原发表于《法学杂志》2014年第10期

内容提要:侵权法的规则世界需要与社会生活的伦理诉求建立起联系，因而沟通二者的只能是社会事实。基于对侵权法中主体性哲学的反思，侵权法的叙事方式开始发生变化，注重平等沟通的体系不断渗入以自由与责任为核心的主体性叙事之中，侵权法规则呈现出主体间性的语言结构。作为一个伦理的规范系统，侵权法规范为获得正当性必须得到伦理的检验和评估，因而十分关注责任伦理。侵权法体现的是个人责任的伦理原则，但它并不是一个仅仅以个人伦理原则为基础而演绎出来的自足的或封闭的体系，侵权法所包含的责任原则无疑具有社会共同体的责任伦理。

关键词:侵权法；伦理诉求；社会事实；主体间性；责任伦理

一、引言

理性主义的破灭和司法社会功能的强化，促成了20世纪法律演进的两个主导趋势，一是法秩序与社会事实之间关系的理解发生转变，二是对实证法秩序的社会伦理责任进行省思。[1]“新的社会实践需要新的社会理论指导”。[2]时代性在成就一个人性的法律方面具有决定性的意义，“于今代法律科学中，存在一个重要问题，即是:立法者在未立法前，审判员在未下判决前，法家在未构思法律戒令前，亟须得到社会事实，以为根据;因之，此类事实果将赖何种法律工具以求取;此为十分难事，不易解决。”[3]以一定的道德观念为基础的法律还必须与民众生活的实际情况相契合，否则人们就会拒绝服从它:“一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时，才会‘产生效力’。”[4]侵权法与民众的社会、经济和文化生活最为贴近，它的力量不仅源于立法者的权力，更重要的是源于社会事实，一个给定时代的社会关系为其制度有效的道德律令提供了内在标准。社会事实是侵权法抽取其生命之液的秘密根茎，无论是概念诉求还是形而上学，侵权法都是为了说明我们对世界的理解并描述世界的真实存在方式。“说法律创造了社会世界并不为过，但是我们必须要记住其前提:正是这个世界首先创造了法律。”[5]侵权法的概念和理论并非由人的思维凭空塑造出来，它镶嵌在不同的社会情境的意义网络之中，生活世界给予其真实的内涵和正当性基础。侵权法需要更多地考虑所依据的或被适用的社会事实，并通过对它的诠释进而影响社会的伦理和文化。“在今天的情境中，最被突显的莫过于社会事实的急速变迁与其引致之一般法律意识的后果。”[6]侵权法的形象应始终与其所处时代的社会形象相重叠，其规范的法律世界亦要求与社会事实的日常生活相契合，通过对社会现实的完整、准确把握，“有方法、有体系地赋予此等事实一定的形式”。侵权法“活在体系的复杂的‘事实性’中，并在其中得到理解”。[7]

客观存在的抽象法，经过主观认知的道德，主客观的辩证，才会形成一种绝对完美的生活秩序，即伦理的社会秩序。生活秩序只有以某种伦理关系为基础，才能实现人的目的与自由。“我们应将侵权法作为一项社会制度和伦理制度来理解，而不仅仅将其理解为由法律人强行嵌入社会生活的并由他们以某种神秘莫测的方式进行操纵的一套技术范畴。”[8]人类曾经面对历史的剧烈变动，从封建社会进化为市民社会与工业社会，直至今日面对后工业时代的风险社会，旧的伦理关系不断发生解体，解放出来的人类面对相互关系的疏离，急切地要为自己寻找到新的目的、意义与价值，并希望通过规则的世界将其表达出来。[9]侵权法的规则世界必然要与伦理诉求建立起联系，而沟通二者的只能是社会生活的需要。

二、侵权法的叙事方式:主体性与主体间性

传统侵权法秩序存在的主要问题不仅在于主体的过度抽象化，其所建基之哲学基础也受到一定的质疑。康德、黑格尔思想路线确立的主体性哲学作为近现代侵权法的哲学基础，其所强调的是自我的孤立，主张回到具有建构世界功能的主体性那里，把“自我”作为规则解释的标准视界，完全无视主体之间的沟通和视域融和。伴随着社会事实的不断更新，侵权法的规则世界出现了与生活世界某种程度的背离，主体之间不同的伦理诉求无法在这样的制度体系内求得和谐共存。正是基于对侵权法中主体性哲学的反思，侵权法的叙事方式开始发生变化:从人与人之间交往秩序的角度出发，呈现出主体间性的语言结构。侵权法在获得社会认同的基础上保持着与外部社会的动态适应性。

(一)侵权法的主体性叙事:自由与责任

如果说合同法促进自由的实现，刑法限制个人自由的范围，那么侵权法既不禁止也不鼓励自由的践行，而是确认实现自由的代价。主体性哲学强调人是一种能够在善与恶之间做出选择的自由的道德的力量，“毕竟我只是与我的自由相关，而我的意志仅以我知道自己所做的事为限，才对所为负责”。[10]以这种主体性哲学为基础的近现代侵权法认同担当责任的自由，侵权法中的过错责任正是以否定的、强制的形式限制个人滥用自由的行为，其价值在于协调人们之间的意志和意志自由。自由是善恶的选择，这种选择乃根据个人的决断，因此他要对自己的行为负责。[11]在这个意义上，责任可以说是自由所产生的一种后果，责任正是对自由的界定，因此，人们究竟能就哪些事情提起侵权诉讼实际上是界定主体自由活动范围的核心标志。“如今，自由仅仅意味着在每个人提起法律诉求后所残留下来的那些东西。”[12]这种自由主义侵权理论的前提是一个人对他自己———他的身体和名誉以及他通过合法行为得到的东西有绝对的控制权。作为个体的行为人的优点是行为人合法主张、创造、要求的所有财富都是他的并且只是他的。没有主体，无论政府还是其他人，可以通过税收或其他强制转移的方法对这些财富提出主张或造成实质性破坏。不好的一面是，正如可以排他性地拥有财富一样，行为人也同样专门拥有“不利后果”。如果行为人的行为侵害了另一个人的人身、财产或名誉，那么他就造成了损失，并且根据正义原则他必须赔偿受害人从而消除这种损失。[13]人们对社会秩序运作的态度与其对责任的看法有着紧密的勾连，责任概念的意义远非强制所能涵盖，它所具有的最为重要的意义还在于它能引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点:一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任在范围上远远大于法律所强设的义务范围;二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”[14]因此，当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行事的时候，他们也就必须被认为对其努力的结果负有责任。其中，过错概念将权利行使的自由与理性界限完美地结合起来。作为一种法律评价(更是一种道德评价)，过错体现了理性与正义。“侵权行为责任中包含着任何人为自己的过错行为负责的社会价值原则，它能激发人们的责任意识，而此种意识乃是文明社会的基本要素。”[15]由于侵权法的结构性功能，侵权责任的施加一方面会冲击到行为人的行为自由或构成对其行为的抑制，另一方面又是为了保护个体的利益不受妨碍的自由，因此，侵权法需要在这种“积极自由”和“消极自由”之间谋求一种平衡。质言之，由于对某人施加侵权责任会极大地影响到该人的行为自由并且会使其财产减少，而拒绝对某人施加侵权责任也会对受害人的权益保护产生深远影响，因此，为公平起见，侵权法必须在受害人利益和加害人利益之间谋求一种平衡。利益平衡几乎是每一种有关美好社会理念的核心内容，从古到今都是如此。“每一项公共活动都需要利益平衡。……必须在受害者的困境以及自由社会的需求之间保持平衡。”[16]

责任之所以是对自由的一定限制，主要是因为责任的实际承担意味着一定利益的剥夺。[17]在现代社会中，由于侵权法承担着塑造具有责任感和责任意识的公民形象的社会作用，为了塑造代表现代社会理想的人的品性，自由也会对责任提出要求。无论是过分扩大个人责任，还是个人对其行动的实际后果无需担责，都会削弱人们的责任心。无论是宣称个人要对所有的事情负责，还是宣称个人不对任何事情负责，均能减损人们的责任感。“既然我们是为了影响个人的行动而对其课以责任，那么这种责任就应当仅指涉两种情况:一是他预见课以责任对其行动的影响，从人的智能上讲是可能的;二是我们可以合理地希望他在日常生活中会把这些影响纳入其考虑的范围。欲使责任有效，责任就必须是明确且有限度的，而且无论从情感上讲还是从智识上讲，它也必须与人的能力所及者相适应。”[18]这种担当责任的个人自由巧妙地符合了利己主义的人性需求，同时也满足了经济增长的社会需求，成为了文明进步的催化剂。因此，个人责任的范围受到自己责任和可预见性等规则的限制。基于主体性的侵权法叙事既关注受害人的利益也关注行为人的利益，决定拒绝赔偿与施加责任的立场取决于二者之间的关系要素:第一，行为人与受害人之间的地位关系。一些关系中渗透了太多的伦理要素，从而挤占了侵权法发挥作用的空间，或者即使适用侵权责任也不会产生好的社会后果，如亲子关系、配偶关系或者师生、朋友关系等。另有一些关系影响到人际交往的社会态度，责任的施加应审慎考虑社会的期望，如救助义务。侵权法不应对改良人性或改良道德的自身潜力漠不关心，更不能对自身行为导向作用欠缺社会性认识，因为侵权法的规则或判决用明确的却也是暗示的方式提示人们行为的标准和界限。“诉讼经常对那些诉讼当事人以外的，甚至对案件毫无所知的人产生巨大的影响。”[19]关于陌生人之间的救助义务需要明确的是:侵权法虽然不能强制人们行善，但可以尽力支持人们的善举而不能使之受挫。第二，造成受害人损害的行为的性质。例如，过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别，而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法甚至区别行动与语言，其在法律上一直拒绝承认对他人有任何小心说话的义务，即使他人因合理地依赖该信息而给其带来损害。第三，受害人受到的损害的类型。受害人受到的损害有多种类型，如物质损害与精神损害、财产损失与纯经济损失，甚至精神打击、恐慌与不安。侵权法在对待财产损害的赔偿时显然比对待人身损害的态度要保守，其通常是拒绝保护某类利益的，如经济安全或者纯经济损失，“宁可偶然让有理的要索人失望，也不要打开门户，容许伪造的官司泛滥，而‘进入无合理或公平止境的境界’。”[20]侵权法通常也反对就精神打击和干扰进行赔偿，理由在于此类伤害比其他伤害更容易伪装。

侵权责任所具有的最为重要的意义在于它能引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点:一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任在范围上远远大于法律所强设的义务范围;二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行事的时候，他们也就必须被认为对其努力的结果负有责任。”[21]需要注意的是，侵权法对行为人的道德运气并不敏感，倘若某人幸运地没有因为其过失行为而造成他人损害，即使最具道德可责难性的行为也不会导致侵权责任的民事后果。侵权法这种处理方式以主体性哲学为其理论基础，即“由于人们在做任何事情的时候都会或多或少地受到其无法控制的因素的影响，而免除人类对所有并不完全处于其控制范围内的行为的责任将破坏我们作为理性人、自由行动的人———这构成了我们的个性、成就感和自尊的核心———的自我意识。”[22]运气是一种无法避免而必须接受的生活事实，无论好运气还是坏运气。人类的活动或多或少都会受到自身无法控制的运气因素的影响，其中包括极富差异性的个人天赋。“如果人们可以仅仅通过将其行为归结为自己在天赋或能力方面的运气的作用就可以推卸掉其对自己行为应负的法律责任或法律之外的责任，那么整个个人责任概念———我们的自我意识以及作为理性人和行动自由的人的意识都依赖于这一点建立起来———将彻底瓦解。”[23]

(二)侵权法的主体间性叙事:平等关系的沟通体系

现代私法中的个人本位是基于社会观念的个人本位，强调个人为独立主体的同时，亦应向社会负责，尊重作为社会成员的其他个人。侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现出对平等的执着追求。平等关系包含同等情况同等对待与不同等情况不同等对待两方面含义，前者即为形式平等，后者则为实质平等。在今天的工业化、城市化社会中，侵权法一方面将关注的重点从抽象个人的抽象意志转向具体人的具体主张，经由人的社会性存在的认知，进而以关系性存在把握责任的基础，“藉此将人类生存情境中对他人的依赖纳入考量，而在实质论证法效力时为存在哲学取得路径”。[24]另一方面，侵权法对不同阶层、团体和关系倾注了不低于个人的关注，经由人际交往中的行为、互动、交涉、参与重新界定人们之间的期待，进而作关系的调整和结构的改组以协调不同主体之间的自由空间，并藉此将人际关系的各种类型、关系网络的各种变化和相应的效果以及法律秩序与关系秩序之间的各种组合纳入考量。从产品责任、医疗过失，到新近出现的安全保障义务等侵权行为类型，在理论上和实践上已经显示出在思考契约性构成的同时对其关系性的法律评价。主体性的叙事方式把相对方作为不可见的他人从视野中抹去，其单向度的思维或者导致责任的扩散或者导致权利的萎缩，均可能造成人与人之间良好关系的破坏而形成一种相互的戒备和紧张的氛围。主观间性所指的主体不再是自主的主体，而是作为关系性的主体，使得弱者这一被社会性所边缘化的实体逐渐清晰起来，把法律现象还原到现实社会的个人之间的各种关系之中，表达出了一种对处于行为中的世界的理解。“在侵权法中，某些特定关系要求或涉及到注意的义务的，这些关系的存在通常就会产生决定性的义务。”如果受害人得不到赔偿存在不合理性，“普通法法官趋向于在当事人中间找出某种关系，或者一方应对另一方承担的某种责任。”[25]

20世纪60年代末至80年代，英国法学家麦考密克和奥地利法学家魏因贝格尔提出法律是一种“制度性事实”的观点，“试图超越法律实证主义与自然法论”，“建立一种兼有规范主义和社会现实主义的新理论”，从而揭示法律规范背后的社会事实以促进法律的日趋正当。[26]当代交往行为理论的代表人物哈贝马斯则认为，社会可以区分为系统和生活世界。系统是利用权力和货币这样的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的以及具有实效的工具和方法。与系统不同，生活世界是通过语言来统合的社会性行为领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。[27]在现代社会中，实证化的法律规范导致了哈贝马斯所说的“生活世界的殖民化”———生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍，人们被困于韦伯所描述的“理性的牢笼”[28]之中。侵权法是现代社会最为重要也最为复杂的法律领域之一，当其介入生活世界过深时会取消个人自主建构关系性社会的可能性，进而会导致社会生活与法律规范的摩擦增大。当侵权法极度扩张其适用范围而将触角伸及学校、办公室、邻里、家庭等领域的亲密型日常活动时，人们之间的关系会变得紧张和疏远，相互戒备和不信任将导致日常生活的成本增大，固有的社会和生活伦理反而会受到侵权法的挤占和破坏，这样的生活并非人们所追求，这样的社会亦远离人们心中的理想。

制度法学主张必须重视沟通意识与现实的“实践”观念，与其如传统般预设先验的正义原理，还不如通过信息和沟通的理论来实现法律制度的实质性正当化，使法通过合意的方式获得支持。具体说来，就是把确认正义原理转变成通过讨论来决定。所谓“讨论”，就是沟通意识和现实的实践，制度的正当性取决于“正当化的过程”以及为达到这一目的而运用的“说服的技术”。这种“把实践性的讨论导入法体系中的制度构思是当代法学理论的一项重大成果”。[29]哈贝马斯则提出了殖民化社会生活的解救之道，即使法律与生活世界重新挂钩，通过生活世界与系统、公共领域与私人领域、基本人权与人民主权以及交往权力与行政权力的沟通互动，使现代法律获得新的生命力。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通的合理性。[30]“沟通的合理性”将主体性修正为主体间性，强调通过多个社会主体间的对话和论证达成共识而在法律事实上有效与价值上正当之间建立起联系。具有合理性的理想沟通状态的保障需要通过表现为调整对立而达到合意的程序性法律制度来实现，从而实现能够保证秩序稳定和社会团结的法律规范的合理性。这样的社会哲学理论促成了侵权法中共同体正义理念的出现，即探究侵权法背后所蕴涵的实质正义以及所拥有的道德含义，从其中析出的共同体的正义中判断侵权法未来的方向。[31]共同体理念强调通过人们自治性的概念来构成社会的多元化，关注弱势群体、少数民族的群体利益，重视各个不同的利益群体之间的对话和协商。共同体的概念带来了协商对话的社会潮流。侵权法中的共同体正义观念把社会想象为关系性的网眼，要求从整体上评价通过自己能动的行为使他人无可逃避地被卷入到与自己的关系之中的一系列过程，进而否定这种令对方处于窘境之中的利己行为构造。这里所说的“关系”是指通过彼此间的行为积累起来的具体的关系。“沟通也许会增进对于有益信赖和互惠互利来说必不可少的信任。当你在行动之前进行沟通时，是向对方当事人表明你关注他的利益，他对你的信任程度很可能由此得到提高”。[32]在此意义上，若要不辜负信赖，或是想继续保持这种关系的话，就不能不考虑对方，这种对相对方的照应可以被视为侵权行为责任的基础。[33]“公民们若要借助于实证法来合法地调节他们的共同生活，就必须相互承认对方拥有的”。[34]共同体理念主张把社会性评价的视角带入侵权法中来，“在法律的逻辑向社会渗透和运用社会的逻辑来理解法律这一双向的复杂互动过程中，使在关系性中得到定位的人能以自己的语言言说法律，通过主体间性的叙事方式在自我与他人之间建构侵权法的规范世界，”[35]在了解与尊重并达成人性共鸣的基础上寻求以恢复关系为指向的当事人间自主交涉的可能性。这样的侵权法秩序有助于当事人之间达成和解，进而促成合作和建设性的社会生活。事实上，侵权诉讼某种意义上已经成为了使社会性问题达成共识的机制，表明了社会对救济的需求程度。例如环境污染、医疗损害、食品安全，甚至性骚扰，早已通过侵权法的谈判桌得以进入公共讨论的渠道，最终创造了更为有效和妥当的救济机制的产生时机。

三、实现侵权法正当化的责任伦理

法律作为一种制度性事实必须回应社会生活，其“只有被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会现实的组成部分时，才能得到承认”。[36]法律是人类的创造物，令人关注而又十分重要的问题是如何实现其存在及内容的正当化。侵权法毕竟是一种人类创造的社会制度，其并非为了存在而存在，而是为了实现人类的目的和履行社会的功能。侵权法的制度结构显然受制于这些目的与功能。作为一个伦理的规范系统，侵权法规范本身要经得起伦理的检验和评估，其制度体系充满了责任伦理的细胞。侵权法的正当化一方面取决于健全的个人责任伦理原则的体现程度，另一方面又取决于其对理想的人类和社会目的的促进程度。[37]

(一)侵权法关注责任伦理

侵权法作为社会制度的组成部分，是组织和诠释社会生活的方法，它的一项基本功能就是要将某种秩序引入到社会生活之中。社会生活极为多变且杂乱，因而侵权法所体现的伦理原则也具有相当的复杂性。不同的生活领域存在不同的伦理原则，如家庭和市场的伦理诉求截然不同，即使面对同一领域的问题人们常常也会持有相互冲突的伦理观念。这种分歧带来很多侵权法上的困境，导致人们在决定什么才是在特定情况下应该作出的正确选择时面临合理性的迷思。在这方面，侵权法深受家庭伦理、环境伦理、医疗伦理等不同伦理观念的侵扰，在不能全面领略它们内涵的情况下很难作出具有社会适当性的制度选择。对于救助义务所引起的侵权责任问题，侵权法的选择也极为艰困:否定救助义务的学说主张侵权法强制道德反倒会使邻人爱的价值丧失，肯定的学说则主张法律和道德的分离会让人们失去对法律的信赖，应该把被救者对施救者的感谢之情提高到法律义务上来思考。[38]由此可见，侵权法“无力彻底消除社会的无序或解决所有伦理冲突”，某种程度上它所反映的正是“生活的无序性以及我们的目标和伦理信念的多样性和相互之间的抵牾”。[39]韦伯将伦理区分为“责任伦理”与“信念伦理”，认为后者的价值根据在于行为者的目的、动机和意图，人们通常以此评价自己的行为，拒绝对行为的后果承担责任。责任伦理则关注行为后果的价值和意义，强调人应当积极对自己的行为承担责任，理性而审慎地行动。责任伦理的提出基于人类责任缺失的某种反思和自觉，赋予人类责任意识和伦理关怀，具有前瞻性、自律性、关护性和整体性。[40]这种伦理观念强调人们对自然、他人和社会的自觉关爱，注重人与人相互之间的理解与信任，意在养成人类负责任地行为并勇于担当责任的品性。侵权法是关于行为人是否承担责任以及如何承担责任的法律制度。基于其规范所具有的前瞻性功能，事关个体人格品性的塑造和未来的社会交往方式，侵权法开始关注责任伦理的复杂组合，它不再一味只专注于“内心”、极尽行为主体的道德评价之能事，而是更加强调行为的结果和结果之责任的分配。传统的侵权法将权利作为编织人际关系的话语，而忽视了权利功能的有限性和局限性。从权利主张的角度思考侵权责任往往切断了当事人之间沟通的渠道，把原本具有多面性的人际关系还原为单向度的权利义务关系，因而会形成更加紧张和冲突的人际关系，并使得人与人在社会的交往过程中增强了相互防范和戒备的意识。侵权法在权利的“细微的暴力面前无能为力”的原因在于，其“所设想的抽象主体和现实中情境性地形成的主体之间出现了乖离”。[41]在现代社会的人际交往中，义务与责任的语言具有更加丰富的内容。责任在实践上存在两个方向，即过去责任和预期责任，前者向后看过去的行为和事件，如有责性、应负责性和课责;后者面向未来而形成义务与职责，包括产生好的结果(建设性责任)和预防坏的结果的发生(预防性责任)，这类责任对于促进人们的合作与创造价值的行为发挥着重要作用。[42]责任同时也是一个人际性的概念，它可以连接行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系。关注责任伦理意味着人们之间的情感纽带在侵权法中受到更多的重视，关系的恢复与维持成为其制度构建的基本前提。侵权法的责任伦理在于告知人们责任是什么，并鼓励人们负责任地行为，培养个体对他人及社会的责任感和同情心。同时，侵权法的责任伦理是“一个义务的伦理，而不是一种激励的伦理，是可接受的行为的伦理，而不是美德和高尚行为的伦理。”[43]在英美法中，“勿伤害你的邻居”便是这样一个有着极其广泛的潜在适用范围的伦理命令，通过各种条件和情境的限制，在具体关系中考量行为的合理性与可接受程度。“负责任不仅意味着甘愿接受制裁，在某种意义上更重要的是它体现了人们的期待，即希望对人与人之间关系的基点进行确认。”[44]

(二)侵权法体现个人责任的伦理原则

法律是一种媒介，它记录了合乎伦理的具体人性进步，创造了下一个发展阶段的条件。法律制度的发展必须服务于人性的表达之发展。[45]以责任伦理为支撑的现代社会，乃是以有责任感的个体存在为前提的。侵权法以人性为基础，因而始终关注个人伦理，是一个“个人责任伦理规则和原则体系”。[46]个人伦理是指个体的存在及其内在生活，强调维护人性尊严与尊重人格自由发展，有着物质与精神的双重面向，它的核心在于人格及利益。近代主体哲学的代表人物康德与黑格尔都致力于对现代自由人格的构建。康德认为，作为自我意识主体的人格，是一种利己主义主体，只有当他意识到道德法则时，才是伦理的人格。伦理人格或自由人格的体现方式是人作为道德主体，透过理性为自由的实践法则立法，这样才能实现人的自律和自主。[47]黑格尔认为生活秩序必须形成某种伦理关系，才是人的自由。[48]在现代社会，个体自主和身份独立是极其珍贵的，侵权法的首要功能是确立一套个人责任的规则和体系，通过其调整和协调个人在社会中的生活，并形成伦理的生活秩序。个人对其行为及其后果承担责任是人格概念中的应有含义，侵权法需要在责任和自由之间、行为人的利益和受害人的利益之间努力保持一种复杂的平衡，以最大限度地维持人的自由和尊严。基于侵权责任与人的伦理生活紧密关联，侵权法应关照个人责任对伦理关系的补救与维护。据此，如果某人伤害了他人，该行为人的责任首先是对受害人本人负责，然后是对受到伤害最直接影响的受害人的近亲属负责。“在与人身伤害有关的侵权法中，家庭亲密关系这一概念代表了法律试图为侵权行为人对人身伤害的受害人之外的人因侵权行为而遭受的损失所承担的责任设置一个可接受的边界的一种努力。”[49]侵权法关于死亡赔偿金的规定，也反映一种个人责任的伦理原则:法律作为人际关系的规范，在对待死者的态度上，实际上是通过对死者的态度来维持和建构生者之间的关系。[50]英美法回应“错误出生”的侵权诉讼，其最主要的反对理由是这种诉求完全违反我们对生命伦理的理解———“生命是神圣的”。

早期的侵权法就十分注重人的型塑，“法律是培养人的进取精神，释放出人的能量的工具”。[51]正如亚里士多德所言，“法律不应该被看作和自由相对的奴役，法律毋宁是拯救”。[52]由于侵权法处理的是人与人之间的交往关系，因而它所包含的伦理原则不仅与加害人的行为相关，而且与受害人的行为相关，同时，侵权法既关注受害人的利益，也关注加害人的利益。侵权法“必须在受害者的困境以及自由社会的需求之间保持平衡。”[53]责任的扩散可能会破坏人与人之间基于伦理而建构起来的良好关系，造成对抗性的戒备和紧张，最终使得侵权法面对离散社会或者对某些无赖更有利的指责。“在非合同关系领域，如果一个人既可因故意、也可因重大过失受到起诉，这将把世界引向何方?一句不在意的话、一次传言、一条错误的信息或者糟糕的建议、草率的判断、推荐不称职的保姆、回答旅行者时间和地点等等，这一切如果出于重大过失，就将使其为引致的损害承担责任，而不论其是否诚信。这样一个责任扩张的过程，将是商业和社会交往的真实噩梦，自由的交流将受到极大的限制，最无辜的话语也将成为可怕的诱饵!”[54]个人责任的伦理原则对于责任制度的公正性极为重要，因此科尔曼不承认“责任制度的公平性依赖于任何对于我们每个个体‘拥有什么’的事先的决定”，而是认为“我们每个人的‘拥有什么’依赖于我们彼此之间所负有的责任”，侵权责任的“内容和要求体现在我们的制度、社会和道德生活中”。[55]侵权法通过让行为人对受害人承担损害赔偿责任，使被扭曲的正义得到了矫正，然而，如果承担这种赔偿责任的同时引起了责任人生存上的危机，就不能不说矫正的结果亦非正义。侵权法所具有的伦理性目标之一就是说服那些服从它的人为善，只要肯定侵权法的这种教育性功能的存在，就必须在其中体现个人责任的伦理原则，如此才能保证其规则所构建的生活秩序具有某种高贵而令人肃然起敬的品质。在侵权法的伦理框架之下，侵权行为人和受害人财富的多少与他们对受害人的损失所负的个人责任完全无关。“用一个建立在当事人的支付能力基础之上的责任原则来取代全部赔偿原则，将意味着侵权法的死亡。”[56]侵权法为补偿性损害赔偿所确定的伦理原则是，受害人有权要求侵权人尽金钱之所能地将其回复到侵权行为没有发生时其原本应有的状态;对受益性损害赔偿，侵权法作出的伦理回应则是应剥夺行为人因侵权所获得的利益;而惩罚性损害赔偿的伦理基础却是对行为人主观恶意的制裁。由此可见，基于对社会事实的准确判断，侵权法支持或反对某种类型的侵权行为时均会给出一个具有伦理意义的理由。现代侵权法中的个人责任以一定的伦理观念为基础，体现教育和伦理的一般趋势，意在型塑具有责任心和正义感的个人人格，据以建构以伦理关系为基础的生活秩序。

(三)侵权法反映社会责任的伦理原则

从伦理学的维度来看，19世纪观念的改变被认为是一种从经济视角(它首要关注的是个人在财产权方面的主张和允诺利益)到文明视角(它试图使每个个人都享有一种充分道德的生活成为可能)的转变。[57]这种转变正是源于社会伦理的制度诉求。对于社会共同生活而言，“社会伦理就等于文明永续，有赖于财富与劳动的概念。”[58]侵权法通过社会伦理这一平台，追求文明意义上的普遍利益与特殊利益的妥适调和。行为的社会价值与行为的合理性判断之间具有相关性，侵权法的个人责任观念也必然要顾及到人的社会属性。虽然个体之间的有些交往对整个社会几乎没有什么影响，但人与人之间的多数交往关系还是需要根据其所处的社会背景才能获得准确的理解，因此，人与人的关系具有社会性，个人对自己行为所承担的责任会受到行为所具有的社会意义的影响。传统的公私二元论忽视了私人领域中也存在一定的权力性，过于迷信法的中立性，从而使得私法丧失了社会妥当性。现代法学不再坚持公私法的绝对区分，“法律的每个部分在某种意义上都是公法性的，它的每个部分在某种意义上讲也是私法性的。”[59]从抽象的意义来看，侵权法具有双边特征，其主要目标在于实现当事人之间的矫正正义，属私人性法律问题。然而，赔偿被害人的需要也是惩罚行为人的需要，侵权法作出的考量通常会超出当事人的利益，其最终会广泛影响到社会中很多他人的利益。因此，尽管侵权法的制度体系在于确定和矫正私人不法行为，但它在精神上和效果上往往具有公共性。[60]首先，侵权法规则被定性为给社会生活和人际交往提供一组背景原则或“默认(缺省)规则”，其中的某些规则对社会文明和人类福祉极端重要。面对这样的规则，人们没有“讨价还价”的余地，如将自己卖身为奴、买卖人体器官、协助他人自杀等，法律对此类不尊重生命的行为从不妥协。其次，侵权法中的个人责任可能受到公共利益的修正，基于公共利益的考量会确认向他人施加侵害的人在法律上无需承担责任。例如正当的竞争行为、报社对公众人物真实故事的报道等，即使上述行为导致了某企业或某人受到致命打击，但致害行为以合法的公共利益为基础从而获得了正当性，因而面对此类损害和人们的唏嘘不已，法律也只能拒绝提供救济。再者，侵权法对财产利益的保护极具复杂性，反映了财产所履行的多样性社会功能。侵权法不仅要保护人们的财产利益，而且要担当型塑和定义财产的社会角色:财产的价值不仅在于其可以作为私人的财产，更重要的还在于它是整个社会制度和市场经济大厦赖以建立的基础。因此，有学者认为，扎根于侵权法之中的伦理原则已经受到了那些侵权法被用于的社会目标的影响，甚至可能已经受到了后者的破坏。事实上，社会是伦理观念与法律之路相融合的媒介，有关风险与社会安全、医疗标准以及意外损害等方面的公共决策最终都要通过立法和司法加以实施。侵权之所以会在当代成为一个重要的社会问题和政治问题，被认为“是最简单、但同时也是最复杂的法律领域之一”，[61]原因也在于此。侵权法体现的是个人责任的伦理原则，但它并不是一个仅仅以个人伦理原则为基础而演绎出来的自足的或封闭的体系，侵权法所包含的责任原则无疑具有社会共同体的责任伦理，这种共同体伦理“是从感到自己与他人之间是以人性的纽带相连，要珍惜这种联系的想法出发，来思考侵权行为制度的模式。”[62]

四、结语

在工业革命进展中，已开发的工业国家产生了社会剧变，侵权的形态已发生了极大的变化，以往社会所关注的故意侵权不再是侵权法的重点，过失侵权及意外事故变得如此显著和普遍，以至于侵权首次成为一个具有重要的社会性和政治性的法律问题。伴随着西方国家政治逐渐的民主化，普通大众所遭受的伤害越来越受到法庭的重视，个人的自由意志在社会生活的铁律下被压得粉碎，个人责任的伦理原则也遭遇到现实的挑战。侵权法的重点从过失侵权转移到多发的交通事故、医疗损失和产品责任，进而从直接侵权转向基于私人之间积极照应义务而生的间接侵权与不作为侵权，纳入到侵权法视野中的责任人与受害者的外延变得越来越宽泛，其中越来越多地渗入了基于社会伦理的责任观念。加拿大温里布教授基于侵权诉讼的双边结构将其看成是造成损害的人和受到损害的人的二重唱，[63]认为侵权法应寻求在分配上保持中立。然而人并非远离或超越社会背景的孤立实体，作为社会动物，即使最排他的以行为人为中心的责任理论因其是社会互动的实践产物而具有分配的意蕴。例如某一产品责任案件，其外显的特征仅涉及一个特定的生产商对一个特定的消费者的责任，而从社会的层面来看，产品责任案例涉及的是生产商与消费者之间关系的一个广泛性问题;换言之，涉及到权利和义务在二者之间的社会分配。据此，侵权法在决定如何解决此类侵权时，需要考虑更广泛的社会与经济影响，社会责任的伦理原则得以充分体现，侵权法成为尊重他人自主和自由以及同情他人的不幸等众多原则和思想混合而成的复杂体系。同时侵权责任的实践和概念不仅涉及关于过去的惩罚和修复义务，而且还主要涉及为未来建立行为模式，即“责任”。[64]正是基于这样的思考，侵权法被视为主要是对损害进行赔偿以及在社会里广泛地分担该赔偿的费用以抑制损害发生的一个手段，进而被视为一个分配正义的体制。侵权法不应完全忠实于个人责任的伦理，否则会带来法律和道德的成本，例如对逃避责任或制造虚假伤害产生激励，甚至还会以更大的社会和经济利益为代价，例如损及人类极为珍视的健康和教育。侵权法必须展开社会责任的伦理讨论，其中包含企业责任伦理、医疗责任伦理、环境责任伦理、教育责任伦理、公民的公共责任伦理，甚至网络责任、大众传媒责任及学术责任均存在独有的伦理原则，只有洞见不同的类型的社会责任伦理，才能形成与社会相契合的侵权法政策，其制度才能得到社会认同和接受。社会性责任并不等于说个人不再负有责任，而是说个人尽责任的方式会有所变化。在社会责任的伦理观念中，只有伤害者和被伤害者，没有事不关己的旁观者。

[1]［德］弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史———以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，导读部分，第19页。

[2]杨震:《法价值哲学导论》，中国社会科学出版社2004年版，第38页。

[3]［美］庞德:《庞德法学文述》，雷宾南、张文伯译，中国政法大学出版社，第63页。

[4]［德］拉德布鲁赫:《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月版，第2页。

[5]［法］皮埃尔·布迪厄:《法律的力量:迈向司法场域的社会学》，强世功译，载《北大法律评论》1999年第2期。

[6]［德］弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史———以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第583页。

[7]［意大利］毛罗·布萨尼:《西方对待过失侵权法的态度:一项比较性的批判研究》，载《中外法学》2009年第5期。

[8]［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第23页。

[9]［英］John G． Fleming:《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。

[10]［德］黑格尔:《法哲学概论》，商务印书馆1961年版，第143页。

[11]［日］小仓志样主编:《伦理学概论》，吴潜涛译，富尔良校，中国社会科学出版社1990年版，第99页。

[12]［美］霍华德:《无法生活———将美国人民从法律丛林中解放出来》，杨珍等译，法律出版社2011年版，第34页。

[13]See Jules Coleman＆ArthurＲipsitein，Mischief and Misforture，41 McGill L． J． 91，102(1995)．

[14]［英］哈耶克:《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第134页。

[15]［美］丹克:《过错在现代侵权行为法中的地位》，载《外国法学译丛》1992年第2期。

[16]［美］霍华德:《无法生活———将美国人民从法律丛林中解放出来》，杨珍等译，法律出版社2011年版，第71页。

[17]陈兴良:《刑法的人性基础》，中国人民大学出版社2006年版，第270页。

[18]［英］哈耶克:《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第98页。

[19]［美］霍华德:《无法生活———将美国人民从法律丛林中解放出来》，杨珍等译，法律出版社2011年版，第11页。

[20]［英］John G． Fleming:《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。

[21]［英］哈耶克:《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第25页。

[22]［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第67页。

[23]［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第78页。

[24]［德］弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史———以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第568－569页。

[25]［澳］皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》，商务出版社2008年版，第16页。

[26]［英］麦考密克、［奥］魏因贝格尔:《制度法论》，周洁谦译，中国政法大学出版社1994年版，第11页。

[27]Cf．J．Habermas，Legitimation Crisis ( trans． by Thomas McMarthy，Baston: Beacon Press，1975)，and his“Actions，Speech Acts，Linguisitically Nedicated Interactions and the Lifeworld”，in G．Flostad( ed．Philosophical Problems Today Vol．1 ( Baston: Beacon Press．1994)． 转引自季卫东:《法律解释的真谛———探索实用法学的第三道路》，载《中外法学》1999年第1期。

[28]韦伯为描述现代生活而创造的最值得思考的一种表达。他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。［英］韦恩·莫里森:《法理学———从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第298页。

[29]［英］麦考密克、［奥］魏因贝格尔:《制度法论》，周洁谦译，中国政法大学出版社1994年版，第14－15页。

[30]［德］哈贝马斯:《在事实与规范之间———关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第234页。

[31]姚辉:《侵权法的危机:带入新时期的旧问题》，载《人大法律评论》2000年第5期。

[32]［美］亨利·马瑟:《合同法与道德》，中国政法大学出版社2005年版，第93页。

[33]参见［日］棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第38页。

[34]翟志勇:《哈贝马斯论域中的法律与道德》，载《比较法研究》2007年第5期。

[35]参见翟志勇:《哈贝马斯论域中的法律与道德》，载《比较法研究》2007年第5期。

[36]［英］麦考密克、［奥］魏因贝格尔:《制度法论》，周洁谦译，中国政法大学出版社1994年版，第39页。

[37]［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第98页。

[38]［日］星野英一:《民法劝学》，北京大学出版社2003年版，第120页。

[39]参见［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第24页。

[40]参见田秀云、白臣:《当代社会责任伦理》，人民出版社2008年版，第27－28页。

[41]［日］棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[42]参见［澳］皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》，商务出版社2008年版，第49页。

[43]［澳］皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》，商务出版社2008年版，第53页。

[44]［日］棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社，第37页。

[45]参见［英］韦恩·莫里森:《法理学———从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第181页。

[46]［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第240页。

[47]［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第46页。

[48]张道义:《社会理论与社会国理论:史坦恩的模式》，载《台大法学论业》第39卷第41期(2010年12月)。

[49]［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第183页。[50]姚辉:《民法的精神》，法律出版社1999年版，第208页。

[51]［美］施瓦茨:《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1997年版，第99页。

[52]［古希腊］亚里士多德:《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第276页。

[53]［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第71页。

[54]Markesinis: The German Law of Torts 4 ed． ，Hart Publishing 2002，p．52．

[55]［美］朱尔斯·L·科尔曼:《原则的实践———为法律理论的实用主义方法辩护》，丁海俊译，法律出版社2006年版，第73页。

[56]［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第125页。[57]邓正来编译:《西方法律哲学文选》，法律出版社2008年版，第343页。

[58]张道义:《社会理论与社会国理论:史坦恩的模式》，载《台大法学论业》第39卷第41期(2010年12月)。

[59]［英］韦恩·莫里森:《法理学———从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第251页。

[60]参见David G． Qwen:《可替代性损害赔偿机制与侵权法———论侵权法中的抑制功能以及其放弃》，the CaliforniaLawＲeview，1985 ，P98．

[61]［德］彼得·高赫:《侵权法的基本概念》，常鹏翱译，载《中德私法研究》，北京大学出版社2007年版，第122页。

[62]［日］棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2004年版，第38页。

[63]参见［加］温里布:《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第134页。

[64]参见［澳］皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务出版社2008年版，第281页。