摘要：“民法汇编”不是“编纂民法典”，坚持实质意义上的“法典化”是确立宪法意义上“民事基本法律”地位的必要立法程序。不及时编纂“民法典”会导致三大难题，有必要尽快实质意义上地编纂“民法典”。第四次“民法典”起草过程中已经积累了可观的起草资源，但也同时面临立法机关缺乏政治动力、审议能力和合宪的立法程序方案设计等三大困难。从“实用主义思路”出发，应该采用“非基本法律法典化模式”，通过成立“民法典编纂专家委员会”、由全国人大常委会通过《民法立法方案》、起草《民法法典化方案》和由全国人大通过《民法法典化方案》四个步骤，确保“民法典”在保证立法质量的前提下合宪性地通过。在立法机关作出及时编纂“民法典”的政治抉择之前，民法学界可以通过多重渠道进行民事习惯调查，并尝试通过民法的区际法域整合探索“另起炉灶”的起草模式。

关键词：“非基本法律法典化模式”；实用主义思路；《民法立法方案》；《民法法典化方案》；合宪性

2014年10月23日，中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）明确提出了“编纂民法典”，这是在2011年吴邦国前委员长宣布“中国特色社会主义法律体系形成”之后，中央对完善中国特色社会主义民事法律体系具体方式的明确。笔者对于近期立法机关能否启动民法典编纂活动，持谨慎乐观态度。民法学界下一步的重要工作是促使立法机关通过符合现行《宪法》和《立法法》框架的立法程序，尽快地将中央的这一政治抉择转化为实质意义上编纂民法典的立法活动，以推动社会主义市场经济的法治化进程。

一、尽快实质意义上编纂民法典的必要性

（一）“民法汇编”不是“编纂民法典”

2002年底全国人大常委会审议的《民法（草案）》实际体现出的是“民法汇编”思路。笔者认为，法律汇编本身没有立法技术性可言，无需法学家群体的参与，也不是法律的发展方式。随着电子化法律数据库的出现，法律汇编的文本价值进一步下降。而且，由于法律汇编中没有上位法和下位法的区分，没有一般规范和特别规范的差异，也没有民法的基本原则和一般原则的不同，法律汇编还会带来“去体系化”的不良影响。而我国民法的现状是一方面以大量“单行法”的方式存在，另一方面是大量的部门法在蚕食本应由“民法典”规定的“民事基本制度”，民法亟待体系化。应该意识到，“民法典”的编纂可以提升作为其组成部分的民事“单行法”的法律体系位阶，使其成为“基本法律”，以统一“民事基本制度”，并起到对特别法上民事法律制度的“框定”作用。

（二）坚持实质意义上的“法典化”是确立宪法意义上“民事基本法律”地位的必要立法程序

1、“民事基本法律”对特别法上的“民事基本制度”的“框定”作用

《宪法》第62条第3项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……”《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”我国现行宪法条文框架尽管没有明确“基本法律”与“非基本法律”的关系，但从立法程序的郑重性来看，应该赋予“基本法律”一定的“优位性”，即对非基本法律的“框定”作用。所谓“框定”作用，即考虑到民法典在民事法律体系中处于中心地位，在法律的位阶上仅次于宪法，如无法律的明文规定，特别法上的“民事基本制度”不得违背“民事基本法律”的规定。

2、只能通过实质意义上的“法典化”方式将民事“单行法”提升为“民事基本法律”

应该明确的是，由于《侵权责任法》由全国人大常委会而非全国人大通过，从合宪性解释的角度，只能认定其不是宪法意义上的民事“基本法律”。进一步的苦涩推论是，具有类似地位的、由全国人民代表大会通过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》也并非宪法意义上的民事“基本法律”，而属于“非基本法律”。

《立法法》第85条第1款规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”如果不能确立民事法律的“基本法律”地位，全国人民代表大会常务委员会的裁决就会面临缺乏法律位阶依据的尴尬。而实质意义上的“法典化”可以提升以民事“单行法”方式存在的组成部分的法律体系位阶，使其成为“民事基本法律”，通过全国人大常委会的适用裁决，在民事规范领域克服我国部门法的“部门利益化”和“各自为政”的特点。

（三）不及时编纂“民法典”会导致三大难题

学者将“法典化”作为实现中国民法体系化的最佳途径的理由总结为：第一，法典化具有体系性（包括形式的一致性、价值的一致性和逻辑上的自足性）；第二，法典化具有全面性；第三，法典化具有权威性；第四，法典化具有稳定性；第五，法典化具有统一性。除了上述学术界已经提出的对编纂“民法典”必要性的正面论证，笔者认为，从反面的角度，不及时编纂“民法典”会导致三大难题：

1、“中国特色社会主义法律体系”有名无实

官方宣称的“中国特色社会主义法律体系形成”是指：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”在这一表述中，“民法商法”在排列顺序上是仅次于“宪法相关法”且仅有的被明文列举出的两大法律部门之一。按照学者的理解，如果依据这一提法，作为直接为我国市场经济体制服务的民商法体系，自然也应该处于“已经形成”的行列之中。

针对“中国特色社会主义法律体系”的表述，我们可以从比较法的横向和历史的纵向两个维度来观察我国“社会主义”民事法律体系的“形成”程度。从比较法的横向维度来看，当今世界有五个国家是旗帜鲜明的社会主义国家，包括古巴、朝鲜、越南、老挝和我国，其中古巴于1987年、朝鲜于1990年、越南于1995年分别颁布了民法典。老挝于2012年开始编纂民法典并计划于2015年完成。从历史的纵向维度来看，前社会主义国家如前捷克斯洛伐克（1950年）、前南斯拉夫（1955年）、匈牙利（1959年）、波兰（1964年）和前民主德国（1975年）等均制定过民法典。前苏联解体后，从1993年到2004年，前苏联15个加盟共和国全部相继完成了民法典的制定。《蒙古民法典》也已经于1995年生效。

我国是当今世界社会主义阵营的旗帜，作为中国特色“社会主义”法律体系，“民法典”的缺位是明显瑕疵。“民法典”本身是社会主义市场经济巩固和发展的法治保障，是中华民族伟大复兴的标志。如果“民法典”的缺位不是“中国特色”的所指，只能理解为这是一种暂时的“体系化”瑕疵，而民法典的编纂是必须要及时进行的对中国特色社会主义法律体系进一步充实和完善的步骤。

2、正常的“民法典”编纂在没有政治风波影响下面临久拖不决的尴尬

新中国成立以来的前三次民法典起草（第一次1955－1958、第二次1963－1964、第三次1980－1985）均形成了完整的“民法典草案”，只是每次都由于随后的政治风波而搁浅。2002年整体审议的《中华人民共和国民法（草案）》，是新中国民法典编纂史上唯一进入了立法程序的草案。《立法法》第39条规定：“列入常务委员会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的，由委员长会议向常务委员会报告，该法律案终止审议。”而10余年过去了，至今立法机关既没有任何审议的计划，委员长会议也没有向常务委员会报告终止审议。这既是中国法制进程中十分特殊的现象，也体现出《立法法》在立法机关审议义务上的规定瑕疵。

据日本学者加藤雅信观察，凡是强调经济发展的时期，制定民法典的工作就受到重视；反之，制定民法典的工作就会被忽视，甚至遭遇挫折。当前我国各项宏观政策方针均强调发展经济、改善民生，同时也没有足以影响到“民法典草案”搁置审议的政治风波。民法典的组装有必要尽快进入政治议程。民法典的问题还能拖多久，不但世界在看，两岸的其他三地也都在观望。如果民法典草案长期得不到整体审议，将面临久拖不决的政治尴尬。

3、《宪法》上的民事基本法律立法权长期不行使导致违宪风险长期存在

《宪法》第15条第1款规定：“国家实行社会主义市场经济。”据此制定的1986年《民法通则》只是过渡意义上的民事基本法律。在随后的近三十年中，《宪法》第62条第3项规定的“制定和修改……民事……基本法律”立法权未再次行使，尤其是导致《立法法》规定的作为法律保留的“民事基本制度”无法确定，使得民事法律适用难以统一。最高人民法院不得不颁布大量民事司法解释来明确法律适用规则，填补裁判法源空缺，而这不利于维护法律权威和司法统一。

更为严重的是，长期不编纂民法典而采取“零售”方式制定民事单行法的立法策略已经导致了多次“违宪风波”，不利于政治稳定和法治权威。进入21世纪以来，民众和学术界的宪法意识逐渐高涨，但立法机关并未对此予以高度重视和充分认识。2001年，全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，共涉及39个条文，仅从涉及条文数量上看，相当于修改对象1980年《婚姻法》37个条文的105%，明显超越了《宪法》第67条第3项规定的“部分补充和修改”的立法权限。2005年，《物权法》的起草过程引发了全国范围内的“合宪性”讨论，造成了立法局面的极端被动。2007年，《物权法》通过之后，第166条和第167条规定的“需役地/供役地……转让部分”的规则又面临合宪性解释的困境。2009年，《侵权责任法》由全国人大常委会而非全国人大通过，又面临了来自学术界的立法程序违宪的质疑。如果未来要起草《人格权法》，由于涉及诸多与人权相关的内容，如不引起高度重视，也可能面临违宪风险。

之所以在刑法领域没有出现类似的持续性违宪风险，是因为《刑法》在1979年制定和1997年整体性修订时均由全国人大一次性通过，不存在持续性违宪的可能性。对比可知，《民法通则》以来“批发”改“零售”的民事立法模式是导致上述违宪风波持续爆发的主要背景性原因。因此，全国人大只要不及时地一次性通过《民法典》，上述违宪风险就将长期伴随我国民事立法活动。

二、“实用主义思路”下编纂民法典的可用资源与主要困难

（一）民法典起草的“实用主义思路”

笔者曾经在对“债法总则”立法模式讨论过程中初步提出了编纂民法典的“实用主义思路”，包括三个方面：第一，强调延续立法传统以方便法律适用，注重解决实际问题。第二，强调降低立法成本，注重编纂民法典与现行法律体系的协调性。第三，强调立法程序对民法典立法模式的影响，注重立法程序意义上的可能性。笔者在此就编纂民法典，对实用主义思路作进一步的展开：

第一，现有的论证来看，只能得出我们需要的是一部形式上的民法典，而非实质上的民法典的结论。在已经形成的“中国特色社会主义法律体系”中，其他法律部门也并非完美。如果抛开民法学者的完美主义理想，也没有任何理由认为“民法”就一定要比其它法律部门更完善。至少，“民法”并非最不完善的法律部门。无论是80年代起草的《婚姻法》和《继承法》、90年代起草的《收养法》、《担保法》和《合同法》、本世纪前10年修改的《婚姻法》和起草的《物权法》、《侵权责任法》，立法者和参与讨论的学者始终怀揣在心中的“民法典情结”，都为未来编纂“民法典”预留着接口。民事“单行法”在精神上是具有凝聚力的。

第二，没有必要在宏观体例上再讨论是采用法国式的“三编制”还是德国式的“五编制”体例，应该集中精力探求在现有民事单行法资源下的民法典体例编排问题。尽管比较法上有学者认为，潘得克吞体系在中国的影响是命运开的一个玩笑的产物，是一个没有经过深思熟虑的行为的产物，是日本人为了获得西方帝国主义者的青睐的产物。但正如杨振山教授所言，在我国当前的民法法典化运动中，已经难以逃脱《德国民法典》各种基本概念的体系，因为我们既有的立法及各种教科书对此已经加以接受。所谓创造新体系，也只能是运用这些概念作出新的编排而已。从这样的角度审视，我们离民法典，并不是很遥远。

第三，应该放弃“20世纪制度发明的集大成”的宏伟使命和“21世纪的里程碑”的不朽理想。如果我们能制定出一部形式上“不完美”但符合中国实际的民法典，也是功德无量的。而且，从《民法通则》以来的司法实践来看，司法解释是我国最高人民法院的一种规范上下级人民法院审判业务关系的工作方式。即使颁布“完美”的民法典，不但不可能直接废止现有的司法解释，也不可能阻止最高人民法院发布新的司法解释乃至新的指导性案例。与其这样，不如期待立法机关与最高司法机关形成良性互动，以司法解释和指导性案例来逐步完善实质意义上的民法，再通过修改法律的方式逐步吸收司法解释的合理成分，这未尝不可能形成新的中国特色。

第四，应该认识到，立法机关的基本态度是不会抛弃现行的单行法而另起炉灶。考虑到《民法通则》以来近三十年民法典的分编起草模式，以及我国立法机关的审议能力，在没有重大政治抉择的前提下，已经注定了立法机关无力承担“另起炉灶”起草“民法典”的立法成本。《依法治国决定》使用“编纂”非“制定”民法典的表述似乎也可以认为是一种起草思路上的选择。因此，应该尽快盘点中国编纂民法典的现有资源，分析近期编纂民法典的主要困难，尤其是要落实到立法程序，看是否存在在现行宪法框架下，立法机关在主观和客观上能够接受的立法方案，才能够更加有力地实质性推动民法典的编纂工作。

（二）盘点编纂《民法典》的可用资源

从2002年的“民法典（草案）”审议到今天，十年有余，中国民法学的成长有目共睹，编纂民法典的可用资源更加丰富，主要体现在如下方面：

1、学术与立法的共同成长

十年前，杨振山教授认为“我国至今尚没有对萨维尼、耶林等德国著名民法学家的学术思想及其对德国民法典的影响以及德国民法典作过深入系统研究的学者，也没有对美国财产法、合同法、侵权行为法的理论及实践进行系统性研究的学者”。回顾世界民法典编纂史上的三次论战，我们可以看到每一次论战都极大的促进了理论的发展。在被学者称为“世界民法典编纂史上的第四大论战”的过去十年中，我国民法学界的理论研究虽然没有得到根本性的改变，但可以欣喜地看到，通过起草民法典，我们几乎在同步地完善民法理论体系，这不得不说是“摸着石头过河”的中国特色的又一体现。而且，正如易继明教授所指出的，其实很难在第三次民法典编纂与第四次民法典编纂之间找到它们真正的历史分期点。我国民法学理论的发展，就是在过去三十余年的立法过程中发展起来的。似乎找不到理由要求中国民法学必需成熟了才能起草民法典，相反，这正是一个学术与立法“相长”的过程。

2、资料积累与人才储备

与前三次民法典起草时资料的匮乏相比，第四次民法典起草的研究资料和成果可谓“汗牛充栋”。除了大量出版的学术著作、发表的学术论文和专题性质的博士论文之外，各国民法典的中译本更是全面，形成了比较法上蔚为壮观的民法典中文翻译浪潮。而且相比上个世纪更常见的英文转译，本轮绝大多数民法典都是从原文翻译，也提高了翻译的准确性。在这一学术资料积累过程中，编纂民法典所必需的不同年龄段和层次的民法人才也实现了初步的储备，而且大多有留学背景和外语基础，与十年前不可同日而语。

3、立法程序的进一步推进

在2002年年底“民法典草案”整体一审的基础上，立法机关在2007年通过了《物权法》、2009年通过了《侵权责任法》、2010年通过了《涉外民事关系法律适用法》。随着我国市场经济体制的建设完成，以及民法之内各个门类立法的基本齐备，将已经颁布的法律予以体系化，我国民法典的出台也可以说是顺水推舟之举。更为重要的是，中国“民法典”，在立法程序上，仍然处于立法过程之中。

（三）立法机关近期编纂《民法典》的三大主要困难

笔者不得不指出，如果希望立法机关近期启动编纂《民法典》，仍然面临三大主要困难：

1、立法机关可能仍然缺乏及时编纂“民法典”的必要政治动力

民法典的编纂，抛开法学家作为一个学术共同体的学术追求和学术荣耀以外，完全是一个机遇问题，一个很大程度上取决于政治开明和宪政进步的机遇问题。各国民法典的诞生多以重大政治变动为背景。民法典的出台，不但需要全民族法治共识的形成，更需要政治家的坚定决心。法国民法典的制定具有巩固大革命成果的重要政治意义，德国民法典的制定是为了以法律的统一实现国家的统一，日本民法典的制定是为了通过编纂西式法典抵御外辱、收回治外法权，而“中华民国民法典”的诞生也与废除领事裁判权息息相关。相反，美国普通法法典化的失败，很大程度上或许就是因为没有外敌的威胁和紧迫的生存压力，所以编纂民法典似乎没有太大的社会意义。

从我国第四次民法典的起草来看，《民法通则》的制定与通过与1985年日方提出中日的经济合作以中国须有健全的法制环境为条件不无关系。《合同法》的重要制定原因之一是为了统一合同领域的司法适用，《物权法》制定的政治意义自不待言，《侵权责任法》的制定则有更多的形成“中国特色社会主义法律体系”的标志意味。

第十二届全国人大常委会公布的“立法规划”，不但没有编纂“民法典”乃至《人格权法》的身影，连此前已经开始启动的《继承法》修改计划也没了踪影。正是立法机关的这种“应景”式的立法衡量，《人格权法》没有展示出的政治急迫性使其没有立即进入立法机关的考虑范围，而《民法总则》和《债法总则》在整体上不能单独直接用于社会调整，其难以作为单行法存在于“中国特色社会主义法律体系”中也是立法机关无法产生政治动力的原因之一。

就当前的局势来看，既没有百年前废除领事裁判权的政治紧迫，也没有《民法通则》制定时日本友人投资中国的法制缺失，即使《依法治国决定》已经明确了“编纂民法典”，立法机关可能仍然缺乏及时编纂“民法典”的必要政治动力。更具有中国语境的现实困难是，我国立法活动的发起具有高度“部门化”的特点，而“民法典”恰恰没有所谓的“主管部门”，发起编纂民法典只能依靠立法机关的自觉。自然，我们也就缺乏及时编纂“民法典”的政治动力；因为，我们缺乏的，是将民法进行体系化的责任感转化为政治动力的机制。

2、立法机关可能缺乏科学审议“民法典”文本的审议能力

我国未来“民法典”组成部分的现行单行法平均每个条文的字数大约在80字左右，具体如下：

经过笔者的初步统计，我国每部法律（包括草案）的每个条文平均字数都在80－120字上下。考虑到作为抽象主体的全国人大及其常委会审议法律的条文数和部数的“大数性”，我们可以通过对第六届到第十一届全国人大及其常委会法律审议能力的估算，来评估我国立法机关是否真的有能力按照立法程序科学地通过一部民法典。

根据全国人大网站法律数据库的资料，忽略每部法律（含审议草案）和每条法律条文本身的差异，笔者对第六届到十一届全国人大及其常委会法律审议能力进行了统计，形成下表：

按照常规审议方式，自第六届全国人大以来，一届全国人大能够审议的法律约为8部，条文数平均约为600条。一届全国人大常委会能够审议的法律（含草案）约为71部，条文数约为2800条。就单部法律来说，我国立法机关的通过能力一般不超过300条，仅有的两次超过300条的立法活动，分别是1997年第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过的《刑法》（452条）和1999年第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《合同法》（428条）。而2002年审议的“民法典草案”共计1209条，预计未来民法典条文数也应该在1200条左右。

考虑到2002年底全国人大已经对“民法典草案”进行了第一次整体审议，预计需要由全国人大常委会再进行两次以上审议后提交全国人大通过。从统计上看，立法机关的常规立法能力只能大体保证全国人大常委会对“民法典草案”进行审议，而无法保障全国人民代表大会照常规审议方式进行审议。由于《民法典》巨大的篇幅和复杂的结构，即使是先由全国人大常委会进行审议，一次常委会审议整个草案也面临巨大的审议难度。这些都要求我们必须在《宪法》、《立法法》、《全国人民代表大会议事规则》和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》的框架下探索审议方式的优化，以降低立法机关审议的难度。

3、立法机关仍然缺乏合宪地通过“民法典”的立法程序方案设计

松散的民事规范群中局部出现与宪法文本的张力或错位还不难在制度设计层面进行处理，但是，一以贯之的民法典如果也有违宪的丝毫嫌疑必将陷入无地自容的窘境。在经历了多次“违宪风波”之后，未来编纂民法典，不但要保证其立法质量，也必须要特别重视立法程序的合宪性。

由于我国《立法法》在立法程序设计上，并未正面回应“批发”改“零售”的民法典立法模式，因此编纂民法典必须在现行《宪法》和《立法法》框架下进行重新设计。《宪法》第62条第3项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：（三）制定和修改……民事……基本法律”。要确保“民法典”能够按照“基本法律”的立法程序进行编纂，在《民法通则》已经按照“基本法律”立法程序通过之后，从理论上可以规划剩余各编的两种合宪性立法模式。第一种是“基本法律法典化模式”，即分编按照“基本法律”的立法程序通过，最终通过法典化的方式形成“民法典”，这种模式下全国人大行使的是宪法上的基本法律“制定权”，制定的对象是《民法典》。第二种是“非基本法律法典化模式”，即分编按照“非基本法律”的立法程序通过，最后按照“基本法律”的立法程序法典化形成“民法典”，这种模式下全国人大行使的是宪法上的基本法律“修改权”，修改的对象是已经存在的《民法通则》。

遗憾的是，“民法典”立法程序的合宪性问题一直未能成为民法学界重点关注的对象，也未能引起宪法学界的足够重视。从“民法典”各编的通过程序来看，也不能明确地看出立法机关对此问题有计划性的安排。由于《涉外经济合同法》、《技术合同法》、《收养法》、《担保法》均由全国人大常委会通过，因此可以肯定，即使《侵权责任法》与《合同法》、《物权法》一样由全国人大通过，“基本法律法典化模式”仍然已经无法采用，立法机关已经不自觉地选择了“非基本法律法典化模式”。《侵权责任法》通过之后，继续由全国人大常委会通过的《涉外民事关系法律适用法》，更说明立法机关已经决定采用“非基本法律法典化模式”。

立法程序的合宪性是“民法典”分编起草模式的必然要求。在立法机关采用了“非基本法律法典化模式”之后，就应该在现行《宪法》和《立法法》框架下，考虑到立法机关的实际审议能力，预先设计合宪的立法程序方案。这恰恰是当下最为缺乏的。

三、以“非基本法律法典化模式”编纂民法典的立法程序设计

立法活动从来都是政治活动，单凭学理论证不能让立法机关产生政治动力。但如果不能在立法机关有限的审议能力背景下，预先设计合宪的立法程序方案，那么当立法机关有了政治动力启动编纂民法典之时，就难以保证立法程序的科学性和合宪性。为此，笔者本着实用主义思路，提出采用“非基本法律法典化模式”编纂《民法典》的立法程序设计思路。

（一）建议全国人大常委会成立官方背景的“民法典编纂专家委员会”

立法与法学的能否良性互动是民法典的编纂工作进入立法层面的先决条件，立法对法学的尊敬与倚重一日未建立起来，所进行的任何立法层面的法典编纂活动，都将是一种跨年度的民事法律文件的汇编工作。为了避免“身份”的缺失，尊重专家立法，建议以全国人大常委会的名义拨付专款，成立官方背景的“民法典编纂专家委员会”（以下简称“专家委员会”），具体考虑如下：

1、学术共同体参与编纂“民法典”应该是小组式而非个人式的

比较法上，不乏将学者个人与民法典联系起来的经典，如欧根·胡贝尔与《瑞士民法典》、勒内·达维德与《埃塞俄比亚民法典》，但笔者仍然建议能够组建小组式的“专家委员会”。主要考虑是，学者个人能力具有有限性，而已经出版的三部完整的“民法典”草案，均采用研究小组起草的模式，已经被证明是克服个人能力有限性的良好方式。

2、“专家委员会”的特征

学者已经描绘了这一专家委员会应该具有的特征：第一，在定位上，应该是学者主导型、学术研究型、实体组织型、专职工作型和职权多元型的。第二，在职业构成上，应该是教授、法官和律师以及公证人各占三分之一。第三，在地域代表上，华东、中南、西南、西北、华北、东北6个大区至少每区一人。第四，在年龄构成上，建议能够做到老、中、青三结合，年轻学者主要是作为“秘书处”成员参加编纂活动。

3、“专家委员会”的机构组成

在我国现行科研和人事体制下，建议以借调方式成立“专家委员会”，任期至民法典编纂活动结束。由于部分专家本人就是学者建议稿的主持人或者参加过学者建议稿的起草工作，就能够较好的将“专家稿”和“室内稿”的优势结合起来。或者更优选的策略，是按照《依法治国决定》中提及的“探索委托第三方起草法律法规草案”，直接委托“专家委员会”起草草案。

为提高工作效率，明确分工，建议“专家委员会”分三组展开工作：第一组《人格权法》起草组，尽快起草《人格权法》的立法草案。第二组“亲属继承法”修改组，将十一届人大未能完成的《继承法》修改纳入民法典起草方案统一考虑，同步确定《婚姻法》和《收养法》的修改和整合草案。第三组《中华人民共和国民法立法方案》起草组，以《民法通则》的修改为中心，统一考虑《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》的法典化问题，着力解决“债法总则”内容的立法安排，并解决《担保法》条文的去留问题。

4、“专家委员会”应设立秘书处

建议设立秘书处，秘书处工作人员主要由年轻学者组成，至少应该具有法学博士学位，并通过司法考试。在海外留学背景的搭配上，尽量多元化和平衡化。秘书处的主要工作包括：第一，进行系统的民事法律汇编，并制作比较法资料分解汇编。第二，借鉴《德国民法典》和《埃塞俄比亚民法典》编纂者的做法，制作“术语表”以确保法典概念的精准性、统一性，确保同词同义，避免概念重复。第三，编写“官方讨论记录”。尽管这样的记录不同于立法者的正式会议记录，对于未来的司法适用不具有强制的解释约束力，而只有学理价值，但这对于未来对民法进行历史解释和学术研究保留了珍贵的资料。第四，根据“专家委员会”在不同阶段起草的文本，起草“草案说明”，并以此为蓝本在“民法典”通过之后，修改为“立法理由书（草案）”。第五，积极利用现代化技术，建立“专家委员会”官方网站，刊登各类草案和相关资料，接受人民群众的意见反馈，并整理相关意见供“专家委员会”参考。

5、“专家委员会”的前期工作

“专家委员会”的前期工作主要是尽快协助立法机关制定《人格权法》和修改完善“亲属法”、“继承法”。《人格权法》作为“民法典”的一部分在2002年底进行了第一次审议，这也是该次审议的草案中，唯一尚未通过的部分。与“民法典”的审议程序类似，除非依照《立法法》第39条，由委员长会议向常务委员会报告，终止审议该法律案，否则应该尽快制定《人格权法》。按照“非基本法律法典化模式”，可以由全国人大常委会通过《人格权法》。《继承法》的修改草案已经初具雏形。《婚姻法》有必要对现有司法解释体系进行立法整合，而《收养法》也亟待与相关行政法规进行衔接，以便整合为“亲属法编”。鉴于本文的主旨，以及立法机关立法规划的不确定性，上述具体问题不作展开讨论。

（二）由全国人大常委会审议通过《中华人民共和国民法立法方案》

建议先由“专家委员会”起草《中华人民共和国民法立法方案》（以下简称“民法立法方案”），由全国人大常委会审议通过，以统一立法指导思想和立法技术。

1、比较法上的“民法立法方案”

比较法上不少国家，如拉美国家、荷兰、西班牙，在法典起草之前，都存在一个提纲挈领式的“中介”，即“民法立法方案”或者类似文件。在法典草案付诸表决之前，采用这种前置性程序设置，就某些原则问题或政策问题先行决定，以避免就同一问题在各种层次的会议上反复争论和博弈无疑是非常值得借鉴的做法。

1928年，在“中华民国民法典”起草之前，“中央政治会议”委员胡汉民、林森、孙科以吾国民法，久未颁行，立法院成立，亟应编订完成，惟立法原则，应由中央决定，特具拟《“民法总则”立法原则》草案，提请公决。“中央政治会议”于第167次会议议决指定王宠惠、蔡元培、戴传贤3委员会同原提案人审查。随后相继审定了“债权编”、“物权编”、“亲属编”和“继承编”的“立法原则”。

与我国现行民事立法有重大渊源的前苏联立法过程中，苏联最高苏维埃也分别在1961年和1991年两次制定《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》，作为民法典起草的指导性文件。

2、我国也应该起草《民法立法方案》

梁慧星教授担任全国人大代表期间，曾经正式提出建议，要求设立起草小组研拟“民法典立法方案”，明定立法方针、指导思想、基本原则、基本制度和结构体例，据以起草一部逻辑严密、体系完整、内容进步、既符合我国实际又与国际接轨的中国民法典。在此之前，梁慧星教授在1994 年起草了《〈中华人民共和国合同法〉立法方案》，在1998 年起草了《中国物权法立法方案》，并起草了《中华人民共和国民法典大纲（草案）》。如果我国未来民法典起草旨在追求更为精致化、先进化的目标，那么在编纂过程中先起草《民法立法方案》的做法就可以使整个流程更为精细、更具效率，则确有必要。

3、《民法立法方案》的主要内容

笔者建议，《民法立法方案》应该包括如下主要内容：

第一，立法指导思想。包括以完善中国特色社会主义法律体系为核心的立法政治指导思想、以促进社会主义市场经济发展为核心的立法经济指导思想和以“非基本法律法典化模式”为核心的立法技术指导思想。

第二，立法调整范围。明确《民法典》调整平等主体的私法关系，并确定“民商合一”的立法体制以及和知识产权法、劳动法、社会法、经济法的关系。

第三，立法编章结构和主要内容。建议保持2002年底“民法典”草案的编设计基本不变，可以适当调整顺序，将“人格权编”前置到第二编，突出对人格权的保护。

第四，民法基本立法方案。建议包括《人格权法》的起草方案、现行法修改方案和《中华人民共和国民法法典化方案》三个部分。

（三）起草400条以内的《中华人民共和国民法法典化方案》

由于未来《民法典》预计条文数为1200条左右，按照前文对全国人大审议能力的分析，按照常规审议程序，从时间上根本无法保证民法典的科学审议。因此，有必要对《民法典》的审议模式进行探讨，主动降低审议难度，确保民法典能够合宪地高质量通过。建议以全国人大审议过的最长法律条文数400条左右为限，作为民法“法典化”的审议案文本的条文上限。具体的措施是，以全国人大常委会审议通过的《民法立法方案》为基础，由“专家委员会”起草《中华人民共和国民法法典化方案》（以下简称《民法法典化方案》），作为“法典化”的条文草案基础。起草《民法法典化方案》的具体要点如下：

1、《民法法典化方案》的范围以纯粹私法为限

《民法法典化方案》只对纯粹私法内容的现行法进行编纂，处理好“民法典”与“补充型特别民法”（即商法和知识产权法）的关系，不特别处理“政策型特别民法”而交由特别民法处理。简而言之，“法典化”是以《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》和《收养法》所涉及范围为限，用《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》的内容去替换《民法通则》的内容，并适当吸收司法解释涉及的其他私法内容。如果立法机关继续起草《人格权法》，也应替换《民法通则》的相关内容。

2、建议《民法法典化方案》保留“民法通则”并包含“债法总则”的内容

有学者认为，较诸人格权独立成编等问题，民法典总则和债法总则的设置是更为重要的体系问题。笔者建议，从实用主义思路出发，建议不另行设“民法总则”，而是对《民法通则》进行修改，作为第一编即可，并在《民法通则》中保留“债法总则”的内容，主要理由是：第一，由于2002年底的“民法典”（草案）中没有包括“债法总则”编，因此如果立法决定起草《债法总则》，则必须依照《立法法》第24条向全国人大常委会提出新的法律案，立法程序成本过高。第二，单独制定《债法总则》，必然要较大幅度修改《合同法》，立法修改成本过高。而且“债法总则”这一层级的存在也不符合我国民事司法裁判的法律适用习惯。第三，《民法通则》是我国现行民事立法和司法的核心，民法典的编纂应尽量保持现行的法律和法律条文，最大限度减轻因民法典编纂带来的法律变迁影响。

按照上述实用主义思路，《民法法典化方案》涉及《民法通则》的部分约为100条，包括：第一，对民事基本原则部分进行修改和完善，约5条；第二，增加权利客体部分的规定，约10条；第三，完善民事主体制度，约10条；第四，完善债法总则制度，约20条；第五，删除“第八章涉外民事关系的法律适用”，约10条；第六，删除第五章“民事权利”除了债法总则之外的条文，约25条；第七，删除第六章“民事责任”的大部分条文，约20条。

3、通过《民法法典化方案》一次性修改《民法通则》之外的民事单行法

《民法法典化方案》的这部分条文合计约300条，包括：第一，将《担保法》废止，其中“第二章保证”移动到《民法典》“合同法编”，并完善相关制度，废止加上移动合计约100条。第二，对《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》进行必要的实质性修改，约70条。第三，对《继承法》进行必要的完善和修改，约30条。第四，将《婚姻法》和《收养法》修改完善后内容合并为“亲属法编”，约50条。第五，删除现行单行民事法的第一章部分条文和附则，约30条。第六，现行单行民事法之间的协调与术语的统一，约20条。

（四）由全国人大通过审议《民法法典化方案》实质性地进行《民法典》的“法典化”

1、以《民法法典化方案》进行法典化的实质是行使《宪法》上的基本法律“修改权”

近年来，我国立法机关开始尝试一次性修改多部法律，如2009年8月27日《全国人大常委会关于修改部分法律的决定》用95个条文一次性修改了53部法律，2013年6月29日、12月28日和2014年8月31日全国人大常委会又分别一次性修改了12部、7部和5部法律。这些有益的尝试一方面解决了涉及多部法律的法律体系修改问题，另一方面也是对原有“一法一改”审议模式的突破。全国人大审议《民法法典化方案》的实质，是在“非基本法律法典化模式”下，行使《宪法》第62条第3项规定的全国人民代表大会民事基本法律“修改权”，一次性修改多部民事“单行法”。

2、通过两轮以上分编审议降低全国人大常委会的审议难度

在2002年12月23日至28日召开的第九届全国人大常委会第三十一次会议审议上，不但初步审议了1209条的“民法（草案）”，还表决通过了《民办教育促进法》、《农业法（修订）》、《草原法（修订）》、《刑法修正案（四）》、“刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释”，初步审议了《海关关衔条例（草案）》、《港口法（草案）》、《放射性污染防治法（草案）》、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（草案）》，继续审议《行政许可法（草案）》和《公民身份证法（草案）》，并通过了一系列“准法律决定”和人事任命。

笔者有理由相信全国人大常委会及其相关部门在该次常委会会议之前作了大量的准备性工作以保证相关法律的审议质量，但1209条的“民法（草案）”毕竟是数倍于任何一届全国人大常委会会议的审议内容。考虑到该次审议中“第二编物权法”才是审议重点和该草案的部分汇编性质，对“民法（草案）”其他部分的形式性审议是可以接受的。但如果要实质意义上地要求全国人大常委会对《民法法典化方案》进行审议，则需要作更多的程序设计。

建议“专家委员会”秘书处根据《民法法典化方案》制作《中华人民共和国民法》（草案含对照表），明确未来《民法典》的每个条文与现行法和拟修改的《民法法典化方案》的对应性。在具体审议程序上，建议在提交全国人大进行审议之前，先安排两轮以上的全国人大常委会审议《民法法典化方案》，每轮可以针对《民法法典化方案》各编内容进行逐次审议。每轮审议之后均通过“专家委员会”官方网站全民公开征求意见，充分收集并整理民意，作为下一轮审议和全国人大审议的参考意见。如有必要，可以安排多轮审议，直至《民法法典化方案》成熟。

3、由全国人大以审议《民法法典化方案》的方式实现对民法典的“法典化”

与全国人大常委会审议能力相比，每年召开一次的全国人民代表大会的审议能力更是堪忧。根据第十一届人大历次会议议程，每年全国人大会期10天左右，其中审议政府工作报告、计划报告和预算报告需要3天，审议全国人大常委会报告和“两高”报告需要3天，通过上述报告需要1天，剩余审议法律时间一般不超过3天。在3天时间之内审议通过1200条的《民法典》，立法的民主性和科学性难以保障。

建议经过全国人大常委会两轮以上审议，待《民法法典化方案》较为成熟之后，在计划提请审议的元旦前将《中华人民共和国民法》（草案含对照表）和《民法法典化方案》印发全国人大代表，并向代表说明《民法法典化方案》与《中华人民共和国民法》（草案含对照表）的对应性，对其审议的效果等同于对《中华人民共和国民法》（草案）的审议。全国人大审议《民法法典化方案》过程中，可以根据《依法治国决定》表述的“对重要条款可以单独表决”，对实质意义的新增规定进行重点审议。

通过由全国人大审议《民法法典化方案》的方式实现对民法典的“法典化”的立法方案，有以下优点：第一，《民法法典化方案》的起草以全国人大常委会通过的《民法立法方案》为基础，基本内容较为确定。第二，以现行民事单行法为基础，审议难度相对降低，审议障碍相对较少，审议篇幅相对较小，审议时间有保障，进而能够相对确保审议质量。第三，《民法法典化方案》经过了全国人大常委会两轮以上的审议，并充分征求了民意，已经相对成熟。第四，由全国人大一次性通过《民法法典化方案》，是对《宪法》上民事基本法律立法权的行使，也一次性地化解了长期存在的违宪风险。

四、现在能做什么？让“万事俱备”，等“东风”来！

如果立法机关继续执行《第十二届全国人大常委会立法规划》因而在近期内不启动编纂民法典，笔者仍然乐观的认为，按照《依法治国决定》的表述，中国终究是会有一部民法典的。笔者浅见，中国民法学界还可以通过如下两个方面的工作，让“万事俱备”，坐等编纂民法典的“东风”来。

（一）对内：进行全国民事习惯调查以追求民法的实用性

从第四次民法典起草工作展开以来，一直有学者不断的呼吁全国性的民事习惯调查工作，并建议认可民事习惯、判例为法律渊源。应该不无遗憾指出，过去的十年，并无任何机构或者个人进行过实质意义上的全国性民事习惯调查，可谓民事习惯调查“错过的十年”。

形成鲜明对比的是，日本不但在民法典起草之前进行了大量的国内民事习惯调查，甚至在侵华期间为了实施有效的统治，也进行了有组织、高质量的华北农村习惯调查，并在东北积累了非常系统的经济社会统计数据。“中华民国民法”起草之前，也设立了专门机构，进行民事习惯调查。笔者认为，在我国进行民事习惯调查的意义，不仅仅在于编纂民法典本身，这也是培养和宣传民法文化的历史机遇。在具体操作上，可以考虑积极做好准备工作，借力“全国经济普查”（5年一次，第四次为2018年）和“全国人口普查”（10年一次，第七次为2020年），用相对较低的社会成本完成“全国民事习惯调查”工作。

即使没有官方或者民间的机构进行全国性的民事习惯调查，发达的互联网仍然为我们提供了间接地进行民事习惯调查的可能性，主要途径至少有两个：第一，从2014年开始，最高人民法院设立“中国裁判文书网”，几乎全部的民事判决书都有望在该网站刊登。只要认真对每年数百万件民事案件进行整理，就可以得到大量的民事习惯信息。第二，如果能够借助大数据技术对各类民生新闻网页进行分析，再进行人工整理，也可以得到大量诉讼外的民事习惯信息。

（二）对外：通过民法的区际法域整合探索“另起炉灶”的起草模式

近年来，与国内民法典起草活动暂时停滞形成鲜明对比的是，我国学者逐步借鉴欧洲私法统一化的思路，开始了东亚法律统一的学术活动，如2009年启动的《亚洲合同法原则》和2010年启动的《东亚统一侵权法示范法》等项目。而2013年由两岸四地多家研究机构共同发起的“两岸四地民法示范法”项目，则更是在用实际行动对学者十年前就提出的编纂民法典对香港、澳门、台湾地区的适用问题进行回应和实践。

根据《“两岸四地民法示范法工作组”工作计划》，《两岸四地民法示范法》的第一个项目是《两岸四地合同法示范法》，分为合同通则、合同分则和示范合同文本三个部分，第一阶段起草《两岸四地合同法示范法·合同通则》。起草工作按照“大纲”－“比较报告暨起草原则”－“条文”－“条文附说明”四个阶段展开，其中“大纲”是章节结构，“比较报告暨起草原则”是各个章节内容起草所依据的两岸四地比较法研究结论和拟采纳的学说理论，“条文”是具体的条文表达方式，“条文附说明”是对“合同法示范法”具体表达的学术说明。提交2014年9月16日工作组会议审议的《两岸四地合同法示范法·合同通则》（条文稿）条文数近300条。工作组设立秘书处，由来自两岸四地的青年学者组成，已经起草完成的《两岸四地合同法示范法·合同通则》（比较报告暨起草原则附条文）以条文为线条，每个条文包括“比较法报告”、“对两岸四地和比较法的分析说明”、“起草原则”和“建议条文”四个部分，字数近80万字。

“两岸四地民法示范法工作组”对“两岸四地民法示范法”的起草工作，表明民法学界并未完全放弃“另起炉灶”的民法典起草模式，而是保持着民法典起草的热情，通过进行区际法域整合的方式对全面、实质性的起草“民法典”探索模式。从实用主义思路出发，这种“另起炉灶”的起草成果，也可以作为未来以“非基本法律法典化模式”编纂民法典的结果性目标，同时也是对“专家委员会”运行模式进行的预调试。