原发表于《中外法学》2010年第3期
大陆法系的近代民法深受自然法思想的影响。弗里茨·维亚克尔认为,在17、18世纪,欧洲的法律科学、立法和法律实践都受到由启蒙思想赋予其新面貌的自然法学说的影响。尤其是在私法领域,理性法祛除社会生活中的非理性力量,诸如权力、身份、权威之类,并使得私法得以脱离罗马法文本和古老权威的束缚,开启近代私法自治体系的建构之路。〔1〕艾伦·沃森也指出,17世纪以来,随着中世纪法律思想的衰落,传统的罗马法和教会法均无力继续充当世俗民法的权威性基础,而此时伴随启蒙运动蒸蒸日上的近代自然法恰好及时填充这一法律意识领域的空白,一度成为欧陆近代民法的思想基础,“自然法对民法的重要性猛然高涨,是17世纪那个时代的特征”。〔2〕由此可见,维亚克尔和沃森的宏论基本是一致的。循着上述思路,本文将具体论证,近代自然法学家特有的演绎思维方式,奠定了欧陆民法体系化的方法论基础,其中尤其是法国法学家让·多玛作为近代自然法“体系—演绎法律思想”(Systematisch-deduktivesRechtsdenken)的代表,〔3〕深刻影响着欧陆民法体系建构和法典化的哲学基础。
一、笛卡尔哲学方法与法律的“第一原理”
近代欧洲法律史上最重要的自然法著作之一,格劳秀斯的《战争与和平法》出版于1625年,也是在这一年,另一位重要的自然法学家让·多玛(JeanDomat,1625-1696年)出生于巴黎。多玛是近代法国最为重要的自然法学家之一,他的民法思想对《法国民法典》的影响很大。〔4〕多玛认为,自法国继受罗马法以来,因罗马法具有普适性特点,它就在法国具有主导的影响力。虽然罗马法如此重要,但是长期以来,由于拉丁文的语言障碍和优士丁尼《民法大全》欠缺体系性,法国实践中对罗马法知识运用甚少,因此他决心用法语完成一部系统全面介绍罗马法的作品。从1681年,多玛开始撰写三卷本的《论自然秩序中的民法》(LesLoixCivilesDansLeurOrdreNaturel),并于1689至1694年出版。〔5〕总体而言,多玛的作品受理性主义哲学尤其是笛卡尔方法论的影响较深。我们须从笛卡尔入手来理解多玛的思想根基。
首先,笛卡尔提出“普遍怀疑”的方法。他在《谈谈方法》中指出,现有的一切知识都是不可靠的,应对它们保持怀疑态度,包括感觉、梦境、甚至数学观念。〔6〕为了重建知识,必须找到一个坚实可靠的基础,他发现,思想可以怀疑一切对象,但是却不能怀疑自身,即不能怀疑“我在怀疑”,并且“我”就是这个怀疑的主体,由此他得出“我思故我在”的结论。
所谓“我思”和“我在”是并列关系,都指向同一个“我”的实体,“我思”是本质,“我在”是存在。这个命题的意义在于确立了自我是一个思想实体,即全部认识的起点。〔7〕而且,从确认“自我”意识存在出发,可以推论,一切像“我思”那样自明的东西都是真的观念,他说:“意识原来只确知自己存在,现在则设法扩大自己的知识,发现自己具有许多事物的观念;……它是不会在这些观念上欺骗自己的。”〔8〕“我觉得可以建立一条一般的规则,就是:我们极清楚、极明白地想到的东西都是真的。”〔9〕由此,笛卡尔认为“直观”是发现自明真理的首要途径。
所谓直观(intuit),不是感觉的表象或虚假想象,“而是纯净而专注的心灵的构想,这种构想容易而且独特,使我们不致对我们所领悟的事物产生任何怀疑;……即,纯净而专注的心灵中产生于唯一的光芒”,诸如自我存在、思想、三角形以三条边为界、圆周在一个平面上等,都是通过直观得出的知识。〔10〕但是,直观得到的是起始原理(第一原理),而较远的推论则需要通过演绎而获得。〔11〕所谓演绎(deduction)是指:“从某些已经确知的事物中必定推演出的一切。”〔12〕根据笛卡尔的观点,演绎是从简单自明的第一原理出发,采取类似几何学方法的推理,得出复杂的命题。〔13〕
如果我们用一句话来总结笛卡尔方法论就是:从怀疑一切出发,将认识建立在人类自身理性之上,由直观获得自明的第一原理,据此演绎其他命题。
谢尔·赫尔曼(ShaelHerman)认为,多玛的《论自然秩序中的民法》运用了笛卡尔方法论,即从几条自明的公理开始,运用人类的理性演绎获得民法的全部体系。〔14〕笔者基本赞同这一论断。首先是因为多玛在其著作的开篇就指出“全部法律的第一原理”(firstprincipleofallaw)的重要意义:“首要的事情是:认识那些调整个人行为和社会秩序———它由个人行为组合而成———的法律的第一原理。鉴于这些原理已被自然铭刻于我们每个人的心灵之中,即使那些没有宗教优点———藉此可以了解第一原理———的人类,也应该从他们内心之中发觉这些原理。”〔15〕
就法律科学而言,多玛认为,应从了解其第一原理开始,“在科学中,获知第一原理是最有必要的。每一门科学都要从确定自身的原理开始,以最能够表现其真理性和确定性的方式确立起原理,使其作为(该门科学的)各个部分可依赖的基础。因此,重要的是,思考什么是法律的(第一)原理,才能知晓由它们决定了法律的本性和规则的严肃性。”〔16〕
获知法律的第一原理有两条途径,一是上帝通过宗教给我们提供指引,二是人类通过自身的理性理解它们。法律的第一原理具有比其他人文科学的原理更切近和更有说服力的真理性,这是因为法律的原理和具体规则具有每个人都能领悟、能够影响其精神和心灵的特性。〔17〕
在笛卡尔看来,科学的真理最好达到像数学和几何那样确定的程度。〔18〕对于多玛来说,法律的第一原理也是如此。多玛试问道:禁止杀人、抢劫这样的法律原则是否达到像几何学真理那样的确信程度呢?他回答说,尽管这些原则具有清晰的自明性,但是上帝有时会命令合法地杀人或抢劫。因此它们存在例外,没有达到第一原理的确定性程度。〔19〕多玛进一步深入追问法律的第一原理到底是什么。
第一原理固然深奥,但笛卡尔说,探求真理永远要从最简单、最容易认识的事物入手,逐渐认识复杂的对象。〔20〕类似地,多玛也不急于告诉我们什么是法律的第一原理,而是先从两个基本事实出发:第一,人类的法律无非是关于行为的准则;第二,人类行为无非是人实现其目的的手段。因此,要知晓法律的基础,就必须了解人的目的。多玛指出,上帝在创造万物时,为了适应各种造物的目的而分配给万物以各种本性,就人类来说,人的灵魂有两种能力,一个是能够“知”的理智(understanding),另一个是能够“爱”的意志(will)。知与爱就是上帝赐予人类的目的。人类的首要法则就是知与爱,并由此获致幸福,这是人类所有行动的法则,也是全部法律的原则所在。
上帝按照自己的形象创造人类,使人能够知与爱,而上帝就是至高无上的善(至善,over-eigngood),所以人类的第一法则(thefirstlawofman),即他的宗教精神,就是尽他内心和精神的全部力量,去寻求和热爱至善。其次,第一法则对于人类全体普遍适用,它隐含着第二法则,即人类应当相互团结、彼此关爱,这是因为人类通过“互爱”(mutual love)联系在一起才能实现共同的目的。〔21〕总之,多玛认为,第一法则“寻求和热爱至善”与第二法则“互爱”一起构成全部法律的第一原理。〔22〕有时又称它们为“基本法则”(fundamental law)。
二、社会与法律秩序的义务基础
在近代自然法思想史上,自然权利往往是法学家想象和构建社会秩序的出发点。所谓从权利出发,就是认定自爱是个人的本性,将社会和法律看成是为了更好地保护个人利益的必要工具。例如,格劳秀斯在其早期著作《捕获法》中也持相同看法,他说:“其基本力量和作用都导向自利(self-interest)的爱,就是全部自然秩序的第一原理。”〔23〕霍布斯从人类趋利避害的本性出发,认定“自然权利的首要基础就是:每个人都尽其可能地保护他的生命。”〔24〕斯宾诺莎(Spinoza,1632-1677年)也指出“每个个体应竭力以保存其自身,不顾一切,只有自己,这是自然的最高的律法与权利。”〔25〕
在自然法传统中,也曾有很多法学家从义务的角度思考社会与法律。古罗马的西塞罗在《论义务》中指出,人类为了同类而生,要为公共利益服务,通过互相尽义务而更紧密地联系起来。〔26〕在近代,普芬道夫(SamuelPufendorf,1632-1694年)在《论基于自然法的人和公民的义务》中以义务为中心构建法律和社会秩序。他指出,自然法施加在人身上有三重义务,这包括:①对上帝的义务,例如相信上帝存在、上帝是宇宙的造物主、上帝引导整个世界和人类,以及人类的行动要符合上帝的意志。〔27〕②对自己的义务。人类本性中的自爱,迫使其关爱自身并竭尽所能获取所有带来好处的东西。其实本来没有对自己义务的必要,但是从另一角度来说,人并不仅仅是为自己而生,他被造物主赋予目的,荣幸地成为人类社会的一员,因此他应当避免上帝给他的恩赐(即生命)毫无用处地就被泯灭。每个人应当为人类社会做出自己的贡献,为此他有义务保存自己的身体为其灵魂服务,不能任意结束自己的生命。〔28〕③对他人的义务有两类:其一,绝对的义务(absolute duty),例如不得伤害他人、损害他人应予赔偿;其二,不确定的义务(hypothetical duty),即通过契约,或者在财产、政府等社会制度中产生的义务。〔29〕
普芬道夫用义务来阐释社会秩序的构建和维持的伦理基础,这一点得到多玛的认同。〔30〕
《自然秩序中的民法》也将义务作为构建整个民法体系的核心。前文已述,热爱至善和人人互爱是法律的第一原理,接着多玛以此设计理想的社会结构(planofsociety)。他指出,尽管人类能够知善与爱人,但是上帝并未让人类直接拥有至善,而是希望人类通过自我生命去获得至善。因此,上帝命令人类参与社会之中,并相互关爱,以实现至善。在人类的身心内外,都可见上帝指引人类朝向社会团结。就外部而言,一切日月星辰、光热水气,都供人类共同享用;众人在劳动过程中需要他人帮助,从而在农业、商业、艺术、科学等各行各业,人们为满足生活所需而互通有无。就内部而言,人类是灵魂和肉体的统一体,通过灵魂,人类可以交流思想感情;通过身体的劳动,人们分工并相互满足各自需要,从而有利于形成社会团结。〔31〕
多玛由互爱推演出人类的社会联系,继而论证义务是维续社会秩序的必要条件。他指出,上帝为了使人类结合更为紧密,使人与人之间负担一些特殊义务,以加强联系。这些特殊义务(engagement)〔32〕分为两类。第一,基于婚姻、生育等自然联系产生夫妻之间、父母子女之间的义务,以及其他血亲或姻亲之间的义务。〔33〕
但是,由婚姻家庭产生的义务,仅限于特定人之间,因而上帝又将人类置于社会之中,让他们通过互爱团结起来,从而(在陌生人之间)产生第二种义务。它们是因人类社会交往和生活需要而产生的各种义务,即通过劳动、生产、服务、协作而产生之义务。〔34〕上帝以两种方式,使每个人都处于这些义务之中:其一是根据出身、教育、性情等,安排和指定每一个人的地位,并据此赋予其相应的义务;其二,上帝安排各种事件(event)和事态(conjuncture),由其所处的具体情景来决定每个人特殊的义务。〔35〕
多玛将第二种义务区分为两类:①鉴于人类是自由的能动者(free agent),可基于自己意志形成自愿的(voluntary)义务。它或者是两人或两人以上通过自由意志相互形成义务,或者是一方以自己的意志形成对他人的义务,前者如买卖、租赁、互易等契约义务,后者如遗嘱执行人对继承权利人负担的义务、无因管理产生之义务。②鉴于人类仰赖上帝保佑,上帝直接施加给他不容选择的义务,即非自愿的(involuntary)义务。诸如市镇长官的公职义务、被指定为监护人的义务、因抛弃船上货物发生货损分担的义务等。〔36〕
义务如何在社会交往中体现呢?在多玛看来,人与人的交往总体上分为两类:一类是注重感情的联系,即友谊;另一类是法律关系。就前者而言,是根据人人互爱的法则(第二法则)自然而然产生。〔37〕但友谊是自由的,没有法律约束力,这不是多玛主要关注的对象。就后者而言,义务与法律秩序之间的联系何在呢?
首先,就自然法与义务之间的关系而言,多玛认为,永恒法即自然法,它“在任何时候都是自然的和正义的,没有任何权威可以改变或者取消之”。〔38〕具体而言,永恒法/自然法包括:
①由第一个基本法则必然产生服从上帝的法律;②由第二法则产生毋害他人、人人各得其所、
诚实守信之类的法律原则;③其他对社会秩序的维持而有必要的法律,例如,监护人应如同父亲一样监护孤儿;借用他人之物,应妥善保管,诸如此类。〔39〕因此,永恒法/自然法是社会秩序和义务的引申而来,他指出:“所有的永恒法或自然法,是两项基本法则(即热爱至善和互爱———引者注)的必然结果,它们对于构成社会秩序的义务来说是本质性的,如果改变,就会摧毁社会秩序的根基。”〔40〕
其次,就市民法(civil law)而言,〔41〕多玛认为,根据义务的根源,即可发现市民法的原则。它们包括:①每个人作为社会一员,必须履行由其所处地位产生的义务,完成其应尽之职责;②服从社会权威,不扰乱社会秩序;③不得放任自我而扰乱公共秩序;④不得损害他人,尊重他人所得;⑤在自愿的相互义务中诚实守信;⑥在非自愿的义务中保持忠诚;⑦所有欺诈行为都是非法的;⑧必须服从司法权威;⑨人人享有订立契约的自由;⑩所有违背法律和善良风俗的义务都是非法的。〔42〕
此外,关于义务,还有最后一个问题:既然义务奠定社会和法律秩序的基础,那么如何使其维持下去呢?多玛很周全地考虑到,基于社会秩序向后代延续和传递下去的需要,通过继承,使后人取代逝者,获得其权利、职责以及相应的义务,从而确保社会和法律秩序得以维续。〔43〕
三、根据义务安排民法的自然秩序
多玛不仅从义务的角度来诠释人类社会和法律秩序的伦理基础,而且以义务为线索,组织安排民法的体系。于此首先说明,多玛如何界定“民法”(civil law)一词的涵义。
近代早期自然法学家仍然在“市民法”(即国家或城邦的全部实证法)的意义上使用civillaw一词。例如,格劳秀斯将civil law归属于与自然法相对而言的人定法;〔44〕普芬道夫认为civil law是世俗的权威统治者颁布的法令;〔45〕霍布斯认为civil law是指作为一个国家的成员必须服从的法律。〔46〕而多玛首次在私法的意义上彻底廓清civil law的涵义。
多玛在讨论法律分类时,首先区分公法与私法,继而明确civil law是指“调整私人之间事务的法律。”但是,依照传统观念,civil law包括很多涉及公法、万民法、甚至教会法的事务。例如,私人在涉及公法方面会发生执行职务、征税等事务;私人可能因战争、和平条约而产生万民法上纠纷;有时私人之间也会涉及宗教方面的利益等。多玛主张应严格区分civil law与公法、万民法和教会法。〔47〕此外,civil law在罗马法上是指某一城邦的人民所适用的全部法律,它与万民法相对而言,是城邦各种法律的混合体,多玛认为这一界定不足为取。他说:“我们从来没有将civil的含义限定为某一个城邦或某一类人的特殊法律,也没有将其扩张及于所有调整私人之间纠纷的全部法律。”〔48〕前半句话显然排除civil law的“城邦法”的含义,由后半句话可以推论,civil law不包括涉及私人事务的万民法和教会法。《自然秩序中的民法》的主体部分都是阐述私法意义上的各项民事法律制度。
正如笛卡尔指出:一切事物都形成无限数量的“自然秩序”(Ordonaturalis),即认识的客体彼此之间自然互相联结的秩序,探求真理需要按照这种秩序,揭示事物的内在规律性。〔49〕多玛也认为:“所有民法上的事物在其自身之中,形成一个简单而自然的秩序,并成为一个整体,由此很容易领悟其全部内容。……这种秩序建立在已经阐述的社会结构基础之上。”〔50〕
多玛所谓的社会结构,就是通过义务而建立和维持的社会秩序,并且,它因义务的继承而将永远维续下去。因此,所有民法上的事物分为两类:义务与继承。多玛据此将全部民法的内容,也就是其著作中民法的体系,作出如下安排:〔51〕
(1)序章(preliminary book)。对于义务和继承来说,有一些共同的事项应首先明确,这包括三类:其一,有关法律的一般问题,例如法律的分类、自然法与人定法、成文法与习惯、法律的解释、法律漏洞填补等问题;其二,法律上的主体是人,人有自然状态和民事状态之分;其三,法律主体支配的对象是物,物有自然属性和法律属性之分。
(2)第一部分,义务。首先,义务分为自愿和非自愿义务,因此,第一卷是“基于协议(cove-nant)〔52〕而生之自愿的相互义务”,包括协议总则(ofcovenantingeneral)和各种具体契约类型分论;第二卷是“非基于协议而生之义务”,包括监护和保佐、无因管理、不当得利、侵权行为、意外事件、非因契约而发生之共有、土地和房屋的相邻关系、诈害债权人等。其次,义务产生以后,发生利息、费用、收益返还等附带问题,义务因抵押、保证、优先权或连带责任而得到强化,由此形成第三卷的主题“义务附带的后果,加强和确证义务的后果”。此外,第三卷还包括占有和时效,以及证据规则。最后,义务通过履行、赔偿、代为清偿、更新、解除、撤销而消灭,从而形成第四卷的主题“义务取消或消灭的后果”。
(3)第二部分,继承。这一部分比较清晰,包括第一卷法定继承和遗嘱继承的总则;第二卷法定继承;第三卷遗嘱继承;第四卷遗产和遗赠;第五卷代位继承和遗产信托。
根据多玛的理解,这种安排民法体系的理由在于:其一,根据它们前后相继的性质;其二,为了理解的方便,而将某些事项安排在前。例如,在协议总则之后,接着安排买卖契约,这是因为在所有契约之中,没有哪个像买卖那样包含这么多问题,而且买卖契约的规则有很多与其他契约相一致,能够给论述其他契约问题很多启发。但有时根据目的需要,会有另一种安排。例如,抵押权是通过协议取得,应属于协议之一种,但是抵押不是主合同或主义务,而是辅助其他义务实现的手段,因此,将抵押放在第三卷之中是最为恰当的。〔53〕
四、民法的自然秩序与概念演绎体系之比较
在通观多玛的民法自然秩序之后,可能会产生疑问:多玛如此建构体系的方法论基础何在?有一种观点认为,在多玛的时代,普遍流行数学精神。受数学方法启发,人们相信,法律上也可以根据一般命题,运用人类的理性演绎出具体结论。多玛也将此方法运用于他的著作。比多玛稍晚的法国法学家德·阿居瑟(D`Aguesseau,1668-1751年)说,多玛遵循从普遍公理(general axiom)推演到具体部分的几何学方法。〔54〕那么,究竟多玛如何运用演绎法,对此我们须谨慎考察。
于此需要界定何谓“演绎”。演绎在逻辑学上是指一种与归纳相对而言的形式逻辑思维,即从推理的前提出发,能够决定性地确保结论必定为真。〔55〕因此,演绎推理的根本特点在于前提为真,结论必然为真。最典型的演绎推理是三段论,即从两个直言命题的前提出发,必然推出一个直言命题的结论。几何学方法是演绎推理最完美的运用。
在法学中,运用形式逻辑演绎法有两种方式:一种是法律适用的方法;另一种是建构法律体系的方法。二者在本质上都是从前提到结论之间的必然推论。就前者而言,法律适用中演绎的大前提是法律规范,小前提是案件事实,由此推导出具体案件结论。〔56〕这不是本文主要关注的问题。就后者而言,舒国滢教授认为有法律公理演绎体系与法律概念演绎体系之分。所谓公理演绎体系是指“从一些公理出发,根据演绎法,推导出一系列定理,这样形成的演绎体系就叫做公理系统”。〔57〕所谓概念演绎体系是从某个初始的范畴或概念,推演出某个学科的全部概念。〔58〕从形式逻辑而言,所谓推理是指若干命题到一个命题的推论过程,所谓演绎推理是指命题之间的必然推论。〔59〕概念演绎体系的特点在于,它是根据概念上下位阶关系而建立起来的命题体系;而公理演绎体系更侧重于从抽象命题到具体命题的演绎。因此,二者在演绎的形式逻辑这一点上没有本质区别。由于概念演绎体系在法学史上以19世纪德国潘德克顿民法体系最为典型,我们将其作为演绎法建构法律体系的代表。正如拉伦茨对概念演绎体系的特性总结:“在演绎性体系中,借助增添进一步的谓语,比较一般性的陈述就可以发展为比较特定的陈述。”〔60〕具体而言,对抽象程度较高的概念,借着增加一些特殊的内涵要素(谓语述词),将其逐步分解为位阶较低的概念,再将经过分析之后的概念进行综合,从而得出一个从最高概念逐步下降到最低概念的金字塔式的概念体系。
近代德国自然法学家克里斯蒂安·沃尔夫(ChristianWolf,1679-1754年)首创概念演绎体系思想,〔61〕并且在19世纪被萨维尼的弟子普赫塔进一步发展完善。普赫塔认为从最高公理出发,演绎展开不同位阶的法律概念,从而形成一个没有逻辑矛盾的概念等级体系,即“概念的谱系”(genealogyofconcept),以此作为发现法律规则和案件裁判的基础。〔62〕这种纯粹以形式逻辑为标准,利用概念的上下位阶关系形成的体系,因为不考虑法律概念和规范背后的价值关联,从而又被称为抽象概念的“外部体系”。〔63〕以这种体系为特征的19世纪德国潘德克顿法学又被称为概念法学,它最终决定了《德国民法典》总则、物权、债权、亲属、继承的五编制结构。
如果以潘德克顿体系为参照,多玛的民法自然秩序不能称之为严格的(概念)演绎性体系。潘德克顿法学以私权的分类引导民法体系建构,尤其在人身权—财产权、物权—债权、所有权—他物权等主观权利概念区分的基础上,各种法律关系得到恰当界定,法律概念的上下位阶也比较清晰。例如,私权首先因客体不同而分为人身权和财产权,财产权包括物权和债权;然后把物权分解为所有权与他物权;再次,他物权又被分解为用益物权与担保物权;最后用益物权分为地上权、地役权以及永佃权等,担保物权也可分解为抵押权、质权、留置权等,直到不可分解的概念为止,最后将这些概念综合起来,于是从作为最高概念的私权到具体类型物权之间形成一个由上而下的概念谱系。
作为潘德克顿法学体系基础的一系列主观权利概念及其体系,在近代可以追溯至16世纪人文主义法学家雨果·多诺(HugoDoneau,1527-1591年)。多诺曾经对私法上的个人权利进行如下分类:①原本就归属于某人的权利,包括人格和对于外在物的权利。前者包括生命(Leben)、身体完全(koeperlicheUnversehrtheit)、自由(Freiheit)和名誉(Ruf)等人格利益,后者是指对物权;②他人欠负我们(某种东西)的权利,其由契约或侵权行为而产生,〔64〕即债权。如果用现代民法术语,很容易从多诺的私权分类中总结出人格权—财产权、物权—债权等一系列权利概念的区分。
多诺的体系对自然法学家格劳秀斯产生深刻影响,他的私法著作《荷兰法学导论》以主观权利引导其具体内容。该著作的第一卷是“法律原理以及人的法律地位”,先概述法学和法律的一般性问题,然后着重论述作为权利主体的人的法律地位;第二卷“对物权”具体包括如下物权类型:占有权、所有权与不完全所有权(incomplete ownership,即他物权),后者包括地役权、用益权、永佃权、地上权、抵押权等;第三卷“对人权”首先是债权总则,然后阐述各种债权发生的原因:赠与、契约、无因管理、不当得利、侵权行为等,以及债之消灭。〔65〕
多诺和格劳秀斯的主观权利体系预示了后世潘德克顿法学的形成。但是,多玛显然没有考察上述主观权利体系的合理性,而是另辟蹊径地创造了一个以义务为中心的民法体系。从《自然秩序中的民法》的宏观结构看,它总体上是以义务的自然发展线索来编排内容,即按照义务的产生、义务的附带后果、义务的加强、义务的消灭、义务的继承的先后顺序建构民法体系,而没有考虑这些法律概念之间是否能够形成从高到低的位阶关系。
就《自然秩序中的民法》具体部分而言,多玛也没有完全遵循概念演绎逻辑。例如,“非自愿的义务”这一部分包括监护、相邻关系、无因管理、不当得利、侵权行为等各项制度,虽然它们都具有非自愿地产生义务的特点,但毕竟分属不同的法律关系,有的涉及身份关系、有的涉及物权关系、有的属于债之渊源。因此,将它们混在一起,无法清晰界定这些概念之间的上下位阶关系,因而不便于形成概念演绎体系。在“义务的加强”这一部分,抵押、质押、保证尚且存在共性,但它们与连带债务、利息或费用、占有和时效之间并无法律关系性质上的关联或相似之处。
综上所述,多玛与潘德克顿法学以主观权利区分为基础的民法体系相距甚远,换言之,民法的自然秩序并不等于合乎逻辑的概念演绎体系。例如,在萨维尼看来,多玛不区分债权与物权,而仅仅将物权作为债的结果或发展,因而其体系是矫揉造作和片面的。〔66〕那么,我们可以据此否定多玛与演绎法之间的联系吗?
五、演绎性民法体系构建的方法论基础
为说明在何种意义上我们称多玛运用演绎法构建民法体系,我们必须再次回到演绎法在笛卡尔哲学思想中的作用。当代的哲学史研究表明,笛卡尔其实对几何学式的演绎法是有所保留的。〔67〕首先,他明确反对亚里士多德的三段论。他认为,三段论的结论已经包含在前提之中,结论永远不能超出前提,因而它不能产生任何新的真理或增进新的知识,应将其转移到修辞学中去。〔68〕其次,笛卡尔也承认,几何学方法的长处在于严谨的证明过程,即由公理出发必然推导出结论;但是,对于形而上学来说,公理并非如同几何学中那样确定而自明,并为每一个人所接受。〔69〕基于上述理由,笛卡尔认为,真正获得新知识的方法,其实是分析法。他在《谈谈方法》中提出第二条方法论就是分析法,即“把每一个考察的难题分析为细小部分,直到可以适当地、圆满解决的程度为止”。〔70〕分析法是“最真实、最好的教学方法”。〔71〕
但是,笛卡尔认为,通过分析发现的真理知识,必须以系统的方式展现出来,而且在逻辑上必须无可挑剔地被人接受,于是《谈谈方法》中提出第三条方法论是“按照次序引导我的思想,以便从最简单、最容易认识的对象开始,一点一点地上升到对复杂对象的认识”。〔72〕这便是所谓综合法或演绎法,〔73〕它是利用定义、公理、定理和命题,从前提到结论之间进行必然推论。基于上述理由,笛卡尔勉强接受一位读者的请求,运用几何学方法对他业已论证的一些形而上学命题重新进行证明。〔74〕因此,他只不过是想利用一种看起来让事物充满普遍联系的演绎形式,向我们展示知识的系统结构。换言之,演绎只是一种研究结果的表达方式,而结果已经用分析法解决了。〔75〕正如当年斯宾诺莎撰写《笛卡尔哲学原理》时,该书的序言作者盛赞斯宾诺莎此举是“把笛卡尔用分析的形式所叙述的原理用综合的形式表述出来,并且用普通的几何方法加以论证。”〔76〕
由此看来,笛卡尔的演绎法虽然不是发现真理的方法,但它为科学知识的表达提供了一种理性的体系化形式。与此类似,虽然我们不能期待多玛如同潘德克顿法学家那般严谨地建构民法的概念演绎体系,但是不能否认多玛的自然秩序对近代民法演绎体系思想的形成,作出重要的历史贡献,这主要表现在如下几个方面。
首先,17世纪的欧洲理性主义哲学家,如笛卡尔、斯宾诺莎、莱布尼茨,把宇宙看作一种有序的体系,客观世界存在着必然的普遍规律,并能够为人类所认识。〔77〕他们对用演绎法进行体系构建,有强烈的兴趣和需求,因为演绎是在两个以上对象之间的思维运动,只有事物之间存在必然联系,演绎才有可能。正如卡西勒指出,在17世纪哲学家流行一种从最高公理演绎出其他命题,并将知识链条上的各个环节统一安排成体系,是一种为了体系而体系的“体系癖”。〔78〕多玛也确信民法上存在一个和谐的自然秩序,根据其自然秩序就可以合理安排民法上的各项制度和规则。正是基于这一哲学思想,多玛才会认为,全部的法律秩序是由第一原理推演而来。
其次,任何演绎都是从公理开始,笛卡尔和多玛都认为科学研究必须要确立第一原理。不过,对于前者来说,公理是直观自明的,而多玛则认为法学的第一原理要从人类行为和社会生活本身之中寻找,他确立了“热爱上帝”和“人人互爱”作为全部法律的第一原理。前文已述,多玛根据第一原理论证社会和法律秩序的基础在于义务,并指出由婚姻家庭或社会分工协作产生两种特殊的义务,继而根据义务产生的根源,确立十项市民法的法律原则。在此基础上,多玛按照义务的产生、加强、消灭、继承的次序,逐一展开全部民法的内容。可见,多玛显然遵循从最高公理到具体原则和命题的演绎方法。
运用演绎方法建构法律原则体系是近代自然法学家努力的目标,〔79〕同时也是大陆法系民法典编纂的方法基础。正如让·路易·伯格所说:“系统化的法典编纂使我们可以借助逻辑推理的经典方法,尤其是不断的演绎,从一般原则开始,由一般到个别,从而获得具体问题的适当解决。每一项一般原则都可以适用于不同的制度:例如,意思的创造性作用统治着婚姻法、契约的一般理论、公司制度及其运作以及多数裁定原则等制度。”〔80〕
历史地看,近代法国的民法典编纂者也非常注重确立民法的第一原理或法律原则。例如,大革命期间,冈巴塞莱斯(Cambacérès,1753-1824年)曾经拟定一部非常简短的民法典草案,希望从公理出发推演出民法的具体制度和规则,他指出:“对于个人和社会有三件事情是充分
必要的:每个人都要成为自己的主人;要有满足自身需要的财物;能够为自身的最大利益而处分其人格(person)和财产(goods)。因而所有的民事权利都可以化约为:自由(liberity)、财产(property)和契约(contract)。”〔81〕
1804年《法国民法典》的起草人波塔利斯在进行草案说明时指明,民法典的根本原则是“把道德与法律相连,传播符合社会整体理念的家庭的精神”。〔82〕例如,就婚姻制度而言,波塔利斯指出,婚姻的目的是爱情,婚姻的本质是身份契约,因此夫妻双方应负担契约义务、乱伦和缺乏自由合意是婚姻契约的障碍、感情不和将导致离婚。〔83〕就继承制度而言,它是财产权的延续,能够维持家庭关系的和谐稳定。〔84〕就民事生活中的财产交易制度而言,限于个体之间就相互需要和某些礼节约定的义务,应与商业交易观念严格区分,从而民事领域存在因不公平价格可撤销交易制度、更注重物的担保而不是人的信用。〔85〕在波塔利斯看来,民法各项制度都体现一种家庭温情色彩的法律原则。
实际上,从公理演绎具体命题,并构建法律体系,是近代自然法学家经常运用的方法。例如,格劳秀斯在《捕获法》中曾提出法学研究应秉持如下方法:“首先,我们要确认什么是真正普遍的、一般性的命题;然后,我们逐渐缩小这种一般性,使其适合于当下所考虑问题的特殊性质。正如数学家常常在具体演算之前,先确定那些所有人都乐于认可的概括公理的预先陈述,从而据此证明一些可靠的论点。”〔86〕
在《战争与和平法》中,格劳秀斯又指出,应以自明的自然法公理为基础进行推理,以便形成法律体系。〔87〕在德国,普芬道夫也借助笛卡尔的方法,把推理与归纳、公理与观察、分析与综合等多种科学方法结合在一起,构造自然法体系。〔88〕他认为,自然法的结论如同数学公理一样可以证实,因为法律和数学都是理智思维的产物,正如心灵能够凭借“天赋观念”完全自力地构建数和量的领域一样,它在法律领域也具有同样的建构能力。〔89〕普芬道夫的继承人克里斯蒂安·托马休斯(ChristianThomasius,1655-1728年)和克里斯蒂安·沃尔夫进一步伸张了演绎性法律体系的思想。〔90〕多玛从第一原理出发建构其民法体系,正反映了自然法时代普遍流行的体系演绎方法。
此外,多玛非常明确而自觉地运用总则(general part)来安排民法体系。《论自然秩序中的民法》中民法部分的“序章”,相当于全部民法的总则,它关涉三类事项:①法律的一般问题(法律分类、法律解释等);②民法上的人;③民法上的物。多玛对此指出:“(它们)对于本著作中其他部分内容来说具有共同性,为了恰当地理解它们的必要,应将其安排在首位顺序。……事实上,这一部分的内容,正是法律的初始要素(first element),在我们下降到具体的法律规则讨论之前,首先有必要一般性地了解法律的性质、分类,以及如何正确地解释和运用法律的方法。”〔91〕
类似的想法还体现在多玛对协议总则的认识。他解释为什么要在第一部分第一卷先阐述协议总则、然后再论述其他各种契约:“鉴于各种协议类型具有的共同原则和规则,根据秩序的要求,我们不在每一个协议类型中重复它们的普遍规则,而将这些规则集中起来安排在一处(即协议总则———引者)。接着,我们将在各种标题之下安排具体类型的协议。”〔92〕
此外,在《自然秩序中的民法》第二部分继承法之前有一个继承总则。多玛对此说明是,关于法定继承和遗嘱继承二者的共同事项,放在继承法的第一卷一并阐述。〔93〕
“总则”是19世纪潘德克顿法学家引以为豪的成就。它是对各种民事法律关系的共同事项最为抽象的总结概括。例如,首先提炼买卖、租赁、所有权移转合意、设定质权、婚约等契约行为的相似性,即双方当事人的意思表示一致。进而,将契约行为与单方行为(如遗嘱、抛弃)共同性再抽象,即可得出法律行为这一上位概念。〔94〕可见,总则—分则结构体现概念之间一般与特殊的关系。〔95〕用演绎逻辑的术语说,就是抽象概念(前提)与具体概念(结论)之间存在蕴涵关系。多玛关于总则的阐述,同样体现了演绎思维。正是因为多玛如此突出总则在民法体系中的地位,以至于彼得·斯坦认为:“多玛的计划在德国比在法国更多地被接受,并成为创制1900年《德国民法典》的潘德克顿法学体系的先驱。”〔96〕
综上所述,多玛基于民法上存在一个完美自然秩序的信念,从第一原理出发,推演展开民法的各项法律原则、法律制度和法律规则,体现了演绎法在民法体系建构上的作用。正是多玛以及其他近代自然法学家(如格劳秀斯、普芬道夫、沃尔夫)将这种方法引入法学,促进近代欧陆民法朝着概念演绎体系的方向发展,并影响到后世大陆法系的民法法典化。
〔1〕SeeFranzWieacker,A HistoryofPrivateLaw inEurope,WithParticularReferencetoGermany,translatedbyTonyWeir, ClarendonPress,1995,p.217.
〔2〕(美)艾伦· 沃森:《民法法系的演变及形成 》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1997年版,页128。
〔3〕SieheHelmutCoing, EuropäischesPrivatrecht, BandI,lteresGemeinesRecht(1500 -1800 ) ,
C.H.Beck scheVerlagsbuchhandlung,Mǜnchen,1985,S.71.
〔4〕SeeJamesGordley,“MythsoftheCivilCode”,TheAmericanJournalofComparativeLaw, Vol.42,1994, p.460.
〔5〕参见(德)格尔德· 克莱因海尔、(德)扬· 施罗德:《九百年来德意志及欧洲法学家》,许兰译,中国政法大学出版社2005年版,页114。
〔6〕笛卡尔在《谈谈方法》中提出其方法论的第一条就是:“凡是我没有明确地认识到的东西,我绝不把它当成真的接受。 也就是说,要小心避免轻率的判断和先入之见,除了清楚分明地呈现在我心里、使我根本无法怀疑的东西以外,不要多放一点别的东西到我的判断里。”(法)笛卡尔:《谈谈方法》,王太庆译,商务印书馆2000年版,页16。
〔7〕参见笛卡尔,同上注,页26;赵敦华:《西方哲学简史》,北京大学出版社2001年版,页185 -187。
〔8〕笛卡尔:《哲学原理》第一部第十三节,转引自(德)黑格尔:《哲学史讲演录》(第4卷),贺麟、王太庆译,商务印书馆1981年版,页75。
〔9〕笛卡尔:《形而上学的沉思》II,转引自北京大学哲学系编:《西方哲学原著选读》(上卷),商务印书馆2004年版,页373。
〔10〕笛卡尔:《探求真理的指导原则》,管震湖译,商务印书馆2005年版,页12。 直观的真理:“ 纯粹而简单,可以依其自身直观而不必取决于任何他物,只需通过我们的经验,或者凭借我们内心中某种光芒来加以直观。”同上书,页29。
〔11〕笛卡尔,同上注,页13。
〔12〕笛卡尔,见前注〔10〕,页12 -13。
〔13〕笛卡尔在《谈谈方法》中说道:“我看到几何学家通常总是运用一长串十分简易的推理完成最艰难的证明。 这些推理使我想象到,人所能认识到的东西也都是像这样一个连着一个的,只要我们… … 遵守由此推彼的必然次序,就决不会有什么东西遥远到根本无法达到,隐蔽到根本发现不了。”这段话最能体现笛卡尔对演绎的理解。 笛卡尔,见前注〔6〕,页16。
〔14〕ShaelHerman,“LegislativeManagementofHistory:NotesonthePhilosophicalFoundationsoftheCivilCode”,TulaneLawReview,Vol.53, 1979,p.388.ShaelHermanandDavidHoskins, “PerspectivesonCodeStructure:HistoricalExperience,ModernFormats, andPolicyConsideration”, TulaneLawReview, Vol.54, 1980,pp.1008.
〔15〕JeanDomat, CivilLawinitsNaturalOrder, translatedbyWilliam Strehan, LL.D., Boston:CharlesC.LitleandJamesBrown, 1850, Vol.I, p.1.
〔16〕Domat, 同上注, pp.2 -3。
〔17〕Domat, Supranote15, p.3.
〔18〕笛卡尔,见前注〔10〕,页53。
〔19〕Domat, Supranote15, p.3.
〔20〕笛卡尔,见前注〔10〕,页22。
〔21〕Domat, Supranote15, pp.5 -6.
〔22〕多玛的热爱上帝与人人互爱的说法是有传统渊源的。 根据普芬道夫的转介可知, 16世纪的德意志法学家MatthewWesenbeck( 1531 -1586年)曾经指出,全部的法律可化约为两条:爱上帝( loveGod)和爱邻人 ( loveyourneighbor)。参见SamuelPufendorf, OntheDutyofManandCitizenaccordingtoNaturalLaw, translatedbyMichaelSilverthorne, 中国政法大学出版社2003年版,页11。
〔23〕HugoGrotius,CommentaryontheLaw ofPrizeandBooty, translatedbyG.L.Wiliams, Oxford:ClarendonPress, 1950, p.9.
〔24〕
(英)霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版,页7。 在《利维坦》中,霍布斯
重申了这一点:“一般称之为自然权利的,就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——— 也就是保全自己的生命——— 的自由。”霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1996年版,
页97。
〔25〕(荷兰)斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1996年版,页212。
〔26〕(古罗马)西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,页23。
〔27〕Pufendorf, 见前注〔22〕,页39 -41。
〔28〕Pufendorf, 见前注〔22〕,页46 -47。
〔29〕Pufendorf, 见前注〔22〕,页56 -57、68、76。
〔30〕法国法学家德· 阿居瑟也支持义务论,他综合普芬道夫和多玛认为,人类的思想和行动指向三个目的,其一是上帝,其二是每个人自身,其三是社会,即自然禀赋和相互需求而将他与同伴联系起来的社会。ShaelHermanandDavidHoskins, “PerspectivesonCodeStructure:HistoricalExperience, ModernFormats, andPolicyConsideration”, TulaneLawReview, Vol.54, 1980, p.1010.
〔31〕Domat, supranote15, pp.9 -10.
〔32〕“engagement”一词有契约、债务 、义务等含义。 根据语境,笔者将其翻译为更具有包容性的“ 义务”一词。 因为:①在多玛的体系中, engagement并不限于契约债务,还包括法定义务;②债务,限于债之渊源产生的义务,多玛的engagement还包括身份法、继承法方面的义务。
〔33〕Domat, supranote15, p.11.
〔34〕Domat, supranote15, p.11.
〔35〕Domat, supranote15, p.17.
〔36〕Domat, supranote15, pp.17 -18.
〔37〕Domat, supranote15, p.28.
〔38〕Domat, supranote15, p.49.
〔39〕Domat, supranote15, p.50.
〔40〕Domat, supranote15, p.50.
〔41〕多玛在“ 论法律”这一部分,使用civillaw一词是指较为广义的“ 市民法”,而在专门论述civil law一词的现代涵义时,则是在私法意义上界定civil law。
〔42〕Domat, supranote15, pp.22 -25.
〔43〕Domat, supranote15, p.28.
〔44〕HugoGrotius,DeJureBeliacPacisLibriTres,translatedbyW.Kelsey, Oxford:ClarendonPress,
1925, pp.38 -44.
〔45〕Pufendorf, 见前注〔22〕,页155。
〔46〕霍布斯,见前注〔24〕,页205。
〔47〕Domat, supranote15, pp.77 -78. Domat, supranote15, p.79.
〔48〕笛卡尔,见前注〔10〕,页32、53。
〔49〕Domat, supranote15, p.96.
〔50〕Domat, supranote15, pp.96 -102.
〔51〕在多玛体系中,协议是比契约更广义的概念。 多玛对协议( covenant)的定义是:“ 两人或两人以上通过合意,互相之间负担某种义务,或者解除或改变之前形成的义务。”协议不仅包括各种契约( contract)和协约( treaty) ,例如买卖、互易、合伙、雇佣、租赁、寄托等,而且还包括附加在契约之上的约款( pact),例如有关条件、责任、预约、无效的条款等。
〔52〕Domat, supranote15,pp.159 -160.
〔53〕Domat, supranote15, pp.102 -103.
〔54〕ShaelHermanandDavidHoskins, supranote30, pp.998 -1010.还有学者指出:多玛 “在推导的过程中所使用的几乎都是数学的方法。 … …按照其严谨的程式,从作为原理的普通规则推导出特殊的法律规范和特例” 。 克莱因海尔等,见前注〔5〕,页116。
〔55〕参见(美)欧文· 柯匹( IrvingCopi)、卡尔· 科恩( CarlCohen) :《逻辑学导论》,张建军、潘天群译,中国人民大学出版社2008年版,页213。
〔56〕参见(德)考夫曼:《法律哲学 》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,页110。
〔57〕王宪钧:《数理逻辑引论 》,北京大学出版社1982年版, 页33;转引自舒国滢:“寻访法学的问题立场 ——— 兼谈`论题学法学'的思考方式 ”, 《法学研究》2005年第3期,页4。
〔58〕舒国滢,同上注,页4。
〔59〕诸葛殷同、张家龙等:《形式逻辑原理》,社会科学文献出版社2007年版,页123、128。
〔60〕(德)拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,页349。
〔61〕SeeFranzWieacker, supranote1, pp.224 -225.
〔62〕SeeFranzWieacker, supranote1, pp.317 -318.
〔63〕拉伦茨,见前注〔60〕,页318 -319;(德)魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,页321。
〔64〕SieheHelmutCoing, ZurGeschilichtedesPrivatrechtsystems, VittorioKlostermannFrankfurtam Main,1962, S.44 -45.另据徐国栋教授介绍,多诺在 《市民法评注》第二卷第八章第一节中说到:“严格属于我们的,或存在于各人的人身中,或存在于外在的物中,为了它们有这两个著名的不同的法的原则:一个是毋害他人;一个是分给各人属于他的。 属于前者的,有人身,属于后者的,有各人拥有的物,… … 同时这样属于我们的,还包括对我们的债务。”HugonisDoneli, Operaomnia, TomusPrimusI, Roma, TypisJosephiSalviugggi, 1828, p.229.转引自徐国栋:“ 雨果· 多诺是哪国人? ——— 兼谈他对现代民法理论和人权理论之形成的贡献”,《法学家茶座》第18辑,山东人民出版社2007年版。
〔65〕SeeHugoGrotius, TheJurisprudenceofHolland, translatedbyRobertWardenLee, Vol.I, ScientiaVer-lagAalen, 1977.
〔66〕参见(德)萨维尼:《当代罗马法体系I》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,页290。 另,萨维尼在他处指出,“多玛是一个陌生的学者,… …从他的书中能够找到一些不同寻常的观点。”萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记 》,杨代雄译,法律出版社2008年版,页52。
〔67〕参见(英) G.H.R.帕金森主编:《劳特利奇哲学史IV:文艺复兴和17世纪理性主义》,田平等译,中国人民大学出版社2009年版,页221、226。
〔68〕在《探求真理的指导原则》中笛卡尔指出,三段论推理其实事先已经预知结论的必然性。 “(三段论)是不可能发现任何新鲜东西的, 因此, 一般辩证论对于希望探求事物真理的人毫无用处, 只能用来比较容易地向别人陈述早已知道的道理,为此,必须把它从哲学转移到修辞学中去 。”笛卡尔,见前注 〔10〕,页54 -55。
〔69〕参见笛卡尔:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,商务印书馆1996年版,页157 -158。
〔70〕笛卡尔,见前注〔9〕,页364。 《谈谈方法》,页16。
〔71〕笛卡尔,见前注〔69〕,页158。
〔72〕笛卡尔,见前注〔9〕,页364。 《谈谈方法》,页16。
〔73〕笛卡尔将我们通常所谓的演绎法又称为综合法。 笛卡尔,见前注〔69〕,页158。
〔74〕笛卡尔:“按几何学方式证明上帝的存在和人的精神与肉体之间的区别的理由”,参见笛卡尔,见前注〔69〕,页160 -171。
〔75〕帕金森主编,见前注〔67〕,页221、226。
〔76〕(荷兰)路德维希· 梅耶尔:“序”,参见(荷兰)斯宾诺莎,《笛卡尔哲学原理》,王荫庭 、洪汉鼎译,商务印书馆2007年版,页38。
〔77〕参见帕金森主编,见前注〔67〕,页6 -9;(美)梯利:《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆2000年版,页283 -284;(英)约翰· 科廷汉:《理性主义者》,江怡译,辽宁教育出版社1998年版,页10 -11。
〔78〕(德)卡西勒:《启蒙哲学》,顾伟铭等译,山东人民出版社1996年版,页5 -6。
〔79〕参见(德)科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,页230。
〔80〕(法)让· 路易· 伯格:“ 法典编纂的主要方法和特征”,郭琛译,载《清华法学》第八辑,清华大学出版社2006年版,页20。
〔81〕Rapportfaità laconventionnationalesurle2e.projetdeCodecivil, parCambacérès, séancedu23fructidor,anII(9sept.1794),inFenet,RecueilcompletedestravauxPréparatoiresduCodeCivil( 1827 ),I, 513.转引自JamesGordley,“MythsoftheCivilCode”, TheAmericanJournalofComparativeLaw, Vol.42, 1994,
pp.486 -487。
〔82〕(法)波塔利斯等:“法国民法典开篇:法典起草委员会在国会就民法典草案的演讲”,殷喆、袁菁译,载何勤华主编:《20世纪外国民商法的变革》,法律出版社2004年版,页39。
〔83〕同上注,页16 -21。
〔84〕“ 民事理性不会震惊任何人,这种理性偃息家庭间的对抗和仇恨,他保护友爱与正义的精神,他维持社会大范围内的安定和谐。”波塔利斯等,见前注〔82〕,页37 -39。
〔85〕波塔利斯等,见前注〔82〕,页33 -34。
〔86〕HugoGrotius, supranote23, p.7.
〔87〕HugoGrotius, supranote44, 1925, p.21.
〔88〕SeeFranzWieacker, supranote1, p.245.
〔89〕卡西勒,见前注〔78〕,页230。
〔90〕SeeFranzWieacker, supranote1, pp.251 -255.
〔91〕Domat, supranote15, p.107.
〔92〕Domat, supranote15, p.99.拉伦茨在谈到潘德克顿体系的总则特点时指出:“避免对多种——— 法律也不能穷尽列举的——— 契约类型,重复规定其契约的生效要件,法律仅须于`总则'中作一次规定,其即得适用于任何形态的契约 。”这与多玛对协议总则的看法极其相似。 拉伦茨,见前注〔60〕,页319。
〔93〕Domat, supranote15, p.29.
〔94〕参见(德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,页22。
〔95〕参见(德)拉伦茨:《德国民法通论》(上),谢怀栻等译,法律出版社2003年版,页39。
〔96〕PeterStein,“TheFateoftheInstitutionalSystem”, TheCharacterandInfluenceoftheRomanCivilLaw, TheHambledonPress, 1988, p.80.
