（主题论坛一）
时间：2015年5月23日，8:30—12:00
地点：大连海事大学大学生活动中心学术报告厅
主题：中国传统法律文化与中国民法典的编纂
“主题论坛一”主持人王利民（大连海事大学法学院教授）：
尊敬的各位领导、各位来宾、各位老师、各位同学、各位朋友，大家上午好！
2013年由辽宁省民法学会联合大连海事大学法学院倡议创办的“全国民法基础理论与民法哲学论坛”，是中国民法学研究会主办的全国性学术论坛。首届论坛2013年11月在大连海事大学成功举办，产生了良好的学术与社会影响。时隔一年的今天，我们又在它的创办地大连海事大学迎来了第二届论坛的召开。本届论坛，由大连海事大学法学院、辽宁师范大学法学院、辽宁省民法学会联合承办，大连海事大学民法哲学研究中心协办，今明两天将在大连海事大学和辽宁师范大学两校举办两场主题论坛，并将在大连高尔夫酒店举行一次主题研讨。
出席本届论坛的有：大连海事大学的领导；辽宁省法学会的领导；大连市政协的领导；中国民法学研究会的领导；中国民法学研究会邀请的来自全国高校和研究机构的嘉宾学者；大连海事大学和辽宁师范大学法学院的两院领导、老师和同学；辽宁省民法学会的领导；大连市政法系统的各位朋友；省内其他高校的师生代表；光明日报、法制日报、辽宁日报、辽宁电视台、大连日报和大连电视台等新闻媒体的记者朋友。让我们大家以热烈的掌声对各位领导、嘉宾、老师、同学和朋友出席本届论坛表示诚挚的欢迎和衷心的感谢！
本届论坛，将继承首届论坛确立的，以论坛的组织形式与主题理念，面向社会和实践，开放性吸收社会各界人士参加，以贴近社会的主题与互动，弘扬民法精神与社会秩序认知，推动中国社会法治的文化生态转型与实现，为“后法律体系时代”的中国法治建设作出自己的努力和贡献的这一宗旨，努力举办一次成功的论坛。
今天上午的论坛日程，由领导致辞、主旨演讲和主题论坛三部分组成，中间不再安排休息。论坛安排有茶歇，请大家随时取用，自行方便，只是请大家在行动时维护场内安静与秩序。
首先，掌声有请大连海事大学副校长许民强同志致欢迎辞。
致辞人许民强：
尊敬的何勤华校长、杨爱民主席、杨立新副会长，各位来宾、各位老师、各位同学，各位朋友：
大家上午好！
春风和煦，草长莺飞。在这春意盎然的季节，我们迎来了第二届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”在我校的隆重举行。在此，我谨代表大连海事大学对来自全国的民法学界和法律史学界的专家学者们表示热烈的欢迎！
“全国民法基础理论与民法哲学论坛”2013年在我校创办并举行了首届论坛，今天，第二届论坛又在我校举行，这不仅是中国民法学研究会对我校的信任，而且是对我校民法学学科发展和民法哲学研究成果的一种肯定。在此，我代表大连海事大学向中国民法学研究会表示由衷的感谢。
大连海事大学具有百年的建校历史，是被国际海事组织认定的世界上少数几所享有国际盛誉的海事院校之一，也是国家“211工程”重点建设学校。多年来，大连海事大学以建设成“世界第一流的高等航海学府”为目标，践行“学汇百川，德济四海”的校训，在学科建设、人才培养、科学研究等方面取得了长足发展。包括法学在内，现有6个一级学科博士点，32个二级学科博士点，18个一级学科硕士点，6个博士后流动站。集中了一批专业理论深厚、科研能力较强的知名专家、教授和学术思想活跃、富有创新精神的青年骨干。
在我校的学科建设格局中，法学占据了非常重要的地位。以海商法为特色学科的法学专业是我校人文社会科学的引航者，为我校的教育事业做出了突出贡献。我校法学学科在突出海商法特色学科发展的同时，也重视法学各基础学科的建设。其中在民法基础理论与民法哲学研究方面，取得了包括国家重点规划出版图书、国家社科基金后期资助项目、国家社科基金重大招标项目等在内的重要学术成果，为我校的民法学科赢得了荣誉。
本届论坛适逢十八届四中全会作出全面推进依法治国的重大战略决策之际召开，意义重大。特别是本届论坛把十八届四中全会作出的“加强市场法律制度建设，编纂民法典”作为主题，具有特别重要的现实意义。相信在各位论坛嘉宾的学术探讨与争鸣中，本届论坛一定能够充分凝聚法律史和民法学两界的研究智慧与共识，融汇古今中西的民法文化传统及其有益经验，为编纂一部具有中国特色的民法典，为完善社会主义市场经济法律体系，实现建设中国社会主义法治的伟大目标作出应有的贡献。
各位来宾，作为东北地区最大的港口城市，大连是辽宁沿海经济带的金融中心、航运物流中心，是东北亚国际航运中心。希望各位来宾在砥砺学术、交流思想的同时，也能感受到这座城市和大连海事大学的活力与热情。祝愿各位嘉宾在大连期间心情愉快，身体健康！预祝本届论坛取得圆满成功！谢谢大家！
王利民：
谢谢民强校长。下面，掌声有请辽宁省法学会专职副会长院国强同志致辞。
致辞人院国强：
尊敬的何勤华校长、杨爱民主席、杨立新副会长，各位来宾、各位老师、各位同学，大家上午好！
非常高兴出席今天的论坛。这是“全国民法基础理论与民法哲学论坛”第二次在我省召开。在十八届四中全会作出全面依法治国的重大决定并决定编纂民法典的时代背景下，以本届民法哲学论坛为平台，我们迎来了民法学界和法律史学界的专家学者，这无疑是一次令人欣喜和期待的盛会。
2013年，我出席了本论坛的首届论坛，今天又参加了第二届论坛，见证了本论坛的创办与发展。在本届论坛中，辽宁省民法学会能够代表辽宁省法学会、代表辽宁省法学和法律工作者推动中国民法典问题的讨论，这无疑是一项卓有意义的事件。为此，我代表辽宁省法学会，向来自全国各地的专家学者，向中国民法学研究会，向大连海事大学表示由衷的感谢。
众所周知，在成文法系国家，民法典代表了一国法治建设的重大成就，被视为法治现代化大厦上的明珠。而作为一个具有悠久历史和文化传统的文明古国，中国的法律史又给我们留下来丰富的遗产。如何融汇古今和兼采中西，这是摆在中国民法典编纂面前的一项重大课题。本届论坛以法律史学和民法学的交叉视角讨论中国民法典的编纂问题，必将深化我们对编纂民法典问题的认识。我希望，也相信在各位专家学者的共同努力下，本届论坛能够为一部载入史册的中国民法典的编纂做出自己的学术贡献。
最后，预祝本届论坛取得圆满成功，预祝各位与会嘉宾在辽期间身体健康，工作愉快！
王利民：
谢谢国强会长！
下面，论坛进入主旨演讲环节。去年11月，党的十八届四中全会决定作出了“编纂民法典”的决定。本届论坛，根据中国法学会民法典编纂项目领导小组决定，诚邀法制史、法律思想史学者参加论坛，就中国民法典的编纂征求意见。对此，中国民法学研究会在公告中指出，民法典编纂过程中会努力吸收中国古代优秀法律文化和特色制度，妥当定位中国民法典的立法哲学，希望与会的法制史、法律思想史学者与民法学者共同讨论、相互启发、达成共识、共同对编纂民法典做出学术贡献。我认为这是把中国民法典的编纂上升到中国法律文化的高度，是从中国法律文化发展的高度，定位和审视中国民法典的编纂，这一点值得法学界的各位同仁给予充分肯定。
下面有请中国民法学研究会副会长、中国人民大学法学院杨立新教授就中国民法典的编纂，作主旨演讲，杨教授演讲的题目是：民法总则的基本框架和主要问题。
主旨演讲人杨立新：
各位嘉宾，非常感谢邀请我来作主旨演讲，我想跟大家报告三个问题，第一个是对民法典编纂、民法总则的起草是一个什么样的态度；第二个是民法总则的结构如何确立；第三个是民法总则中的主要问题。首先，关于第一个问题，在中央加强依法治国的决定公布以后，我们都特别清晰的看见全国的民法学者都被动员起来到这样宏大的立法当中去，现在不仅是民法学者，我们还看到了法理学、法哲学、法制史学的专家都参加到会议当中去。应该说立法机关给我们对民法典编纂的时间并不多，立法机关的设想是五年之内要完成整个民法的制订工作。第一个阶段是到2017年的3月份完成民法总则，在余下3年的时间中，把其他单行法编到民法典当中去，所以完成任务的时间是非常紧张的，我们在编纂民法典的过程中应该有一个基本的思路，那就是是抓紧时间，时不我待。在这种情况下，民法学界以及其他学科的各位专家在立法当中应该采取什么样的态度？在学术上我们应该有百花齐放的精神，把自己的意愿说清楚、说明白，我们在把自己的意见说透彻之后，就是怎么样统一思想的问题。如果每一个学者都在立法过程当中坚持自己的意见，谁也不肯后退一步，立法是没有办法进行的。我们当前在民法总则的草案起草过程当中，有什么想法都可以表达出来，但等到民法总则的草案出台以后开始对其进行讨论完善的时候，大家应有的态度就是统一思想。真正在立法过程当中我们应该是集思广益然后统一思想，而不是各执己见争论不休，使学术讨论干扰了立法活动，这是很重要的一个问题。这是我想说的第一点。
第二个问题是民法总则的结构应该怎么设计，立法机关把这个问题交给民法学者讨论，对于这个问题我认为不是一个非常艰难的问题，原因有两点。第一点民法通则到明年已经三十年了，在这29年的时间里，民法通则在社会生活当中发挥了极其重要的作用，比如说权利意识问题、权利保护问题、所有权的问题等等，如果当初没有民法总则在29年前发挥作用，我们的社会不可能进步到今天，民法通则为什么叫通则，是因为它不仅仅是总则方面的部分还有其他方面的内容，比如说一些具体的规定，违约责任的规定、侵权责任的规定、人格权的问题都是民法的具体问题。当时因为要把批发改成零售，先把民法最重要的、最急用的部分拿出来，所以民法通则包括了民法总则的部分也包括了具体的问题，这种情况下民法通则其实又是总则又不是总则，它给我们民法总则的起草就留下了一个重要问题。现在把物权法的内容拿出去，合同法的内容拿出去，侵权责任、违约责任部分拿出去，涉外法律关系民事适用法拿出去，其实就是总则的部分了。在这样一种情况下民法通则提供了的基础就是民法总则提供的基础，这是一点。还有一点是2002年12月的人大常委会上讨论了民法草案，民法草案中有总则部分，这一部分应当说是立法机关下工夫比较多的一部分。在民法学界，2002年的民法草案经常被当成笑柄，他里面确实有问题说得不好，但是它比较用功写的这一部分仍然是写得比较好的，它的总则这一部分在民法通则的基础上有很大的发展和变化，这些刚好代表了立法机关对民法总则的一些基本的设想，它提出的对民法总则的这一篇章的设计其实也是我们汇编民法总则的基础，我们现在把民法通则的基础关于民法总则的部分内容拿出来，把2002年民法草案的总则部分拿出来，不去看具体内容，看基本的篇章结构，它的体例设计是完善的。在这个问题上我们应该考虑的是，大概从大的框架方面说，民法总则的基本设计是一个什么样的逻辑结构，其实就是民事法律关系的客体的要素的结构，要有主体、客体、内容。德国法的民法总则的编纂工作其实就是这样一个思路，先编自然人，要编法人，要编物，要编法律行为、取得权利的问题，要讲权利的保护讲时效，还要讲代理等等，完全是围绕着法律关系的客体、法律关系的要素进行的。根据民法总则的基本的逻辑结构来考虑，我们可以看到民法通则的基本结构和2002年民法草案的基本结构大体上是完善的，就是怎样进一步完善的问题。这一部分最主要缺的是哪一部分？无论是民法通则也好还是2002年民法草案的总则也好，其中缺少最大的部分就是权利客体这一部分。在德国法上我们看到有物的规定，物是权利客体。随着100年的发展，现在的新的民法典写入民法总则讲权利客体的时候不仅仅局限于物还要体现到其他的权利客体。这一部分目前各国民法典写得比较好的应该是1994年的俄罗斯联邦民法典，它把权利客体部分写得比较清楚细致。有一个问题：我们在民法总则当中，为什么在2002年的民法草案的总则编当中不规定权利客体，是我们历来民法总则就没有权利客体的问题还是出现了什么事情以后不写权利客体。在1956年以前起草的三部民法典草案中都有权利客体，并且明白写的就是权利客体。1963年的北京政法学院的草案时开始就没有权利客体，在1956年以后到1963年之间发生了什么事情导致我们的民法草案中不写权利客体了，第一个事情就是反右，第二件事情就是最高领导提出了人治的思想，这也是上世纪五十年代末六十年代初我们最高决策机关的基本的思想，反右的思想、人治的思想对立法的影响都是相当大。还有一个原因，在这个期间里，前苏联的民事立法的立场变了，在1922年苏俄民法典当中是有权利客体的，到了1961年苏维埃社会主义联邦共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要就不再写权利客体，一直到1964年的苏俄民法典也不写权利客体，在这种情况下，1963年反右以后出现的第一部民法草案就是北京政法学院的当中就没有权利客体了。这种做法一直延续到2002年，特别遗憾的是1994年的时候俄罗斯联邦民法典已经规定权利客体了，而且规定得很详细，但是我们还跟着前苏联的体制。对于这个问题我总结起来三个原因，第一个是反右，第二个是人治，第三个就是跟着苏联跑。民法总则本来是一个民事法律关系要素的逻辑结构，但是由于中间被掐掉了，逻辑结构很不完整，所以在民法通则和2002年民法草案总则编的篇章框架结构基础上，再加上权利客体其实就差不多了。再比较2002年的民法草案和民法通则还有一个区别，民法通则把法律行为和代理放在一起，在2002年民法草案中分开了。原来只规定了诉讼时效没有规定取得时效，2002年的草案当中写进了取得时效，写进了期间等等。这个时候从总体结构上把内容补充了以后，民法总则的结构基本就是这样，没有太多可以争论的。按照这样的思路去编纂民法总则的时候问题不是很大，主要的问题还是在具体内容上如何去考虑。
第三个问题是民法总则在具体内容上有哪些问题值得考虑，第一是关于法例的问题，大清民律草案和民国民法的第一章就是法例，规定了法律适用的方法。到伪满洲国民法的时候也规定了法律适用规则，1949年以后就统统没有法例的规定。民法通则和现在的2002年的民法草案在整个民法体系当中就没有一个法律适用的原则规定，资料显示，法例一词是中国古代留下来的，北魏在法律上写了法律适用方法叫法例，唐律、明律等等这些都是说法律适用规则的，外国民法的法律适用原则在中国就是法例。要把法律适用的基本原则写出来，主要内容第一个是法源、习惯和法理的适用问题，第二个是法官不得拒绝裁判，不得拒绝裁判是一个各国民法基本的原则。然后再去规定法律适用应该遵守什么原则，而这些部分我们都没有。法例的规定是中国民法的特色，要不要继续坚持下去，我们现在可以拒绝审判，为什么不敢用习惯和法理作为裁判依据，都是因为我们民法没有这样的原则造成的，所以法例应该是要考虑的。
第二是考虑民法总则要规定哪些内容的时候，特别是要写一个保护消费者权益的条文。这一部分要借鉴德国法，德国民法典在制定的时候在民事主体就是自然人这一部分增加了消费者和经营者两个条文，为什么德国要写入这两条特别是引入消费者的概念？整个德国民法典在讲主体这一部分把消费者作为一个主体放入自然人这一部分非常符合逻辑。消费者和自然人有甚么关系，和经营者有什么关系，不是这个层次上的问题，但是把它生生地放入这里以后，就使德国众多德消费者保护法的内容纳入民法范畴，德国这种做法尽管逻辑上不合理实践上却非常有价值，我们应该有消费者条款，应该写入基本原则，写保护消费者是民法的基本原则，在保护消费者时民法政策上是可以倾斜的。消费者权益保护法和其他消费者法，它究竟性质是什么，学术上讨论是经济法，实际上还应当是民法的问题，立法机关规定在修订消费者权益保护法参考了民法史而不是经济法史就很能说明问题。
第三是在规定主体的时候是否还要规定两户，即个体工商户和农村承包经营户。这“两户”其实在民事主体上有些不伦不类的，户不是一个主体但是又确实有户的问题，从民法通则开始这样写，现在仍然这样写也无妨，这是中国的现实。中国的民法没有家的概念但是有户的概念，但是户不是一个主体，没有太多的意义，民法上个体工商户或者是承包经营户，在以个人进行承包的时候是自然人，当他是以户进行的时候是自然人的组合，就是家庭共同财产，解决一个这样的问题就可以了。还有一个重要的问题就是法人的分类问题，民法通则把它分成企业法人、事业法人和机关法人，这种分法是中国独有的，法人最应该分的就是公益法人和私益法人，最主要的是社团法人和财团法人，我们没有这样的区别、这样的立法，这样就有一个问题，现在出现了很多民非机构，如养老慈善的机构团体，机构的性质无法确定。对于这个问题在登记上由于是在民政局登记应该没有问题，问题出在法院适用法律上。它的转移、责任承担会怎样，由谁承担责任？原来的出资人和理事会还有法定代表人之间是什么关系，法院无法解决。因为我们没有财团法人的制度，否则它是一个财团，债务和出资人就没有什么关系，理事会法定代表人去维护财团。不仅是民非机构，包括学校里面的学院是一个什么样的地位呢？不盈利但是分钱，这样问题怎么解释都值得考虑。还有一个问题是权利义务的问题，从民法通则到2002年民法草案的总则都规定民事权利没有规定义务。对于权利只规定权利类型没有规定权利的保护和权利的行使，建议这一部分在权利的基础上，这一章叫做民事权利与义务，权利义务都要写进去，不仅把权利的类型写进去更重要的是权利的保护和行使写进去，这样才能把保障民事权利义务的基本规则纳入到法律关系的整体结构当中。再说一个关于责任的问题，民事责任应该有一个独立的规定在民法总则当中，从世界各国的民法总则来讲规定民事责任的很少，都是规定在分则的具体内容当中，此时我们为什么要考虑规定总则当中的民事责任就是把所有分则当中关于民事责任的一般性的规则抽离出来，如归责原则问题、责任竞合问题、责任聚合问题、责任方式问题，这些问题应该写出来，这些部分通常按民法总则抽取公因式的方法去规定，把分则当中民事责任的一般性规则抽取出来指导所有分则当中的民事责任的适用，是有道理的。最后一个问题，就是关于时效的问题，2002年的民法草案总则已经把时间写进去，把诉讼时效、取得时效写进去。规定取得时效问题不大，立法机关的阻力不是很大，问题是取得时效到底是一个物权法问题还是总则问题。事实上，取得时效是一个物权法问题，是一个权利取得的问题，把它放入总则当中的原因是与诉讼时效沾光，多数国家把诉讼时效规定在总则当中，诉讼时效作为一个消灭时效规定在总则当中，取得时效与它放在一起也是可以的，可以形成一个完整的时效制度。它的最基本的性质仍然有区别，但我比较支持在民法总则当中去写，因为把物权法修订以后把它纳入民法典中作为物权法编的时候，修订不会是大规模修订，那个时候取得时效如果发生争议有可能会被拿掉，现在有机会把它写入民法典总则当中就乘机写进去，这个部分我是赞成的。除斥期间是整个分则当中都要用的制度，现在的民法通则当中没有规定，2002年的草案当中也没有规定。还有一个讨论到的问题失权期间，权利静止一段时间不用，经过一段时间权利就失去了，这部分在知识产权当中比较普遍，其他权利应该也是这样，这一部分在民法总则当中也应该有。由于时间关系，不能展开来说，我把三个主要问题的重点说完了，谢谢。
王利民：
谢谢杨立新老师。杨老师在主旨演讲当中回答了大家关心的问题，这些问题在后续的研讨当中会得到很好的讨论。下面，进入本届论坛的第一场主题论坛环节。本场主题论坛的主题是“中国传统法律文化与中国民法典的编纂”，分上、下两个单元进行。每个单元限定时间1小时15分钟。每个单元，我们请一位主持人主持，有三位主题演讲人。台下嘉宾和与会者，都有参与机会，提出问题并发表自己的意见。主题演讲人和其他参与人的发言，要围绕论坛主题进行。其中，主题演讲人的演讲不超过10分钟。三位主题演讲人演讲结束后，是演讲人与主持人、台下嘉宾的互动时间。请各单元主持人合理控制时间，同时也请各位主题演讲人和互动发言人节约发言时间，以保证能有更多的人得到发言的机会。
下面，有请第一单元主持人，吉林大学法学院院长蔡立东教授。
第一单元主持人蔡立东：
非常容幸有这样一个机会和大家探讨民法典的问题，请三位主讲嘉宾上场。本场论坛的主题是中国古代法律文化与中国民法典的编纂，我们在这样的时点编纂民法典具有非常重要的意义。中国民法典要具有中国特色，同时要成为21世纪生活方式的一种经典的体现。一般来讲民法典的编纂往往意味着一个伟大民族国家的崛起，达到这样一个目标需要凝聚智慧与共识，特别是中国优秀的传统，这样一个安排是非常有意义的。三位主题演讲嘉宾都是法律学界非常重量级的人物，他们的到来一定能为我们激发出民法典需要的智力资源。第一位演讲嘉宾是华东政法大学校长何勤华教授，何老师对民法学界的一个非常重要的贡献是对于民法史料的整理，这是民法典编纂的一个重要资源。下面让我们以热烈的掌声欢迎何老师的演讲。
主题演讲人何勤华：
谢谢，尊敬的各位专家，我今天就一个问题来谈谈想法。我们现在编纂中国民法典，必须关注20世纪50年代、60年代民法学者作出的贡献，必须关注民法学界在50年代、60年代一共推出90多个民法总则和分则的草案，尤其是前面杨老师提到的要在5年时间内完成民法典的编纂的任务，所以任务还是很艰巨的。我就这个问题谈几点想法，我认为必须加大对历史经验的总结，包括一些政治原因、经济原因进行分析。第一个原因，是新中国成立以后到1954年宪法颁布，中国对于法治当时是整个持否定态度的，所以在整个法治被否定的情况下，民法作为私法的主要部分很难受到重视。所以当时我们只出了一个婚姻法，对于婚姻法当时有三个想法，第一是受到苏联的影响，第二是广大妇女要求婚姻自由，第三是一些相关人员的积极推动。第二个原因，从1955到1957年，1957年最后一个草案的时间是1957年4月份，一共推出了61个民法典总则和分则的草案，这个总的是和1954年宪法制定颁布的国家上下重视法制的氛围相联系的，1954年宪法是1954年9月20日颁布实施的，从1954年9月20号到1957年6月8日反右运动爆发，这3年时间是法制建设的黄金时期，当时光明日报开设专栏，文史哲只有一个专栏，光明日报开设了三条关于政法方面的专栏，可见中央当时对法治建设的重视。从1955到1957年4月，我们学习苏联的整个的经济建设还有其他科教卫生包括法制方面的建设，当时中苏关系非常良好，在良好的关系下，基本上照搬了苏联的民事立法的模式和经验，我个人觉得为什么3年能拿出60多个民法总则和分则的草案，因为当时起草的时候比较顺畅，把苏联的经验搬过来，这也是一个背景，所以在这里提一下。第三个原因，1957年6月8号反右运动开始，这时民法典的制定突然停下了，所以从1957年4月以后草案不论总则分则一个都没见到。接下来一直到1963年，1963年、1964年我们又大概拿出了30多个民法的总则和分则的草案，这中间夹杂着1957年的反右、1958年的大跃进。1958年大跃进的过程当中，在1959年撤销了司法部、监察部和国务院法制局，1961年提出了以阶级斗争为纲，1962年提出了阶级斗争必须年年讲月月讲天天讲，这些都是政治背景。同时还有一个，从1957年以后中国和苏联的关系遇到了问题，包括1957年匈牙利事件作用，所以中国也开展了“九评”，发表了九篇评论文章。我们再想从苏联的民事立法经验当中借鉴他们的做法是不可能的。从1957年4月份，到1963年民事立法进程全面停止。第四个原因，从1963年开始，大背景是毛主席讲话，民法、刑法还是要起草，推动了民法、刑法的草案。最后1964年11月1号，《中华人民共和国民法典草案（试拟稿）》，这个试拟稿有三编包括总则、财产的所有、财产的流转。导论中讲到编纂人都要去参加社会主义教育运动，简称“社教”，还有四清运动，所以民法典又停下了，这一次停了16年，到1980年又拿出来。这些就是民法编纂上的基本的政治原因和历史背景。50到60年代的草案当中可以看到由于当时政治运动频繁，政治观点冲击法学研究和立法活动，所以民法典迟迟不能颁布，对它的制定产生了巨大的影响。由于政治运动冲击立法带来很大的影响，学界观点不能统一，例如1957年1月15号的《中华人民共和国民法总则编第四次草稿》当中第二章民事权利主体，对于民事权利主体同时列出了七种不同的观点，有的主张权利主体，有的主张义务主体，有的主张公民和法人，有的主张“人”等，这个风气非常不好。第十章也是同时对民事行为有四种写法，第一种、第二种、第三种内容是怎样，最后附加了一个写法，不讲民事行为而是叫做“另案：法律行为”。当时的编纂人说，法律行为是我们不主张的，因为它是资本主义的东西，但是还是有些同志坚持要法律行为，所以在草稿当中附上去。我们法学界由于有的同志胆子比较小，在起草民法典的时候对于各个问题几乎都有会很多种不同的观点列举，这也是影响我们民法典迟迟颁布不了的原因。当然上面只是一些政治上的综合新中国以来这段历史的原因。除了政治原因，还有经济上的原因，经济体制处在变化之中，从计划经济，到有计划的商品经济，到商品经济，到市场经济，再到社会主义市场经济，都是有不同的影响。最后一点，对于民法典的编纂我感到非常振奋，对于民法学者来说，政治上有中央支持，经济上发展的体制基本上稳定下来了，我们尽管有压力，但是相信我们一定能制定一部好的民法，谢谢。
蔡立东：
非常感谢何老师，何老师用非常精炼的语言勾勒了新中国民事立法的历程，总结了历史的经验，分析了民法编纂的政治背景。何老师的发言对于今后民法典的编纂有很大的启示，尤其是凝聚共识这一点对民法编纂更具有重要的现实的借鉴意义。再次感谢何老师的演讲。第二位主主题演讲嘉宾是沈阳师范大学法学院的霍存福教授，霍存福教授近年来专攻中国法律文化，特别是对中国古代有独到的研究。下面让我们以热烈的掌声欢迎霍存福教授演讲。
主题演讲人霍存福：
尊敬的各位老师，我这几年确实有几篇民法史研究论文，侧重债的方面，尤其是契约和契约法，从朝代角度涉及唐元两代。元朝是张晋藩老师在《中国法制通史》系列当中，以吉林大学为主的团队主要关注的部分，也是中国法制史中比较困难的部分，而其中我对于契约部分比较熟悉，这是关于研究的问题。从我们的角度来看，希望得到部门法学者的关注，所以看到赵万一教授对我们的个别结论和细节感兴趣，这使我十分欣慰。曾经我有过一个宏大的设想，以罗马法为参照系，重新研究中国古代民法，现在看来这个想法在两方面脱离实际：一是我的民法基础薄弱，我对民法的学习停留在在上世纪70年代末本科时期，之后接触较少，现在对于阅读《民法大全》这些巨著感到力不从心；二是两者的可比性究竟有多大，曾经我和崔建远老师有过交流，民法原理的研究是不是可以结合中国古代民法史，结果崔老师根本不认为中国古代存在民法。从部门法角度，中国古代刑法比较发达，民法史资料比较少，我们不能老讲刑法史、诉讼法史，也要讲民法史。但《民法大全》里全是原理，而中国古代民法制度我们无从查看，这就涉及到一个问题，我国古代到底有没有民法？中国古代民法规范确实存在，却无从了解古代民法制度，原理方面更少，留存较多的是上千万的契约原件，这样与罗马法的比较确实是一个难题。曾经我鼓励一个硕士生查找古罗马契约原件，也确实找到了埃及在古罗马时期关于租赁的契约，这刚好可以和中国古代存在的葡萄种植园租赁契约进行比较。过去研究的结论我不再赘述。
下面我介绍一下去年的研究，以及之前没有发表的一些星星点点的研究成果，希望和大家分享，通过这些星星点点的揭示能够将中国古代民法制度形成一个多层次的网状结构，也能给在座的民法学者一点点启示。
第一个问题源自我去年的一个项目，当时突然回忆起小时候听过的一句俗语，“借你东西是人情，不借是本分”，人情和本分似乎是一个很值得研究的问题。人情是情感上的回报期待，而本分是否就是中国人权利的表达方式，即西方权利义务对垒，中国人情本分对垒。据此我开始检索，这句俗语中国各地都有，古代也有，不仅仅出现在借贷领域，其他领域也很普遍，这显然不是民法制度，但应该是法律社会学、法律文化学研究的对象。同时传统文化不仅仅属于过去，不仅仅是四书五经，我们的文化传统是动态的。例如前几年河南郑州公交车让座事件，针对老年人要求年轻人让座，郑州市三位80多岁老人开展了一项运动：老年人不需要年轻人让座，有参与者提出“让座是人情，不让座是本分”。大家可以再次发现，这句话已经由借贷领域扩展到其他私人领域，这就是传统文化的力量。此外，在检索过程中我还意外发现，检索“本分”常出现“除本分利”这个词，这反映了一个古老的民事法律制度——合伙。到了现代，一位记者在报道里也使用了“除本分利”这个词，在四川崇州的土地合作社，农民们使用“除本分利”解决收益问题，这就是我所理解的文化传统。明清小说里面也有很多情节涉及除本分利，这样一个法学家十分陌生的词语农民们却在频繁使用，甚至连记者也注意到了，有关研究成果已经刊载在《法律文化论丛》第3辑。
第二个问题有关“发现民法”，受到了几个故事的启发。我曾在一本唐代的书里读到，一位官员在长安买下一座宅子，一段时间后原房主回来向其索要院子中两颗大树的价款，这个官员说“树当随宅”，没有另外给钱的问题，这涉及主物和从物的问题。可以发现罗马法学家论述的问题在中国也是存在的，虽然没有发现法典的明文规定，但在生活实践中确实是有的。另外两个故事有关所有权转移时间与风险划分，据载明朝宰相李贤的父亲曾经经商，一次三个商人向他购买棉花，后来发生火灾棉花不幸灭失，李贤的父亲表示“货未及舟尤为我”，意思是货物未到达买方船舶仍属于我，我要把你们的价款退还，这实际涉及货物所有权转移时间和风险的问题。清朝还有一个类似的案件，贩卖绸缎，货物在卖家仓库多停留了一天结果灭失，卖家表示货物此时仍属于自己，遂赔偿买家。这样的明清小故事还有很多，虽然中国人喜欢用道德来评价这些问题，但实质上这些均属于法律问题，希望通过这些细节性的东西能够给大家一点启发。
蔡立东：
非常感谢霍老师对中国文化传统的挖掘，相信这些工作对于民法典的制定能提供更好的制度资源。第三位演讲嘉宾是来自中国社科院的张生研究员，让我们欢迎张老师。
主题演讲人张生：
今天我想谈两个方面，第一个承接霍老师刚才的话题——传统法律文化。曾经我在《法学家》有过一篇论文，简单概括就是西方人喝牛奶，中国人喝豆浆，西方人问中国人喝不喝牛奶，中国人表示不喝牛奶。中国古代究竟有没有民法，我们知道民法来自古罗马，由日本人翻译称为“民法”，但其实可以有不同的翻译。从功能和文化角度我们是有民法的，从法律秩序体系的角度，民法是平等民事主体之间的规则体系。后面会讲到典权，以及家制等问题，这些都是从传统转移到现代的。第二个话题涉及我研究的领域，在民法法典化进程当中有两个重要思潮，每个民法都有自己强大的理论。弗里德曼说过，“法典背后有强大的思想运动”，每一个法典身后都有一套具有个性的理论体系。这两个理论体系基本上可以分为两种力量，一种力量来自何勤华教授研究极有成效的各国法律发达史，特别是对民法、宪法方面的研究。在民法法典化中一个重要的趋势是全球化，德国人把一些内容放在总则中，俄罗斯人也规定了客体，我们因此要照做，这是从比较法视野看全球化。第二个强大的趋势是寻根式，任何国家都在追溯自己的根基、所有的本土资源，把生活实践最后理论化法典化，这也是非常重要的内容。
下面我谈一下民国民法，它的制订效率非常高，中华民国民法起草委员会成立于1929年1月29日，完成民法典的颁布的时间是1930年12月22日，期间不到23个月。为什么有这么强大的制定效率，我认为原因有三：第一，此次民法制定过程是一个封闭的体系，绝少有法官参与，甚至排除了所有实务界人士和律师，而不像德国民法典起草吸纳了各界代表，这种封闭式的起草方式正是效率所在，类似拿破仑在法兰西民法典制定过程中的作用，用一个权威摒弃不同的意见，用政治权威凝聚共识。其次是一套成熟的理论，史尚宽先生进入民法起草委员会刚满30岁，从立法原则、起草理由书到起草说明以及最后的起草报告，基本上所有技术性工作全由他完成，最后完成时年仅31岁，史先生精通三门外语，对德法日三国民法极其纯熟，这就是我们提到的第二个原因，一个强有力的理论体系，史先生基本是在比较各国民法典。第三个原因，起草效率高是因为有些问题留白了，换句话说，一些问题不在民法典中反应，这部分就是中国传统文化，中国传统文化基本没有法典化。吴经熊先生在民国民法刚颁布时，在自己的《新民法与民族主义》一文中谈及一个数字，民法颁布是极有历史纪念意义的，作为中华民族的一个伟大创举，标志着一个国家法律体系的最高技术成就，而宪法则标志着最高的法律文明程度，二者分属私法和公法两方面成就，吴先生表示，把我们的民法与德国、瑞士民法比较，会发现1225个条文，不是改换头面就是有样学样，有95%是抄来的。我自己对照民国民法原本发现，共有106个条文，当中排除了48个关于习惯的条文，这些条文转引到德国习惯，剩下的恰好占5%的条文，这是和中国传统相关的，基本是典权、家制、永佃等问题，这些法律又经过史尚宽先生以德日民法理论改造，所以说这1225个条文基本都是西方化的。史先生没有处理传统法与现代民法的关系，只是把名词放在这里，希望留待法官处理，他的能力不足以完成这种理论转化，因为所有知识背景都是西方化的。这个问题是80年以后我们再起草民法时需要注意的。
最后谈一个简单的技术问题，有关中国古代的立法技术，这里我援引几个数字，中国古代在编纂法典的时候有这样一种趋势，例如唐律有500多条文，而大明律仅有460条，大清律有436条，整体呈递减趋势。而中国人口在编制唐律时大约有4000万，乾隆年间制定大清律时已接近两亿，人口在增长，社会关系一定会呈现复杂化，为什么中国古代的条文制订却越来越少了呢？中国近代制订民法的草案有三个，第一个的大清民律草案共有1569条，第二个草案1525条，第三个草案1225条，也呈递减的趋势，这种现象只能用民法典编纂技术解释，我们称之为压缩式编纂方法。社会一定呈复杂化，法典针对越来越复杂的实践应该采纳越发简明的原则式立法框架。这套理论来源于法国，被日本继受，又被史尚宽先生运用到我国民法。互联网时代社会飞速发展，十年后的情形我们根本想象不到，所以我们的立法最好也是原则式的。民国民法中总则部分初稿有155条，后来删减到152条，也是尽量概括，少涉及细节，因为越细节越容易遭到时代冲击，越难以解释，空间越小，容纳的社会关系能力越差。希望能提醒立法者我们的立法一定要概括，既要关照传统，更要面向未来。谢谢。
蔡立东：
下面进行本段的互动环节，请台下各位提出问题。
蔡立东：
我问何老师一个问题。怎样进行中国民法史的研究，特别是我们这些学者没有历史方面的训练，请您赐教。
何勤华：
谢谢，每个学者的视角不同，实际上我们编纂的《新中国民法典草案总览》，分上中下三卷，也有特殊的背景。恰好当时我在全国人大法工委从事民事立法的工作，我的同事收集了一些资料，认为这些资料质量很高，我们知道资料对法制史、民法史研究是至关重要的。这些资料涉及1955年草案这些有关民法最早的草案，一共大概有四箱原始材料。同事退休时将编纂工作委托给了我，我和李秀清、陈颐老师开始了整理工作，最后形成了大家今天看到的由法律出版社出版的《新中国民法典草案总览》上中下三卷，希望能对民法学者有一点参考价值。如果要问中国民法史研究应该怎么搞，我认为资料是最重要的。
王利民：
请教霍存福老师，众所周知，现代民法是源于西方的法律文化，我们近代以来的民法，大量借鉴外国。中国传统法律文化及其秩序习惯是建立在自然经济和农业文明基础上的，它如何与建立在市场经济基础上作为城市文明的现代民法体系结合，能否找到一个好的结合点，使中国传统法律文化与习惯在现代民法中传承生根，还请霍老师解答。
霍存福：
这个问题太宏观。如同我刚才所说，以本分为视角，存在两种理解，第一我有“权”不借给你，第二我没有“分”借给你，这样权利就和人情纠缠在一起。尽管我们的司法不论是刑事还是民事都在进步，但涉及到人伦时，父母子女之间、兄弟之间、朋友之间，尤其是民事争讼如果一概以权利义务为基础，可能与社会和谐的要求违背。从法律效果看一清二楚符合西方法治的问题，到了中国法官手里也许就很难处理，因为法官还要考虑社会效果。类似的在行政领域也有体现，例如工伤认定，可能严格按照规定不符合工伤条件的，考虑到伤者家庭条件，就会要求用工单位按照工伤赔偿。我不反对继承古代的东西，能够继承最好，中国毕竟有自己的国情，我们要考虑中国人民的生活实际。
罗海山（大连理工大学法律系副教授）：
请教张生老师，您在刚才的发言中提到中国的民法要立足现实面向未来，请问怎样才能做到。由此我想到我们的法学专家在起草民法典时，要不要学习清末进行大规模民事习惯调查，调查农村城市百姓民事习惯，然后展示这些成果。
张生：
民国时期因为立法时间紧迫，23个月就完成民法典，实际上史尚宽先生在起草委员会仅仅工作了一年，之后的讨论表决程序还耗费了不少时间。清末、北洋政府时期确实做过调查，民国时期行政院、立法院也进行了调查，时任立法院院长胡汉民表示工作很困难，他举例说当时识字的人很少，问卷调查很难进行，并且调查数字不够准确，例如要调查某城镇死亡人数，只能去棺材铺调查一年出售的棺材数量，这种准确性可想而知。除了调查技术和调查质量问题，时间上也不允许对资料进行复核。其次我认为史尚宽先生的立法技术非常高超，拿不准问题尽量原则化而非具体化，扩大外延，这就如同法国民法典和德国民法典的差异，法国民法典采用了压缩技术，虽然两者条文数量接近，但法国民法典中很多内容不属于民法，去掉这些内容（例如民诉法，国际法）之后比德国少很多，原因就是法国民法典在使用概念时尽量不明确化固定化，留有解释空间，我认为这就是“立足现实，面向未来”的一个重要方面——使民法典成为一个开放体系，留待法官补充法典的不足，从而确立了一种法典和法官的合作体系。在我们无法预测互联网会如何改变未来交易方式的情况下，我们未来的法典也尽量不宜具体化。
蔡立东：
谢谢张老师。由于时间关系互动到此结束。我们要知道自己从哪里来，到哪里去，中国民法典只有从传统文化中汲取思想、智慧、资源，才能成为一部有创新思维、创新理念的21世纪优秀民法典。三位老师扎实的学术态度，值得我们民法学者学习，只要这样才能整理出我们民族的民法思想，得到世界其他国家的认可，才能实现中华民族的伟大复兴。再次感谢三位老师的精采演讲。
王利民：
下面，今天上午的主题论坛进入第二单元，有请第二单元主持人西南政法大学民商法学院院长赵万一教授。
第二单元主持人赵万一：
我是本场主题论坛第二单元的主持人赵万一。
根据本场主题论坛确定的“中国传统法律文化与中国民法典编纂”的主题，第二单元同样安排三位主题演讲人，他们分别是杭州师范大学法学院范忠信教授、华中科技大学法学院院长俞江教授、福州大学法学院蔡晓荣教授。请他们上台。同样，他们每个人的主题演讲时间不超过10分钟。
这个单元的主题是如何从中国的古代法律文化及民法实践当中寻找相应的法律制度。刚才杨立新老师提到民法典制定已经不是一个单纯的理念阶段，已经上升到国家的问题。我们如何制定代表21实际的民法典、在世界上有影响的民法典、能够带领我们实现中国梦的民法典，在民法典制定过程当中需要凝聚各方面共识，需要吸收传统文化。我认为民法典不是单纯规则性的问题，更可能是一种精神、一种文化、一种民事传统的问题。如果将民法典贬低为一个单纯的法律制度汇编的话，可能就失去了其应有的价值。宪法的制定是国家文明的体现，民法典的制订更应当是一种政治文明的体现，没有民法典把握国家对公民的基本判断，民法典就不可能发挥它应有的作用。今天我们也听一下这三位专家从法制史的角度为我们解读一下。
下面，有请本单元的第一位主题演讲人杭州师范大学法学院范忠信教授发表自己的主题观点。
主题演讲人范忠信：
各位朋友、各位老师同学，大家好！
我第一次参加民法方面的研究会议。中国的法学界学问最大的，第一是民法，第二是法律史。法律史是我们中国人创造的五千年法律结晶，我们一直在传承。民法是全世界共同语言最多的学科。民法在中国，近代以来出现了一种让我们尴尬的局面，中国今天为什么没有民法典？有以下基本的时代背景影响我们。
从清朝末年以来的中国法制，有几种特殊的属性：第一个是我们的法制是精英法制，中国和世界各国交流的时候，民族的精英觉得要拯救中国改造中国，精英法制更多的是理性建构；第二个是移植法制，本民族的传承法制经过近代的改造已经被抛弃了，外来的经从西天取来，继受法制不是原发性的而是继受性的；第三个改造法制，一个疑问是为什么中华民国的法制有问题，中华民族的本性有劣根性，第二个假定就是我们近代中国的法制假定，我们不是觉得法有问题，而是觉得中国人有问题，所以我们要用先进的法改造民族劣根性；第四是一种商业和市场的法制，传统的法制是三农法制，和现代西方的相比我们的法制太落后了，所以要用商业市场的法制改造中国；最后一个属性是工农革命的法制，人类有史以来没有达到的文明的高度，那就是无产主义专政，社会主义法制要把前面所有的东西去掉。
法制到今天我们还有很多法没有出来，我想是因为还没有将这些问题彻底解决，所以民法典还没有出来。回到传统，认识传统，要解决我们是谁？从哪来？到哪去？是西方哲学家的问题。现在中国民法首先要问这三个问题。我们是中华民族；从5000年甚至更长的文化中来；我们要到哪去，我们要在一定程度上保持文化传统的道路上走世界大同的道路。说来话长，我在论文集中讲这样一个问题，中国传统的民商事秩序及其理念，有一个与其他民族不大一样的独特架构。这一架构，我认为不外是由“做仁人”、“以直报”、“过日子”、“做生意”四者有机构成。对这四个方面没有认识的话，就难以理解我们的民法是什么、从哪来、到哪去。基本原则构成中国民事章法的支柱，没有基本认识的话，我们想认识问题很困难。“做仁人”，包括如何看待人，是以强调“修身”（保全和弘扬“良知良能”）的方式培养民商事秩序中的适格主体。从“人人皆可以为尧舜”的理想出发，“做仁人”并非只是有位者的事，而是每个人的事。它旨在造就驯良无争只求奉献的中国式适格民商事法律关系主体。这种以伦理素质和德行修养为核心的适格主体观念，是与西方世界强调权利能力、行为能力及非常情形下替代或保障为核心的“民商事主体”观念是大不一样的。
“以直报”，是讲每个人的最大义务是适当地“报”（回应，报答）一切外来影响。孔子所谓“以直报怨，以德报德”，“己所不欲，勿施于人”就是总原则。具体说来，首先是报恩父母，此为“仁”的起点或基础（“亲亲仁也”）；其次是报恩君国（“移孝作忠”，“资于事父以事君而敬同”）；再次是报恩天地，“参天地赞化育”。除对此三者以“报德”（报恩）为关系原则外，对自己之外所有他人（含君父），其实还有比报德更重要的原则——“直报”（正直的回报）：任何人有恩于我则“以德报德”，这是“直报”；对有伤害或怨恨于我的人，“以直报怨”也是一种直报；“己所不欲勿施于人”就是一种“直报”原则。既然对“欲报之德，昊天罔极”的父母可以用“事父母几谏”的方式“直报”，对比同父亲的国君可以用“君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”的方式“直报”，那么对施加不义于自己的人进行“以直报怨”的回报，可以视为中国人维护权益、处理纠纷的第一法则。
“过日子”，也就是儒家所谓“齐家”，就是以家庭或亲属关系为国家社会一切关系的模板或蓝本，就是讲每个人如何在“家”（有先天伦常义务的亲属圈，有族、房、户等多层次）进而在“国”（社会政治意义上的“家”）中担当合理（合礼）角色的问题。“过日子”有过日子的章法或规则，这就是中国式的民事规则。这些规则的要害是“齐”，就是尽可能在家或亲属圈中“恪尽职守”——主动积极履行自己的全部义务责任，就是每个人恪尽为夫为妻、为父为子、为祖为孙、为兄为弟、为君为臣、为官为民的全部角色义务。在中国人心目中，这些关系本质是一样的，本无所谓“公法关系”、“私法关系”之区分。所谓民事关系，不是“人各维权”的关系，而是“人各尽职”的关系。
“做生意”，是讲在亲属圈外如何与（无先天伦理关系的）他人通有无，相扶持的问题。“做生意”其实也许应该是“做生易”，即做生活所必须的交易，这可能超过我们从西人那里学习而来的“商事”的范围。做生意有做生意法则，“朋友有信”，即诚实信用是第一法则。古代中国的商事观念，以“通有无”为本，“通”就是“仁”在亲属圈外的体现，“通”就体现了“互助”和“仁爱”，所以以“商为仁术”，不仅仅是货殖生财之术。
这四个方面，在儒学灵魂下形成了一个有机价值理念体系，这个体系影响了中国古代的民商事实际秩序，这种理念体系和秩序，与古希腊罗马直至近现代西方社会形成的那个民商事传统是大不一样的。
四点都有理论支撑及逻辑章法。当代中国的民法如果要有对中国传统文化有所考虑的话，现在和传统是一个什么关系，社会很多一线的朋友对我很有启发。对于上述观点，对应西方个人主体的思想可以批判我，但我立足于中国传统就可以批判你。以上就是我认为的我们中国传统文化在我国民法典制定中应有的体现，我们在座的民法学者任重道远。谢谢各位！
赵万一：
非常感谢忠信教授！
我们知道中国传统没有民法，实际上什么是民法？民法到底是一种表达方式还是一种对法律调整的具体制度，还是通过其他方式表达出来的对行为的认同？我们对民法的认识是受西方法体系影响的，中国古代可能没有民法体例的，但也有自己的表达方式，我们需要发现的是中国有哪些民法传统。一个国家的民法没有对本国进行充分的了解，没有对本国的传统民法习惯予以关注也是不可能的。民法经常说两句话源远流长、博大精深。民法典是什么？人是什么？实际上民法说到底就是解决两个问题：民法第一个解决人怎么生存，第二个人怎么有尊严的生存。现代民法更主要解决人怎么有尊严的生存。下面有请俞江华中科技大学法学院教授。
主题演讲人俞江：
谢谢能有这样一个机会跟各位交流。我个人而言，我研究的方面是近代民法，所以倒是没有觉得和民法之间有什么隔阂。民法是为公民尊严的法，宪法也能实现这样的目的，但民法比宪法多一样功能，就是让老百姓舒适的按照习惯生活。如果宪法只解决尊严的问题，或更大方面而言的，民法就是对市民生活的关注。
我想在这个主题下和大家讨论这样一个问题。大部分的现代民法已经解决了人类社会共同的问题，这些问题已经不需要再解决，所以我也能够体会民法学家的良好用心，请法制史学者来就是研究在世界共同规则外的中国具有特殊性的问题。这些问题不会太多，但是只要涉及到就非常重要。这在古代法的里面涉及到民法的问题重要有两大块，一个是民事习惯法，另一个是民事习惯。民事习惯法是按照数百年保持不变的社会结构的构成规则，并且它虽然没有被成文化，但是它是统治者承认的，甚至就是司法判决中多次引用的，习以为常的方式；习惯是随着不同的时代发生变化的，甚至当初可能是政府不完全承认的。民事习惯法有多么的重要，今天没有更多的时间论证这些。但是我想有一条对民法典重要的是：最重要的习惯法就是家制。可以说自秦代以后，一直到现代，家都作为最基本的民事主体。战国秦国开始2000多年的时间里，我国最小的社会单位就是家。为什么这样一个重要的主题，今天被忽视了呢？因为今天最小单位已经分解成了自然人。但家庭仍然作为重要的主体存在于社会当中，并且家庭财产在各位的社会生活中占据非常重要的地位。举一个例子，请问各位家里小孩的学费、大学生的学费是谁出的呢？有多少是学生打工出的。按照民法的观念孩子满18岁再给予财产那就是一个赠与合同或者借贷合同，我们的父母不会需要我们打借条；有没有哪一位民法专家在自己孩子成家的时候出聘礼的时候会不拿出钱？这是赠与吗？原来一个问题不是很突出，现在房价很贵，丈母娘要买房，才有了《婚姻法司法解释（三）》的规定。具体分析在我很多论文中已经提到。所以我想给出民法学界一个直接的建议，家庭的问题、家庭财产的问题是中国必须要面对的问题，我建议最好称之为家属法而不是亲属法。原来不叫家庭是因为家庭和家族混淆，其实它不是公有而是私有财产，更需要的是提取公因式的方法，提取到总则当中去，最后一个结论是要提取到总则当中去还有其他的理由，就是户的概念。户就是家的表达形式，以限购房子为例，户不是主体为什么按照家庭限购房子呢？户不是主体，这导致很多家里都离婚了。以后征税是按照家庭，国外很多征税都是按照家庭征收的，为什么不能学习美国呢？我们的民法典不就是要面向现实面向将来的吗？一个简单的结论，上策就是把家庭作为一个主体，中策和下策是非要定性的话，要在财团法人中去处理它，最好是单独出来。我今天主要想讲的是民事习惯，法学会已经在搞这个，立法者知道民事习惯很重要，中国的民事习惯是在哪里？是古代的典权吗？我认为不是，而是新中国建国以来形成的民事习惯。不讨论建国以前的事情而是建国之后的事情，建国之后老百姓的私有财产，怎么能通过法律把私有产权剥夺呢？所以我真正想说的是一个主题是制订民法典不能说不保护私人权利，那么现在就不能去把60多年来甚至30多年来老百姓拿到的私人权利抹掉，这就需要我们的法律与之前的法律衔接，我们都在讲公共利益，但民法学者不能不讲私人权利，只讲公共权利。这就是我最主要的观点，谢谢大家！
赵万一：
我们从传统思想中要借鉴法律思想，怎么借鉴、借鉴什么？户的概念需不需要在民法典中确认，我的感觉大多数人认为在现实生活中适用的很少，但从刚才的演讲看，户可能仍是有必要的。中国传统的东西，在现代结构下，西方思想和我们有没有相容性。中国家庭观念、户的观念是非常强的。社会关系具有复杂性，社会关系能不能融入民法典中，影响着民法典制订的成功与否。民法典的制定就是为了解决现实问题。民法典制定要讲求实用性和理论性的结合。下面有请福州大学法学院蔡晓荣教授演讲！
主题演讲人蔡晓荣：
首先非常感谢主办方提供这样一个发言的机会。
近几年我一直在思考这样一个问题，就是中国古代民事固有法在近代是如何演化的，市场经济的延伸对民事法律生活会发生什么样的关联。现在我有这样一个思考，围绕的是民事固有法在民法近代化的过程中如何演化，民法典的编纂如何回应民事固有法的演化问题。
大家会对中国古代是不是有民法争得不亦乐乎，中国有身份关系、财产关系的相关规范，在国家层面的立法上大家又会说民事依附刑事责任。古人在编纂法典的时候思考方式会与我们有所区别，这种区别就是他们认为法典调整的是犯罪行为和严重的民事违法行为，不是严重的民事违法行为，就留给社会规范调整，用法律社会学的概念来说就是民间法。民事固有法在两个层面存在：一是民事立法层面，另一个是民间法层面。民事固有法和今天的社会生活会不会有关联，民事固有法在哪里？民事固有法就在我们的生活里。一个典型案例，邻居房子失火危及自己的房子，老百姓不认为是一种可诉的行为。为什么老百姓没有诉讼的意愿，在固有法里面失火的民事侵权的救济是没有规定的。国家的层面，失火可能让你承担的是刑事责任，考虑的立足点不是权利救济而是平衡已被破坏的社会关系，所以对失火者有一个刑事惩罚。有意思的是，大清民律草案关于一般侵权行为的规定抄袭的是德国民法典，后面却加了一条失火责任是不适用的，除非严重的过失。大清民律草案为何会有这样一个规定呢？其关注的就是固有法。中华民国的法律为了和世界接轨又去掉了这一点，我的思考就是，虽然失火的民事赔偿责任在立法上已经有了规定，但是在民间的社会生活中老百姓不去追究失火人的民事赔偿的责任。有这样一个案例，我们就有这样一个思考，固有法在民法近代化的过程当中是如何演化的，我们认为一个法律制度可能由两个层面构成，一个是立法技术层面，一个是社会文化内容。就西方法来看，按照它的法律制度，也是立法技术和社会文化的契合。在中国固有法，其实也是立法技术与社会文化的契合。可惜我们在民法近代化的过程当中，借鉴西方法的过程中把固有法从立法技术层面剥离掉了，剥离的后果却是固有法没有轻易消失。社会文化会积淀下来，积淀在我们的大脑当中，变成一种思维，这种思维有时候就延伸成为一种社会规范，发挥比一般法律规范更强的支配功能。这样一种演化对我们的启示，就是说我们在编纂民法典的过程中，如何回应固有法经过积淀变成的思维模式，或者说变成的一种民间共识，这样存在的一种规范性因素。司法审判过程当中的问题，返还彩礼的案例，法官的判决书会依据婚姻法并结合某某地区的风俗习惯，这种判决从法理上推敲可能有问题，但从实际效果来看确实得到了很好的处理。最高院制订了三个彩礼返还的规则，但是彩礼问题是一个多么复杂的问题，各个地方的处理都不一样，问题出在司法解释没有规定直接按照习惯来处理，对于法官不信任所以弄出这么多规定，结果导致了原本可以解决的问题变得更加复杂。我就在想，对今天民法典的编纂是什么样的思路，来回应固有法的演变对法律带来的问题，我同意刚才张生老师的一个意见，那就是我们不要过细，过细反而增加麻烦。我认为法律史的学者，减少几个法条就是我们的贡献。我就讲到这里，谢谢！
赵万一：
非常感谢蔡教授的演讲。法律能不能改造习惯，对传统习惯报什么态度，这是我们必须考虑的问题。改变约定俗成的东西会引起社会对法律的不信任。《婚姻法司法解释（三）》引起了社会的负面效应，一方面是和传统对法律的理解不太一致；还有一个原因是司法解释中，有一个不正确的导向，就是什么都要按照市场经济的要求进行处理。有一个问题就是民法怎么跟市场经济联系在一起。现在将民法典看作为一个维持社会主义市场经济的法律，我认为这是极端错误的，没有把它放到国家制度，没有把它放到权利保护，没有把它放到国家法治这个层面上，我认为这可能是对民法典的一种贬低。民法典应该是对现行生活方式的确认，所以民法就必须保持它的高度，作为一种生活方式如果变来变去，就会影响正常生活。
王利民：
民法确实是一种生活方式，有生活就有民法。中国传统中不能说没有民法，但是中国传统却没有形成现代形式意义上的民法，这也是我们需要思考的，现代民法的价值恐怕还是要建立在以人格尊重、利益均衡这样一个现代社会关系结构或者分配正义的基础之上，恐怕这也不能忽视，这是我个人的观点。
徐爱国（北京大学法学院教授）：
我想问一个问题，那就是民法典真的那么重要么？古代社会没有民法典仍然可以以正常的秩序生活。研究民国时期的民法典，有了民法典难道我们的生活就变好了么？市场经济就发展了么？何（勤华）校长曾经写过关于萨维尼的文章，西方国家在文明鼎盛时期不一定有民法典，在文明衰落时期才开始制定民法典。有没有民法典不会影响社会发展，规定的越多，越影响自由。自由和个人的东西才是民法关注的问题，所以不需要民法典。
赵万一：
我稍微研究了一下这个问题，如果我没记错的话现在有民法典的国家大约有134个。在20国集团里有民法典中有三分之二，7国集团中有5个，另一个现象就是最发达的国家不一定有民法典。立法角度来说，经济发展和民法典没有直接关系。为什么在这个背景下还要制定民法典，一个是民法典毕竟是一种对法律的继承，把一个国家对法律的认识通过民法典的认识体现出来，中国又是一个喜欢这样思维的国家，如果没有这么一个东西在的话，中国司法实践可能比较困难，没有民法典肯定不好。另外，从现实层面来说，民法典制订的必要性讨论不讨论没有太大价值，中国人想做的事情都会做成，中国人完全有这个能力。现在要讨论的是如何使民法典有最大的价值，能够最大限度的有自己的东西，留下自己的痕迹。
丁慧（辽宁师范大学法学院教授）：
刚才赵万一教授说了一个民法帝国，我感觉这么多年国家搞法制建设一直是民法霸权。《婚姻法司法解释（三）》引起如此大的争议，其实就是话语霸权的体现。从建国初期中国法学会会下有两个研究会，一是民法学研究会，一是婚姻家庭法研究会。婚姻家庭法学研究会基本被边缘化了。在关乎13亿人口家庭婚姻的问题上，听取的都是民法学者的意见，《司法解释（三）》实际上糟糕到什么程度呢，鼓励夫妻同床异梦，鼓励家庭解体，实际上是一个挑拨离间的法。这种情况下，我真的希望杨立新老师、王轶老师在这次修订民法典的时候听听法理学界、法史学界和婚姻家庭法学界的心声，谢谢。
赵万一：
关于《司法解释三》的最大的好处就是鼓励女同学好好学习。
丁慧：
我还想补充一点。民法典体例当中有各个部分，合同法把它放在市场经济的立场下考虑是必要的，亲属法和物权法真的不能脱离开中国的国情和传统，不可能是市场交易的基本法。
李岩（辽宁大学法学院副教授）：
我想问范老师和蔡老师一个问题，你们提到了女性继承权的问题，我想这个问题也是法律现代化中不可避免的问题。现代化对所谓的小传统肯定有所触碰，但并不意味着小传统就会渐渐的消灭，大传统和小传统实际上是在各个圈子之内互相共鸣的。小传统为何不能留在自己的圈子中自己解决，非要在法律上有所体现呢？大传统也就是法律要出来了，刚才各位也提到了法条要少，但搞民法的人谈论的是要多几条法条，从整个民法来看，是对人的平等自由的追求，而对于女性继承正是权利的反映，如果在大传统中体现，那法条一定是要改的，但是在小范围内又可以自己消化。那针对具体的法条两位有甚么建议吗？
范忠信：
关于大传统小传统的问题，你的意思是大传统是国家政府要解决的问题，小传统是对民间社会一个自由空间，让你在这个空间里自己解决，不要国家全部包办。这和刚才讲的不矛盾，制定民法的过程中要给小传统一个空间，不要太多的否定干预。有一个错误的认识，就是凡提到中国传统的特色，就认为其都反映了封建余毒。在未来，我们应该为民族传统保留更大的空间，在更大的方针中解决，而不是每个条款都有，应该为它们保留空间，而不是把路堵死。
蔡晓荣：
其实提到这个大传统和小传统的问题，我想近代做过几次调查，却难以利用，因为中国太大了，各地的习惯不一样，找出共同的东西在法典中加以体现太难了。在彩礼返还纠纷的问题上，这个规定怎么制订，保持无为还是不错的，如果没有司法解释规定的彩礼返还的三个规则，审理彩礼返还的法官就可以按照习惯、按照人情解决这个问题。很多法官处理这个问题的时候就是在找一个平衡点，有趣的是，这个判决可能没有严格按照法律条文或者司法解释，但却可以达到一个很好的效果，所以说法官是有能力解决这个问题的。小传统多元性的情况，如果不做规定交由法官处理了也不是一个坏的选择。在很多场合，民事固有法到民法近代化的演进过程中，有很多的事实不能否认，基于对基层实践的感触，许多社会问题并不是像想象的那样，我们的立法者如果高高在上的话，对社会生活中不了解，没有听到调查的声音，那制订出来的东西就会背离社会。社会生活很复杂，要规定一些具体条文来规定继承权的问题，反正我是设计不出来的。
俞江：
这个问题一言绝之：民国民法典第一条，法律未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。其他的，我们刚才说了，强制法我们不要去规定必须做什么，规定了其他都不能参照习惯了。
范忠信：
彩礼的问题，妇女的权利问题，我赞同丁老师的话，国家立法不要惹是生非、不要挑拨离间、不要没事找事。我小时候各个姐姐们，谁先提出散谁就退钱，毫无争议。依照法律彩礼可以不还，这才是出问题的关键。以后要制定民法的时候一定要对善良的风俗习惯要保留更多的空间。
赵万一：
中国的法律和世界任何一个国家的法律无论从数量还是从条文都很少，现在讲宪政，民法典应划清一个界限。哪些不需要法律解决，应该划清，这也是我们应该思考的问题。
王黎黎（大连海洋大学法学院讲师）：
我请教一个问题，如何看待民法固有化和现代法律融合的问题？
蔡晓荣：
我们如今的民法典在规范人们的生活，如何编纂如何协调，带来的问题简单讲，就是有一些地方不要规定太明确，没有规定的按照习惯，如果规定和习惯相距太远那就麻烦了，可能导致两方都不讨好。我的一个比较简单的思路，如果习惯在现实生活中作为一个社会性的规范、作为一个共识，其适用到达一定地位，那就应当少加干涉，否则反而会导致一种妨碍。如果再具体的说，那就是一个非常复杂的问题，法律适用更多的是要靠解释以及理解。
学生：
我觉得现在讨论民法典存在的必要性，未必是没有用的。谁说潮流一定要顺应的？谁说每一个国家都要有民法典？法律适应中国国情，没有民法典就不能发展下去，那制定民法典是必要的。但现在制定民法典是一种从众效应，是一种形式主义，为什么要花费时间精力去制订。范老师讲，法律改革要实现的是世界大同，我不太理解世界大同是什么形态？
范忠信：
世界大同我并不是说全世界都要用一样的民法典，全世界在除了不得已保留一些传统之外，走的是一种共同的文明发展道路。比如说人都有尊严，人都有自由，人类最后要达到这样一个文明的状态，而法律就是要为这种状态而服务，这就是所谓的普世价值的问题。我们要去争取一个人类为生活提高提供保证的这样一个方法。
赵万一：
我简单说一句，无论民法典制订不制定，民法的重要性毋庸置疑，也可以在某种程度下说是文明的重要体现。至于需不需要通过民法典的方式体现民法的理念，我们找不到其他合适方式的情况下，制定民法典还是一个适当的途径。在没有民法典的情况下，我们对民法的认识局限于制度层面，民法规定制度的时候不能不规定理论精神层面的东西，民法典的一个重要功能不是涉及多少制度而是把我们对民法的理解、民法精神、民法理论通过民法典的方式固化和诠释。为什么西方国家有的没有民法典，我们却一直认为他们有民法典？因为民法的精神在这些现代国家体现的更浓烈。中国的习惯在没有法典表达的情况下，这种精神的表达方式，我们没有找到，是法官用审判体现还是用其他方式体现呢？中国习惯于通过明确的东西诠释出来，包括权利平等和保证自由，如果没有民法典作为依据，法官通过判例，法官的权威还不是太高，民法典显得更直观更有说服力。是否需要制定民法典有没有理论探讨的必要，作为一个理论探讨还可以，但国家已经要求必须制订这个东西了，就是一种不能阻挡的潮流。现在更需要解决的问题是怎样制定这个民法典。你的问题仍然值得研究。我们这个单元讨论的还是比较热烈的。刚才的讨论特别是法制史的同行确实为民法的研究提供了非常有价值的观点，我们制订的法律是改造社会还是适应社会的？我认为民法在内的法典都是对现实社会生活的确认。当然民法典的制订任重致远。我们在以后的会议中还是要邀请更多领域的学者探讨共识的问题。
王利民：
各位老师，我们今天上午主题论坛的两个单元讨论已经结束了，达到了非常好的交流的目的。大家对制定民法典有不同的意见，但民法典一定是要制定的。有人说民法是一个帝国，民法一定是一个帝国，因为人是帝国，只是民法帝国是怎么搭建的问题，是固有法、伦理法还是以现代民法的形式搭建，只有人和人的生活关系存在，民法一定存在，只是存在的形式问题。民法不一定都是和市场经济有关系的，很多是和市场经济没有关系的，但民法一定要体现市场经济的基础价值，这是现代民法的一个本质。民法到底规定到什么程度，民法是要反映生活、揭示生活，还是要改变生活、创造生活和预见生活，或者它在很大程度上可以创造生活，这是我们要认识和把握的问题。就像刚才诸位老师说的，如果民法管的太多了，老百姓可能会不适应，这就可能涉及到社会伦理和现代法的交融问题。都说要尊重习惯，尊重固有法，尊重什么习惯和固有法？怎么尊重？交给法官去理解适用，相信法官的判断，你能相信法官吗？成文法尚不能被很好适用，习惯怎么能？未来中国人的生活到底是什么？民法典怎么和这些生活相联系？我想这些问题在今天下午和明天上午的讨论中各位会有很多的认识。今天上午的论坛就要结束了，最后请张生教授做一个总结。
张生：
我用坐标这个词对我今天上午听的两场汇报作一个总结。首先主持人和各位演讲人都是我学习的坐标，他们的学术观点可能限于时间没有展开，但他们的研究我认为在学术界非常有价值，他们就是我们法史学的坐标。他们所讲的内容我可能不会太多涉及，我只是简单的做一个总结。整个的民法史就是由一系列标志性的典籍和标志性的人物所形成的一种文化和文明。固有法这个词我也特别习惯使用。研究诸多典籍后，我发现习惯法这个词是在清末立法引进中国社会的。固有法基本由三个层次构成的，一是国家法律例，大清律分离出100个条文，把刑法去掉了，就成为清末时候的民法，中国古代主要是混合法，主要应该是刑法但是也有民法。第二个层面是省例，每一个省面对问题的时候有自己解决的方法，尤其是与少数民族接壤的地方，必须保有自己的特色。第三是礼俗规约，规约是成文化的习惯，规约的数量非常庞大，礼俗是意识形态伦理习惯转换为规则，比如说结婚，一定要有聘书彩礼，这种习惯变成成文法不需要颁布法律。也有人说为什么没有民法典。法典这个词，我们有考证过，本来就是一本书的意思，就是把各种法律汇编到一起，在讨论这个问题的时候不要用现代的问题追问罗马、追问古代中国，法典这个词语本来就是在查士丁尼之后，罗马法扎实的功底可以看出法典化的过程是严格式的，在材料中逐渐形成民法典。
第二个我要说的是在现代民法坐标中，民法是一个怎样的形态。在现代民法典的体系当中首先是一个规范体系，而且最早出现的法国民法典作为一个统一国家的民法典，法国民法典是法律体系的心脏。它是所有法律体系的心脏，它又是是民法体系的基石。在民法典之外，有民法规范体系和整个的法律体系，民法典只是民法体系的一部分，这个部分还包括关系法，后来出现的不同法律制度，物权法的体系、消费者权益法及其他的一系列细化，民法典不是全部的民法体系，它不解决全部问题，它是核心，确立基本原则和观念。第二层法律解释，由于解释体系不同，各个国家的不一样，台湾有抽象解释即立法院的解释，具体解释也就是判例解释，还有学理解释。第三个圈子，民法和宪法密切相关，宪法的有关条文可能会变成民法新的条文，这是我们看到的古代固有法和现代民法的关系。最后的坐标，民法典一定是法制文明的坐标，宪法不论做的多好，赋予的权利有多少，民法典才是真正人民生活的方式，实际的福祉，民法典作为中国追求文明的时候，已经不是一个学习讨论的问题，它是国家给予你的任务，是这样一个问题，中国追求文明的话，必须要将民法典作为一个标志性的高度。我就说那么多。
王利民：
各位嘉宾，今天上午的论坛到此结束了，后续我们还有讨论的时间，再次以掌声感谢各位嘉宾、老师和同学，欢迎大家继续参与我们后续的论坛活动，今天上午的论坛到此结束。
注：以上发言整理未经本人核对。
