时间：2019年9月22日15：40-17:30
地点：海创（大连）科技交流中心六楼建国厅
内容：“主题研讨”第二单元
主题：基本权利保护的宪法与民法视角
主持人：袁 方（《中国法律评论》执行主编、编辑部主任）：
这个单元我们讨论的主题是《基本权利保护的宪法与民法视角》，共有五位发言人，前三位是宪法领域的学者，后两位是民法领域的学者。下面有请第一位发言人，中国政法大学中德法学院谢立斌教授发言，其题目是《论法院对基本权利的保护》。
谢立斌（中国政法大学中德法学院教授）：
对这个主题，我有两个问题思考，向大家汇报一下，一是部门法与宪法的关系或者是民法与宪法的关系；第二个是民事权利与宪法权利的关系。民法与宪法的关系，至少有三种情况，宪法是上位法且位阶是最高的，民法是下位法；宪法只是公法的最高法，公私法“井水不犯河水”；还有一种情况就是二者是平级的，可以从历史和比较上看到这样的一些做法，比如说德国，在1871年德国统一以后的宪法就是法律，《魏玛宪法》就是法律，可以通过制定法律的方式来修改，还没有确立宪法高于其他法的位阶。再看美国《宪法》第6条规定：美国宪法、联邦宪法、联邦法律以及联邦签署的条约都是高于州法，宪法和法律之间是什么关系也没明确，只是后来“马伯里诉麦迪逊”案最后确立了标准，其实美国的立宪者是没有考虑到这点的。德国1949年基本上确立了宪法高于法律的地位。在奥地利现在还有这个做法，奥地利的程序里面可以直接规定一个法律里面有哪些法律条文具有宪法位阶，后果就是哪些法律条文违背宪法也是有位阶规定的，不会宣布违宪。最高地位的确立不是说宪法必须高于法律，在美国是具有一定的偶然性，在某个判例就确立起来了，在德国以前就是一部法律，并不是说宪法天生就高于宪法。
就我国来看，我国《宪法》的确是高于法律的，这种情况下应该怎么判断，这种情况下虽然宪法和法律之间的关系理论上有无穷的可能性，如果立宪者说的很清楚了，宪法高于法律，也包括高于民法，所以这个问题就没有太多可说的空间；第二，民事权利、宪法权利中最核心的问题是宪法权利或者基本权利是否有第三人效力？这个效力有的是可有可无的，基本权利可以由第三人效力也可以没有第三人效力。如美国宪法、德国宪法也都没有规定，但是最后走了两条不同的路，其实就是两个判例，美国有案例，不能把房子买给黑人，法院判例是不能干涉私人契约，否则法院就存在歧视了，所以没有确立起来。必须是州的行为或者是国家的行为才受到宪法的约束。相同的情况就有一个案件发生在德国，该判例确立了宪法的价值秩序，民事法官也要考虑到相应的基本权利做出相应的判决，否则法院就会构成违宪。如果民事法院支持一个违反种族歧视的协定，法院就会违宪了，所以这个道理就和前面美国的判例一样，到了德国就坚持下来，确定了第三人效力。美国和德国比较可以看出这个“第三人效力”可有可无。有权解释机关裁判以后，就依此路径进行下去但无基本原理可寻，这个学术研究可能会对我国有何建议，应考虑以下几点：第一，《穆斯林头巾》案，这个时候是否考虑到了自身的宗教信仰自由？考虑条款是否有效要考虑到婚姻自由等？第二，要看宪法的条文，宪法的很多条文中是看不出来很多权利的，特别在针对私人权利的侵权行为上是看不出来的。第三，宗教信仰自由、婚姻自由，在不考虑基本权利就直接判决是不公平的，那么，宪法是一个具体化的正义秩序，如果不考虑宪法，难道就直接诉诸于正义吗？宪法又不是一个具体的正义，对于公平正义，每个人理解的公平正义都不一样，宪法相对来说只是一个共同的文本。谢谢大家。
袁 方：
谢谢立斌教授，他的发言是一个即兴发言，不是提交的论文。接下来陈征也是临时改了题目，他的发言题目是《论宪法性权利对民法公序良俗原则规范的检讨》。
陈 征（中国政法大学法学院教授）：
感谢大连海事大学的邀请。我今天跟大家汇报的题目是《论宪法性权利对民法公序良俗原则规范的检讨》，这个在民法学是有讨论的，但是民法学更多是关注善良风俗。在个案中对概念解释的时候要考虑背后隐含的宪法价值，不仅在中国，包括各国法院在个案中对公序良俗进行解释的时候，往往都是事实性高于规范性，作一些类型化的处理，很少考虑背后规范标准的界定。最后德国学者又在民法里面设定一切公平与正义的思想礼仪感，我国的法院在解释公序良俗时有一些混乱、甚至迷信的东西在里面。比如说对于凶宅案件的判决，我想怎么能够提高在司法解释中司法对于公序良俗的规范成分，应该有宪法的介入。我们都知道宪法的基本权利现在是客观的价值秩序，完全可以承担起构件我国法秩序的任务，使之成为一个有机统一的整体。还有一位民法学者直接地说公序良俗就是被纳入民法并加以保护的基本权利。我们都知道民法主要调整的是平等主体之间的关系，宪法并不局限于此，因此，我认为宪法调整的领域是大于民法的。为给个案留下一些空间，维持公平正义的任务等于是立法者将解释权给了司法者，这时候司法机关不能随意解释，仅靠民法已经不足以应对，只能通过宪法提供一些理论上的支撑。
我们都知道公序良俗一个是公共秩序，指的是国家社会的利益，善良风俗是一般的道德，社会所遵循的起码的理论上的要求。公共秩序在我国宪法中出现了很多次，个人觉得最适合作为公序良俗和公共秩序的依据是《宪法》第53条，除此之外，善良风俗也是这样，比如《民法总则》规定可把习惯作为渊源，公序良俗就不应该再承担引入习惯法等等，因为《民法总则》已经规定了，我认为应该承担的是筛选和净化习惯功能，也就是说习惯本身不能属于善良风俗，善良风俗主要是道德，哪个最适合作为善良风俗的《宪法》依据，我认为是第53条，因为第23、56条强调的是国家对于教育的促进义务。说到道德是否都可以属于善良风俗，我认为也不是，道德分为公德和私德，受到法律规制的只有公德，私德属于法外的道德，国家对跟公共利益没有任何关系的私德有宣传促进的义务，但是并不应该纳入善良风俗，对于公共秩序我们会发现宪法是遵守，而对于社会公德，宪法写的是尊重，根据宪法条款尊重和遵守的解释，在保护上公共秩序是更大的，遵守是要求公民积极履行，尊重是消极不破坏，对公共秩序的保护力度是更大的，更多地要吸收法内的价值，而不应该考虑更多法外的道德，这样的话会给法官更多的主观判断。说到公序良俗，德国有一个《抛侏儒》案，由于人的尊严是不能放弃的，即使侏儒自己想放弃也是不允许的，因为公民不遵守自己的尊严也不可能会尊重其他人的尊严，我认为尊严是不能放弃的，跟家庭观念是不一样的。中国也有很多案件涉及到这个问题，比如《“二奶”继承》案。对于善良风俗更多地是以社会上平均的一般人的标准鉴定，因为善良风俗是人们在社会长期生活中形成的共识，用专家的调研结论进行评判是不具有合理性的。在个案中，总体来说在解释抽象不确定的概念时要考虑到其背后的价值，公序良俗仅是其中的一个典型的例子，还有很多其他的例子，比如不能歧视女性，那么何为歧视？并非必须要让这些民营企业家平等的对待求职者，这是约束国家的，如果优先考虑自由就不构成歧视，优先考虑平等就构成歧视。解释概念的时候可能会涉及到基本权利放弃的问题，还会涉及到基本权利冲突的平衡，就是我们在适用《民法》和《劳动法》的时候，表面适用的是私法实则适用的是《宪法》，所以《民法》和《宪法》是紧密相关的，不应该是“井水不犯河水”的关系。谢谢。
袁 方：
好，谢谢陈征教授。第三位发言人是中央财经大学法学院副教授于文豪，有请。
于文豪（中央财经大学法学院副教授）：
我发言的主题是《宪法和法律委员会推进合宪性审查》。2018年3月份宪法修改以后，新出现了宪法法律委员会，我想从五个视角来观察。
第一，是合宪性审查和合法性审查。在我的文章中两种审查标准有先后之分，审查下位法的标准首先应当是合法性进而是合宪性，除非认为法律确属合宪，否则不能以合法性审查替代合宪性审查。在审查下位法时没有直接的法律依据，应该直接审查下位法的合宪性，并审查是否构成立法不作为。
第二，法律委员会和全国人大及其常委会的关系，这对关系的矛盾点在于人大和常委会之间存有争议，有很多学者认为常委会的立法会取代大会的立法，我认为这种张力客观上是必然的，也是必要的。专门委员会可能得到一定程度的缓解，专门委员会由人大设立并引导，这两种领导具有一致，但存在先后，大会领导具有完整性，专门委员会是由大会产生的，而且宪法法律委员会应当在常委会之前由大会产生。所以其他法律委员会根本上是全国人大的专门委员会，全国人大常委会要领导它的时候要服从大会的意志，这意味着宪法法律委员会开展合宪性审查时，要以全国人大的立法和标准对常委会的立法是否符合宪法进行审查。
第三，宪法法律委员会与全国人大常委会法制工作委员会的关系，法工委足以成为实质性的审查者。两个委员会在合宪性审查方面具有工作指向的一致性。
第四，宪法和法律委员会与法院的关系，与建议审查的频繁使用截然不同的是尚未出现要求审查的实践。发挥法院优势和潜力的两种方案：一是法院合宪性问题移送机制，二是赋予所有法律委员会向全国人大常委会提出合宪性审查建议的资格，第一种更加具有实际意义，我个人认为，最高法院可以移送合宪性法律和规章，实质上是最高法院是一个“善意的提醒者”，这种移送并不以最高法院对于法律是否合宪具有判断的义务为前提。
第五，宪法和法律委员会与其他国家机关和社会主体的关系，审查建议应当直接受理还是要设置过滤机制，我认为应该从更好地发挥公民监督，由常务委员会工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
最后一个问题，新的可能是宪法和法律委员会与检察院的关系，检察院能做什么？检察院很大部分的职能已经划转了，只剩下比较少的职能，在这种情况下，人民检察院想继续维系并且使其地位不降低，可以加强监督职能。
袁 方：
谢谢于文豪，听完他的发言我想大家对宪法关系、权力的配置有了全面的了解。下面有请北京航空航天大学法学院周友军教授作一个评析，这也是备受关注的。
周友军（北京航空航天大学法学院教授）：
感谢会议的邀请。会议的主题特别重要，民法典编纂中的宪法之维，《人格权编》（草案）第三稿与宪法的关联是非常密切的。我个人觉得人格权是否独立成编先不说，但就人格权来说，是《宪法》第38条的贯彻落实以及国家义务的体现。这编的内容是否真的能够实现宪法上确立的人格尊严保障的目的，还是可以再进行反思的。我举几个例子进行思考，第一个是人身自由权，在比较法上，俄罗斯一个比较重要的具体人格权，把它放在784条的身体权里面，这是规定了行政自由，有一点比较奇怪，另外在791条规定了非法拘禁责任，从更充分地保障人格尊严来说是否作为独立的人格权更好？还有重要的人格权，比如说贞操权是非常重要的权利类型。目前民法在任何一个规则里面都没有规定这样的权利，这可能对于人格尊严的保障也是非常不利的，790条规定了性骚扰，在民总里规定了性侵害的诉讼时效起算，但都没有明确规定贞操权是人格权，这可能是一个重大的缺陷。我们随便举两个例子希望大家可以关注草案，反思一下落实到宪法中人格尊严保障的条款没有，这是需要关注的问题，下面结合起草再谈几个方面的宏观问题。
第一，结合人格权的概念反思来检讨人格权，到底哪些应该在人格权编里？哪些不应该在这里？是否有新增的可能？比如实践中出现了很多可能靠谱或不靠谱的权利，比如亲吻权，还有较为靠谱的悼念权，生育权，如果觉得符合中国社会实际上升为人格权也是可以的。我们理论上有两种观点，一个是人格利益说，一个是人格要素说，我比较倾向于人格要素说，是必须要具备的要素，生命、健康，我认为可以按照这个标准来进行审查，包括理论中讨论比较激烈的法律人格权到底是否是人格权，也可以用这个标准进行衡量。不容易明确的是荣誉权，我认为跟人格要素没有什么关系，荣誉权没有平等性，荣誉应该是经过奋斗才能得到的，不具有固有性。悼念权、生命权是否要纳入还值得考虑。
第二，位置安排，目前人格权放在分则的第三编，我个人觉得全国人大独立成编的主要立法目的是为了价值宣誓，为了司法启蒙，是否放在第一编更为妥当，更符合立法目的。
第三，体例结构，分则部分有点乱，先写生命健康，第三章是姓名、名称权利，第四章是肖像权，姓名、名称、肖像三个权利是具有共性的，为什么分开？后面的名誉、荣誉、隐私，没有逻辑，可能是考虑数量大概相等比较匀称，其他的没有考虑理论等逻辑是否关注得太少？我个人觉得按照物质性人格权、精神性人格权、自由性人格权、平等性人格权更为科学。
第四，草案没有注重对民事主体行为的指引，法律可能在很多重要问题上都要给民众一个信息，告诉大家这种情况下享有什么权利有哪些行为，比如人格权请求权，如拍卖别人书信，侵害隐私，人格权请求权不能拍卖，但是按照现在的规定，说的是请求法院依法停止侵权行为。给大家一个信息，出了这种事情必须要找法院，隐私权是自己就可以行使的，不能让老百姓错误地认为只能通过诉讼行使。比如人体实验制度，相当于做小白鼠，有很大风险，可以随时拒绝或者终止，这是重要的权利，因为身体权、健康权是重要的人格权，不能随便就像实验小白鼠。应该告诉大家是有随时拒绝或者终止的权利，但是789条没有给公众这样的信息，这是有问题的地方。
第五，一些重要社会问题的回应，做的也是不够，除了前面所述的以外，我再举几个例子，比如声音权，声音当时写了，说参照肖像保护的规则，但是声音权，我认为独立的地位越来越高，包括声音的模仿，还有声音的使用，如果不作为权利的话，就没有考虑到现在社会的发展和社会问题的回应。再如信用权，大家近期可能特别关注这件事，违章停车也会进入信用记录，搞的大家都很紧张，信用立法肯定是下一个阶段我们国家要重点推进的，而在我们的人格权编纂草案里把信用纳入名誉权草案里，作为一部分，当然也不是不可以，但是考虑社会的变化，信誉非常重要，没有信誉作为基础的话，民法典在以后的立法中会遇到障碍。把信用没有纳入名誉的考量就是没有进行社会实际的考量。最后再说一下代孕，其实这是综合的，《婚姻家庭编》要回应，我们这里也要回应，因为这是身体权使用的方式，有的允许有的不允许，我们是否要给一个说法，实践中作为地下产业应该是很普遍的，不能放在地下，生完孩子之后孩子到底是谁的？是以出生为原则还是以基因为原则都要进行解决。好的，我就发言到这里。
袁 方：
谢谢周友军教授。这个单元最后一位发言人是山东大学满洪杰副教授，有请。
满洪杰（山东大学法学院副教授）：
感谢主办方对我的邀请和给我这次机会。我的主题可能比较细小，但是比较好的回应王建平老师提出的养老问题。这个问题主要是想解决现在的成年监护制度以老年人为对象在老龄化趋势的基础下，它的宪法的权利基础如何设定，如何按照权利基础去改造和解释成年监护制度的问题。对于老年人的保护，我们一个基本的思路就是老年人属于一个弱势的群体，是社会保护的对象，一般会提到《宪法》45条所规定的权利，但2002年《第二次老龄化大会》基于老龄化的问题，从宪法现在的角度保障每个老年人享有发展的权利，每一个人都平等地享有参与社会发展的权利以及参与社会生活的权利，而宪法对平等、反歧视都是基本的权利，平等、反歧视我们都会考虑到性别的歧视，很少考虑年龄的歧视，但这是一个现实存在的社会现象。平等也好，反思也好，都不是宪法主体的义务，我们来审视成年监护制度的法律规范没有满足国家对于老年人所赋有的基于平等的让他们参与社会生活的权利与义务，这是一篇文章的一部分，大致把思路框架向各位专家学者进行汇报。
目前从成年监护角度来说，有两个突出问题，一个是我们所关心的成年监护的对象仍然是一个交易的问题，而不是一个有身心需求的人，我们从《民法总则》第28条看，成年监护显然是作为自然人的行为能力补足制度来展开的，和法律行为是密切相关的，基本的出发点和目标都是来解决法律行为是否有效的问题，一方面通过法律行为的无效使所谓的弱势群体所实施的无意识行为而不会遭受损害，另一方面主要是考虑保护交易安全问题。对于效力的不确定性，对交易的整个链条带来危害，实际上说目前从《民法通则》以来，我们的监护制度一直是致力于补充被监护人的行为能力，使其通过监护人可以实施法律行为而使法律行为的效力得到确认，从而一概地剥夺了被监护人参与法律行为的可能性，对其身心是不考虑的，虽然我们在这次《民法总则》里面提到了要保护被监护人利益最大化原则等等。二十一世纪以来，在监护立法的改革上已经初步改变了这样的态度，在日本法、德国法的态度上，给了一定的照顾，把监护人的范围界定为一切生活必要和法律的管理，而我国仍然满足于交易人的需求，显然是还没有实现前面《宪法》上所追求的效果。另外刚才也提到所谓的成年监护与行为能力有密切联系，是通过剥夺被监护人的行为能力，使其行为只有通过监护人实施才能有效力。弊端是对被监护人造成了过度地限制，被监护人宣布为无民事行为能力，其所实施的行为都是无效的，老年人有时候是有能力来处理事情的，为什么其有能力处理的时候我们要剥夺其权利呢？这样是把被监护人不当作平等主体来看待，强制其脱离社会生活环境，违背了平等原则和人的发展权利的基本精神。这样行为能力的关联模式也极大地限制了成年监护制度的运用，也就是说我们现在法律上成年监护和宣告无民事行为能力、限制民事行为能力引起的，就会造成由于老年人包括其子女为了从名誉角度考虑或者不背上不孝的罪名，不愿意宣告丧失行为能力，法院在这方面也比较慎重。行为能力的宣告造成了身心的不能满足，行为能力和监护的宣告与意识宣告是密切联系的，有些人意识是十分清楚的，只是由于身体障碍无法处理其事务，很多人是希望可以通过监护去满足自己身心的需求的，而我们现在是把其排出在外的，我们认为是存在很大的问题。我们现在还是采用类型法定，设定不同的权利类型给予法律安排，要想解决这个问题，更好地方法是设置新的类型，但从《民法总则》和《民法》各编，好像立法机关并没有考虑相关的问题。我们怎样运用平等权的方式去解释，我提出两个解释路径：一是要扩展对于限制行为能力的解释，使其可以涵盖其他身心障碍的情形。而且我们通过解释可以使限制民事行为能力认定标准更加灵活，从而满足身体需求人的需要；二是根据《民法总则》第22条，这实际上为法院根据被监护人的身心状态确定可以实施行为范围提供弹性规范，法院根据每个人身心的不同确定每个人具体需要获得辅助的范围。另外就是通过对监护事物的扩张解释，使监护不仅作为补足制度并作为身心制度来满足被监护人的身心需求。
袁 方：
这个单元发言就结束了，接下来先请两位与谈人与谈，然后讨论，先请大连海事大学杨晓楠教授。
杨晓楠（大连海事大学法学院教授）：
我们今天还是讨论的是基本权利的保护，当然在这个问题里，基本的保护不同于民事权利，保护主体主要是国家机关，立法、行政、司法机关等对民事权利的保护，这种保护有两种机制，一种是通过宪法的主动实施机制。上午讨论的“根据宪法制定本法”，立法机关制订法律的时候把宪法的价值考虑进去，这是主动的实施机制，还有一种就是谢立斌老师提到的法院进行合宪性审查的时候，也体现出宪法的价值，当然对于权利保护更重要的是救济机制，出了问题如何救济，这种救济机制就是非常重要的合宪性审查机制，基本问题出现的时候就可以得到及时的纠正。理论上基本权利先出现并作为上位法，然后出现民事的时候，以上就会顺利实现。但实际上顺序是相反的，相反的主要原因是对于大部分民事权利来讲它出现的是比较久远的，基本权利是在立宪主义背景下实现的，立宪主义是把很多权利提升到基本权利的位阶上，内涵没有实质变化，这时候把这些权利再转化为民事权利的时候，作为民法学者可能会问有什么必要考虑基本权利，因为基本权利可能部分来自民事权利，又转换为民事权利，有什么必要考虑这个问题？因为我是宪法学者，我认为是有必要的，有必要的主要原因是民法的时间很长，好处是其非常丰满，但其坏处是裁量空间非常小，这个时候如果想推动一个非常大的改变是非常困难的，宪法的第一个好处是原则性很强，可以推动巨大性的变化。这种情况民法是无法解释的，第二个好处就在于实际上把权利的位阶提高了，提高为基本权利以后，赋予国家更大的义务，在这种情况下位阶提高以后重要性也提高了，第三个好处救济也是多样化的，我们讨论这个问题是在德国民法典的基础上制定中国民法典，所以我们要讨论宪法和民法关系的时候，我们不得不讨论这个问题。
由于德国的民法受到了德国宪法法院的影响，中国之所以不讨论的影响是合宪性解释机制并没有弱下去，如果有一天真的进行合宪性审查，真的把民法典草案推翻，一定会有人要求我们重新坐在这里讨论宪法和民法的关系，这天稍微有点远，显得我们讨论的问题不太现实，但是中国是发展中国家而且发展速度更快，我们随时都可能走到这一天，从宪法救济的多样化来看，我们时刻准备着是没有坏处的，一定要做好合宪性审查机制是随时可以到来的，而且民法典会随时找宪法来对话，基于这个角度，重新讨论基本权利，提高宪法位阶，提供救济的多样性，能够扩大政治上的话语权，这样会有各种好处。
因为我第一次参加民法的会，能有机会在民法学者的面前推广宪法的好处，我个人想说的一点，在普通法之下是没有这个问题的，虽然普通法也会有宪法上的，还有民事和公益诉讼。实际上所谓的民法还是宪法，我认为部门法的一些成见可以放下，如果我们只是讨论问题，我们都希望自己的权利得到保障，怎样对保障人权是最好的，我们就要怎么去做，这就是我们的责任。
袁 方：
下面有请第二位与谈人大连大学人文学部法学院翟羽艳教授。
翟羽艳（大连大学人文学部法学院教授）
作为民法学者，我深深地接受晓楠的推广，深深地感受宪法的魅力和宪法的重要作用，我也是第一次跟宪法学者开会，其实大家看会议安排上的与谈人不是我，但是由于与谈人的缺位我就来做与谈人。我谈三个问题关于宪法和民法的关系。
第一个关于这个问题我赞同彭老师的观点，我开始读其文章是因为名字好，读完以后发现非常好，非常有逻辑性，他认为权利的问题是从人权到宪法的权利到部门法的权利，因为每个权利都有“power”,在我讲民事权利的时候，彭老师的观点是可以回归的，因为权利和职能的关系，这是我通过大家的讨论理解出来的宪法和民法的关系问题。
第二个问题我来谈一下两位有老师所表达的人格权和成年监护，关于人格权编，周友军老师从反思的角度作了一个表达，他说哪些是可以纳入的和哪些是可以排除的，他认为身份权、名誉权要排除出来，周老师说的问题，社会回应方面，人格权编有点欠缺，但是我要说的是有些方面还是社会回应的非常好的，比如信息权和隐私权，在草案里对个人信息对隐私进行了界定，在界定这个问题里面，特别地说了一个问题，就是个人信息的采集和使用的原则是合法、正当、必要，深深地认识到了在现代社会个人信息面临的危险是私权利不是公权利。所以，在有些方面是有欠缺的，但在一些方面回应性是非常不错的。人格权是独立成编或是放在什么地方我认为不重要，但是作为民法老师，不知道把民法权利放在哪，因为在生活上只知道讲一个概念，所以看到人格权编的时候会有很大的欣喜，因为它规定了，我们只是慢慢的完善就可以了。
对于满洪杰老师说的成年监护制度的问题，确实让我有一个更深的感觉，他说应该同时关注交易的人和身心需求的人，使老年人从福利的受益者到社会发展的参与者。这让我想到日本民法学者星野英一的《私法中的人》，“不同时代的民法其实就是人像的反射”，也就是说近代民法有一个抽象的人格，人强大而抽象。我特别同意满老师的观点，把单纯的受益者变成了参与者，扩张行为能力的范畴，因为大家都知道，我们现在这个年龄段还没到行为能力有欠缺的时候，但是很多事情我们处理不好，我们需要找孩子、找学生，所以与行为能力脱钩，扩张行为能力使成年监护制度踏踏实实地落下去，这个观点我特别赞同。谢谢大家。
袁 方：
感谢与谈人的与谈,我们这个单元非常友好，交流非常融洽，下面有请大家进行提问。
王 竹（四川大学法学院教授）：
刚才杨晓楠老师提到对话要随时准备着，我们认为当时的《物权法》草案没有做这样的规定，2005年时我曾经写了文章，《民法通则》以后作为合宪性审查，应该是实际意义上的物权法，而不是形式意义上的物权法，所以按共性的逻辑，实质意义上的《物权法》是不存在这些问题的.《民法通则》第71条第3款是合宪的，《民法通则》被废止的时候，实际上《物权法》将没有任何的条文去具体化《宪法》中的第12条第1款，上午讲中共中央在2016年底的时候讲到了产权保护，《民法典》草案没有像《民法通则》73条第1款去具体化，这个程序怎么运作起来？
姜 峰（华东师范大学法学院教授）：
我认为宪法在这个问题上是不持立场的，应该是民法问题。
郭 殊（北京师范大学法学院副教授）：
公序良俗是一个道德系统，这个问题是道德要求，要去影响法律系统的时候互相之间是封闭的，如果要对法律进行干扰或者形成民法、刑法，还是要受到广义上宪法的合宪性的审查，这样的思维方式可以更好地理清一些问题。
袁 方：
这个单元的讨论到此结束，这个讨论很有意义，随着社会的发展，很多新兴的权利在民法上怎么解释，在宪法上怎么解释。再次感谢发言人和与谈人，也感谢各位参与者的精采表达。
王利民（大连海事大学法学院教授）：
各位老师，今天下午的专题研讨安排了两个专题的总结人。首先请辽宁师范大学法学院院长韩秀义教授做总结发言，然后是辽宁大学法学院的李岩教授。
韩秀义（辽宁师范大学法学院教授）：
时间有限，我就闲言少叙，直接谈我的看法，我们的会议主题是中国民法典编纂的宪法问题，其实狭义地理解这样的问题，我的看法是要讨论中国宪法与民法典之间的关系或者是从中国宪法典的角度讨论民法典内容的制度安排，但是无论从哪个角度展开这个问题的讨论，我个人认为都需要对中国现行宪法典进行深入的解析，但是从我们下午包括上午的讨论来看，鲜有学者对争论作出解释，比如国家所有权的一些问题。为了说明问题的方面，我就以基本权利为例来说一下我个人的相关看法。在中国宪法权利中有一个很重要的趋向就是以不在场的张翔教授为代表的，关于基本权利的体系化建构，基于《宪法》33条和51条来对权利进行建构，如果把这个条款或者这两个条款作为规范建构的依据，那就要面临着如何从第二章跨越到第一章，因为第一章规定的是外国人的权利，可能跟我们学者对中国宪法典的特点的理解有关。我认为中国宪法典规定了四个类型的宪法权利，第一体现在宪法序言第12自然段，以“和平共处五项原则”和“人类命运共同体”为依托，事实依据规定的在国家关系框架下外国人在中国所享有的权利，这是第一个层面的宪法权利，这一个层面的宪法权利的实践，国内法是无法加以实施的。
第二就是在宪法典第一章里面总纲里面的权利，根本法意义上的宪法权利或者是建构意义上的宪法，总纲里面的权利都有一个基本功能，就是要建构一个完整的国家，非常奇怪地是我们的财产权就规定在总纲里，不规定在第二章里，是因为社会主义制度是构成中华人民共和国主权的制度，要解释财产所有权，必须对两个概念进行精确的解释，一个是社会主义，一个是社会主义市场经济。如果我们在解释财产权的时候越靠近市场经济，那么这个权利可以在民法典的相关内容中得到反映，为什么我们对它有这么多的分歧，我个人看法是因为我们对这两个概念没有过多的解释。
基本权利的第三个类型规定在第二章，以公民为核心的一系列的宪法权利，这个宪法权利主要内容就是以平等为核心的自由，在我国应该担负着个案意义或规范意义的高级个案法的作用。
第四，体现在我国宪法典第三章国家机构的权利，第二章的权利是公民在先，政府国家机构在后，但是第三章里面的权利是国家机构在先，其他的权利在后，因为这部分的权利存在的目的是确保国家机构职能的实现。为什么人大代表有这么多的权利，就使得其议事有效力，要求诉讼当事人以文明的语言进行诉讼，保证诉讼活动可以有效的进行。所以不同的宪法权利蕴含了不同的保障功能，我们学者对中国宪法典的整体结构意义脉络考虑得还很漫长，看到了中国学者对西方观点的援引，但是在我国宪法的讨论中还缺乏表达。请各位指正，谢谢。
李 岩（辽宁大学法学院教授）：
下面我从民法的角度对这个问题提一下我自己的一些看法。从民法的角度来说，很少有人去研究民法和宪法的关系，往往是宪法的人去主动的研究民法和宪法的问题，那么这就触发一个问题，民法的运用大概是行为规范和财产规范，没有研究这个问题的时候出现了什么问题，如果没有出现什么问题的话，现在讨论的价值是什么？这是我想要表达的观点。我们是否从问题意识出发来解决民法面临的行为裁判规则的实际运行，如果没有的话，实际说需要我们加以反思。刚才杨晓楠老师说稍微有一点远，主要是宪法去研究，可能还需要进一步去做，在民法和宪法总体的关系上，有一个特征，叫运用性，宪法和民法的关系有两次高峰，都是和《物权法》和《民法》相关的，把民法和宪法的关系写入了，但是没有人具体地去主动研究两者的关系。第二，宪法和民法的研究存在主义性的特点，对于具体问题的关注并不是特别地多，我们大概从几个方面进行里梳理。
第一，制订的依据讨论的方面存在不同，民法制订的时候说受到了宪法的限制，但是并没有说受到了什么限制。
第二，在基本价值差异讨论中，立法者可以决定民事权利的基本内容，只要不违反宪法基本价值就可以。宪法和民法有什么价值区别，区别是有的，有的学者已经说了两者存在重合之处，但是具体的论述，从宪法的角度没有看到从差异性的不同的角度去论证。
第三，民法对基本功能讨论中的价值问题，第一个特点，民法是宪法的实施法，只要民法和宪法设定的秩序的自由框架内可以充分地进行立法，反过来宪法学者还很忧心，比如农地“三权分置”之后，权利是否受到了影响。包括“三权分置”不是说在所有的地区都有条件去进行展开，当然存在风险。从具体的功能、实现路径、具体的设置上存在具体的路径可能更为现实，这是第二个特点，第三个问题宪法对于第三人效力也存在一些问题。其次从基本、主观到客观价值体系实现了一个飞跃性的质的转变，这个转变怎么实现缺少一个说理，比如缺少一个论证，我找到的资料基本权利并非是主观的特别的权利，更是一种客观的价值，论证我认为是更重要的。第三个特点，在民法原则的效力和逻辑上宪法学者还应该围绕自由这个固有利益。基本价值区分到底是什么，如果客观价值已经推定我们行为人是知晓的，客观价值作为公民都应该知道。第四个特点，宪法在民事判决当中存在需要进一步演绎的问题，第一个是合宪性解释的性质及解释上，第二是合宪性解释在民事判决的适用上还是对民法规则运用的考量，这是我对于现在宪法和民法关系其实是一个研究现状大体作的一个总结，请大家批评指正。
王利民：
各位嘉宾、各位老师、各位同学，一天的第四届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”就要落幕了。一天的会议，时间很短，在安排中难免有些不周到的地方，请大家原谅。今天的论坛研讨中，各位嘉宾学者既有相同的观点呼应也有不同观点的交锋，达到了非常好的交流目的。学术会议只是学术交流的平台，它本身不能解决学术问题本身，是通过交流，进行相互的学术了解，也就达到了我们的学术目的。在这里，我感谢各位嘉宾应邀参加本届论坛并发表非常有见地的观点，为我们带来了这场内容丰富的学术盛宴。感谢你们的到来，感谢你们对“全国民法基础理论与民法哲学论坛”的支持。同时，希望大家继续支持论坛的举办。最后，祝各位老师返程顺利，工作愉快！
本届论坛到此结束。
