学者认为在没有用益权和使用权的情况下不能制订居住权。恰恰相反，正是在没有用益权和使用权的情况下，居住权才显得尤为重要，因为除此之外，没有“房屋用益权”和“房屋使用权”的替代径路。在用益 权的一般规则基础上完成独立的居住权立法，将是有 中国特色的物权立法的体现。有中国特色的居住权 立法，并不意味着要背离大陆法系传统。从既有的规则建构经验上看，2012年的《物权法草案》是一个很好的起点，它初步完成用益权和居住权的桥接工作， 此外还有学者们设计的《民法典草案》也体现出这种 科学性的建构。2018 的《民法典各分编(一审稿)》只有四个条文(第159－162条)，数量仅为2002年的草案( 180－191条)的三分之一左右，过于简单的规定不足以体系地确立居住权规范，因此有必要从 以下几个方面进行完善:

(一)居住权的创设方式

2018年《草案》第159条规定居住权可以通过合

意设立，而第162条又规定可以通过遗嘱设立居住权，这一区分是没有必要的。物权法中的居住权是一种意定的权利，无论是单方还是双方的法律行为都可以设立，不涉及遗嘱的规范。值得一提的是，有必要 把“保留居住权的所有权移转”作为一种典型的设立方式规定下来，其特殊之处在于一方在移转所有权(无论有偿还是无偿)的同时，能够为自己设立居住权，由此通过一个处分行为产生了两个权利，其中居住权是原始取得，所有权是继受取得。这种交易模式在婚嫁赠与和以房养老的过程中都非常的普遍。

(二)居住权的定义和权利范围

2018年《草案》第159条规定了居住权的定义，这种定义模式比2002年《草案》第180条有所进步， 在使用他人房屋的基础上，进一步准确限定为“生活 需求”，需要注意的是，这里的生活需求并不是一个 僵化的范围:首先，权利的主体是居住权人，但是它的权利范围应该满足当事人自己使用和家庭使用;其次，当事人身份的变化，应该能够满足居住权人自己、家庭和医护人员的居住需求。

(三)房屋的保管和维修义务

房屋状态的维持同时承载了居住权人和所有权人的利益，实际利用与期待利益保持平衡的关键是房屋在不同的利用时段中必须保持其同一性。但2018年的《草案》对于房屋的照顾和维修义务完全没有规定。保存房屋价值和减少客体损耗是居住权人的义务，他必须以善良管理人的勤勉来行使权利，管理和维护客体，让房屋处于一个良好的使用状态。这需要从以下四个方面进行规范:第一，财产清单和保证义务。这是设立居住权的前置义务，要求居住权人在开始前为财产的状态进行清查记录，并且为自己以勤勉注意义务行使权利提供保证。规定这一义务有利于避免纠纷，保障居住权人和所有权人的利益平衡，当然这些义务可以通过约定排除。第二，勤勉注意义务。居住权人行使其权利以“合理”为界，这指的就是权利人必须以善良家父的注意义务来对物进行使用、保管和维持。第三，维修义务。居住权人只是对于房屋遭受的一般损害承担，在不超过收益范围的情况下承担修缮义务，如果是整体性的损害，比如房屋的围墙、拱顶四至严重损害，则由所有权人负担维修义务。

(四)权利的消灭和替代

2002年《草案》第188条列举了各种居住权消灭的原因，过于烦琐，但2018年《草案》仅有161条的死亡时权利消灭的规定，又过于简单，需要补充权利滥用和房屋的损毁灭失导致居住权消灭的规定。

第一，权利滥用。增加权利滥用导致居住权消灭这一规定可以对第158条和第157条居住权的行使规则进行补充，超过合理范围即构成对居住权的滥用，会导致权利消灭。

第二，房屋的灭失与替代物。物权客体的灭失会导致物权的消灭。根据传统规则，如果房屋灭失后有替代物，权利能够延伸至替代物的用益权上，包括金钱的用益权。基于我们的国情，有必要规定居住权灭失后如果获得第三人的赔偿和保险，居住权人可以获得一定赔偿，这同样适用于征收获得补偿款的情况。如果在征收中获得替代房，居住权可以延伸至替代物上。

(五)居住权的类型扩张

物权法是以意定居住权为中心，但它能够为《婚姻法》《老年人权益保护法》，以及住房改革政策中的各种保障房模式提供规范基础，以此形成以物权法为中心的居住权体系。物权法只规定了意定的居住权，但它也可以成为法定居住权和裁判居住权的基础。一方面，对法定的居住权形态而言，离婚居住权、老年人居住权或者法学者所提倡的遗留配偶的居住权可以参照物权法中的居住权的相关规范;另一方面，在司法裁判中，在无遗嘱继承或者夫妻财产分割的时 候，可以通过判决设立居住权。

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